La santé au travail

 

1.2. Les relations juridiques extérieures à l’activité de santé
1.2.1. La santé au travail
1.2.1.1. La protection de la santé du salarié au travail
1.2.1.1.1. L’obligation de sécurité
1.2.1.1.1.1. L’obligation de sécurité de résultat de l’employeur
1.2.1.1.1.1.1. L’effet renforçateur de l’obligation de sécurité de résultat
1.2.1.1.1.1.1.1. Renforcement de l’obligation de reclassement du salarié inapte
1.2.1.1.1.1.1.2. Renforcement de la prévention et de la sanction du harcèlement moral
1.2.1.1.1.1.1.2.1. Harcèlement moral et responsabilité
1.2.1.1.1.1.1.2.2. Harcèlement moral et rupture du contrat de travail
1.2.1.1.1.1.1.3. Renforcement de règles d’hygiène sur le temps de douche
1.2.1.1.1.1.1.4. Renforcement du champ et du contenu de la faute inexcusable
1.2.1.1.1.1.2. Tempéraments à la force de l’obligation de sécurité de résultat en matière de rupture du contrat de travail
1.2.1.1.1.1.3. L’obligation de protection de la santé au travail comme facteur de cantonnement du licenciement
1.2.1.1.1.2. Obligation de sécurité du salarié
1.2.1.1.2. Droit d’alerte et droit de retrait du salarié
1.2.1.1.2.1. Le droit d’alerte
1.2.1.1.2.1.1. Droit d’alerte exercé par le salarié
1.2.1.1.2.1.2. Droit d’alerte exercé par le CHSCT
1.2.1.1.2.2. Le droit de retrait
1.2.1.1.2.2.1. L’exercice du droit de retrait par le salarié
1.2.1.1.2.2.1.1. Condition de croyance raisonnable en un danger grave et imminent
1.2.1.1.2.2.1.2. Modalités d’exercice du droit de retrait
1.2.1.1.2.2.2. Les conséquences du droit de retrait
1.2.1.1.2.2.2.1. Le salarié devant le risque de sanction
1.2.1.1.2.2.2.2. L’employeur face au danger de faute inexcusable de droit
1.2.1.2. La protection du salarié malade
1.2.1.2.1. La protection du salarié malade dans son emploi
1.2.1.2.1.1. La maladie : simple suspension du contrat de travail
1.2.1.2.1.1.1. Les obligations du salarié malade
1.2.1.2.1.1.1.1. Aviser son employeur
1.2.1.2.1.1.1.2. S’abstenir d’exercer une activité professionnelle pendant l’arrêt-maladie
1.2.1.2.1.1.1.3. La reprise du travail
1.2.1.2.1.1.2. Les droits du salarié malade
1.2.1.2.1.1.2.1. S’agissant de la période d’essai
1.2.1.2.1.1.2.2. S’agissant du préavis
1.2.1.2.1.1.2.3. S’agissant de l’indemnité de licenciement
1.2.1.2.1.1.2.4. S’agissant des congés payés
1.2.1.2.1.1.2.5. S’agissant de la procédure de licenciement
1.2.1.2.1.2. La maladie : cause de licenciement
1.2.1.2.1.2.1. Le remplacement temporaire du salarié malade
1.2.1.2.1.2.2. Le remplacement définitif du salarié malade
1.2.1.2.1.2.2.1. Conditions du licenciement
1.2.1.2.1.2.2.2. Le moment du remplacement
1.2.1.2.1.2.2.3. Les garanties conventionnelles d’emploi
1.2.1.2.1.2.2.4. Les sanctions en cas de licenciement illicite
1.2.1.2.1.2.2.5. L’hypothèse du contrat à durée déterminée
1.2.1.2.2. Inaptitude médicale et reclassement
1.2.1.2.2.1. Un contrôle rigoureux de la procédure de constatation de l’inaptitude
1.2.1.2.2.1.1. La constatation de l’inaptitude par le médecin du travail
1.2.1.2.2.1.2. La contestation de l’avis par l’employeur ou le salarié
1.2.1.2.2.1.3. Le respect de la procédure prévue par les articles R. 241-51 et R. 241-51-1 du code du travail
1.2.1.2.2.1.4. La sanction : nullité du licenciement
1.2.1.2.2.2. Le souci d’assurer l’effectivité du droit à l’adaptation du poste de travail et au reclassement
1.2.1.2.2.2.1. L’article L. 241-10-1 du code du travail
1.2.1.2.2.2.2. L’obligation d’adapter le poste de travail et de reclasser le salarié est fondée sur la prise en considération par l’employeur des propositions du médecin du travail
1.2.1.2.2.2.3. La recherche d’adaptation du poste ou de reclassement doit être effective
1.2.1.2.2.2.4. L’impossibilité de reclassement
1.2.1.2.3. Au-delà du contrat de travail : la force majeure exonératoire en matière contractuelle
1.2.1.2.3.1. L’extériorité
1.2.1.2.3.2. L’imprévisibilité
1.2.1.2.3.3. L’irrésistibilité

1.2. Les relations juridiques extérieures à l’activité de santé

L’exigence de protection de la santé nécessite non seulement l’organisation d’un système de soins performant et accessible au plus grand nombre mais aussi l’introduction, dans un certain nombre de situations, de mécanismes juridiques qui lui sont spécifiques. Tantôt, l’objectif est de mettre la personne à l’abri d’une situation périlleuse pour sa santé, tantôt de préserver ou de restaurer le droit de se soigner malgré des circonstances qui y font obstacle, ou encore d’éviter que l’état de faiblesse physique dû à la maladie n’aboutisse en outre à une diminution ou une privation de droits. Ces mécanismes sont préventifs ou correctifs. Ils relèvent de l’ordre public de protection, notamment dans les contrats, mais aussi de l’ordre public de direction quand il s’agit de mettre en œuvre des politiques de santé publique ou d’adapter les institutions. Le plus souvent, l’intérêt de l’individu entre en conflit avec l’intérêt d’autrui mais il doit aussi parfois être protégé contre lui-même. La préoccupation de santé introduit donc d’importantes tensions au sein de l’ordre juridique dans bien des domaines, parmi lesquels on retiendra ceux qui ont donné lieu à une véritable construction jurisprudentielle. Le dispositif le plus impressionnant émane de la chambre sociale de la Cour de cassation autour du contrat de travail et plus largement des conditions du travail et de l’emploi. La santé au travail est devenue l’un des enjeux majeurs du droit social (1.2.1.). Mais le droit protège également les individus contre les dangers que leur fait courir l’usage ou l’absorption de certains produits de consommation, ou les nuisances dues à l’environnement (1.2.2.). On rendra compte également de la jurisprudence dans le domaine du contrat d’assurance (1.2.3.) et de la mise en œuvre par la chambre criminelle des dispositions relatives à la santé des personnes arrêtées ou détenues (1.2.4.).

1.2.1. La santé au travail

Dans le contrat de travail, par lequel le salarié loue ses services et engage son activité corporelle, le principe de proportionnalité(1) constitue le standard qui permet de doser les contraintes imposées à la personne dans l’intérêt de l’entreprise au regard de ses droits fondamentaux. Il va sans dire qu’un environnement de travail pathogène est de nature à rompre cet équilibre. Mais la conciliation est plus difficile à opérer lorsque le salarié, pour une cause souvent étrangère à ses conditions de travail, ne peut plus assurer ses fonctions. Le droit doit alors assurer le plus possible le maintien de son emploi et apprécier le seuil à partir duquel l’intérêt de l’entreprise impose la fin du contrat de travail. A partir du contrat de travail mais aussi au-delà, la chambre sociale de la Cour de cassation a élaboré une construction considérable, du double point de vue de la protection de la santé du salarié au travail (1.2.1.1.) et de celui de la protection du salarié malade dans son emploi (1.2.1.2.).

1.2.1.1. La protection de la santé du salarié au travail

La charge de la protection de la santé du salarié incombe au premier chef à l’employeur. Cependant, le salarié n’est pas totalement déchargé de certains devoirs, à l’égard des autres salariés, voire de lui-même. L’illustration la plus évidente d’un mécanisme de protection consiste dans l’obligation de sécurité accessoire au contrat de travail. Mais cette obligation de sécurité, principalement à la charge de l’employeur, n’est pleinement efficace que si le salarié peut en obtenir le respect, au besoin « en nature », c’est-à-dire par le droit de cesser l’activité qui met en danger sa santé. C’est ce que permettent les mécanismes d’alerte et de retrait.

1.2.1.1.1. L’obligation de sécurité

«  La santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité » affirme la Constitution de l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) du 22 juillet 1946. L’amélioration des conditions de travail, notamment en ce qui concerne la protection des travailleurs contre les maladies générales ou professionnelles et les accidents résultant du travail, est considérée comme une urgence par le préambule de la Constitution de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), instance dont la Conférence Générale « reconnaît l’obligation solennelle (....) de seconder la mise en oeuvre, parmi les différentes nations du monde, de programmes propres à réaliser : [...] g) une protection adéquate de la vie et de la santé des travailleurs dans toutes les occupations ».

Cette proclamation du caractère primordial de la sécurité et de la santé des travailleurs est par ailleurs le fait non seulement des différentes Conventions spécialisées de l’OIT, notamment la convention n° 155 sur la sécurité et la santé des travailleurs de 1981, mais aussi celui des instruments juridiques européens. Ainsi, tout d’abord, la Charte sociale révisée du Conseil de l’Europe du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999, énonce que « tous les travailleurs ont droit à la sécurité et à l’hygiène dans le travail ». De même, la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs du 9 décembre 1989 prévoit, dans son article 7, que « la réalisation du marché intérieur doit conduire à une amélioration des conditions de vie et de travail des travailleurs dans la Communauté européenne. Ce processus s’effectuera par un rapprochement dans le progrès de ces conditions » et, dans son article 19, que « tout travailleur doit bénéficier dans son milieu de travail de conditions satisfaisantes de protection de sa santé et de sa sécurité ». Plus récemment, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 énonce dans son article 31 que « tout travailleur a droit à des conditions de travail qui respectent sa santé, sa sécurité et sa dignité » .

Enfin, deux directives communautaires présentent en la matière un intérêt capital :
- la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, dite « directive-cadre » contient d’importantes mesures à cette fin. Elle pose notamment le principe d’une obligation de sécurité à la charge de l’employeur et du salarié, et celui d’une obligation de prévention dans l’entreprise avec la mise en place d’un mécanisme d’évaluation a priori des risques.
- la directive 93/104 CE du Conseil du 23 novembre 1993 (codifiée par la directive 2003/88) concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, qui vise, selon la CJCE (CJCE, 3 octobre 2000, Simap, point 49, C-303/98, rec., 2000, I, p. 7963 ; CJCE, 26 juin 2001, BECTU, points 43 et 47, C-173/99, rec., 2001, I, p. 4881 ; CJCE, 9 septembre 2003, ville de Kiel, C-151/02, rec., 2003, I, p. 8389 ; CJCE, 5 octobre 2004, Pfeiffer, point 100, C-397/01, rec., 2004, I, p. 8835 ; CJCE, 1er décembre 2005, Dellas, C-14/04, rec., 2005, I, p. 10253 ; CJCE, 7 septembre 2006, Commission c/ Royaume Uni, C-484/04, rec. 2006, I, p. 7471 ; CJCE, 6 avril 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C – 124/05, rec. 2006, I, p. 3423 ; CJCE, 11 janvier 2007, Jan Vorel, C-437/05, rec., 2007, I, p. 331) à garantir une protection efficace de la sécurité et de la santé des travailleurs, en les faisant bénéficier de périodes minimales de repos - notamment journalier et hebdomadaire - ainsi que de périodes de pause adéquates et en prévoyant un plafond de 48 heures pour la durée moyenne de la semaine de travail (limite maximale incluant les heures supplémentaires), et dont les différentes prescriptions constituent des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière (CJCE, Dellas, précité, point 49).

Le législateur national a transposé dans le code du travail l’essentiel de ces règles. De son côté, la Cour de cassation a exercé un contrôle sur certaines clauses du contrat de travail susceptibles d’être dangereuses pour la santé ou la sécurité des salariés. Ainsi en est-il des clauses dites de rémunération, incitatives par les primes ou avantages qu’elles proposent, au dépassement des limites de durée du travail ou de temps de conduite autorisé.

Pris en application de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs, l’article 14 de l’annexe I de la convention collective des transports routiers, dans sa rédaction résultant d’un avenant du 22 juillet 1992, prévoit donc que « dans un but de sécurité, les contrats de travail ne pourront contenir de clause de rémunération principale ou accessoire de nature à compromettre la sécurité, notamment par incitation directe ou indirecte au dépassement de la durée du travail ou des temps de conduite autorisés, tel que l’octroi de primes ou de majorations de salaire en fonction des distances parcourues et/ou du volume des marchandises transportées ».

Amenée à se prononcer en la matière, la Cour de cassation a jugé illicites différents systèmes contractuels de rémunération variable incitant les salariés au dépassement de la durée normale du travail et des temps de conduite :
- prime proportionnelle au chiffre d’affaires (Soc., 21 mai 1997, Bull. 1997, V, n° 183, p. 131, pourvoi n° 95-42.542)  ;
- prime de rendement au kilomètre (Soc., 13 novembre 2003, Bull. 2003, V, n° 282, p. 285 pourvois n° 01-460.75 et 01-46.089) ;
- prime ou bon à la course, en ce que l’attribution d’une course à tel coursier dépendait notamment de sa disponibilité et de la rapidité du service donné au client, donc l’incitait à réaliser les livraisons qui lui étaient confiées en un minimum de temps aux fins d’en effectuer le plus grand nombre possible pour augmenter le montant de ses primes (Soc., 13 juin 2007, pourvois n° 04-44.551 et 04-45.360).
On rapprochera l’esprit de ces solutions de celui de l’article L. 231-3-1 in fine du code du travail interdisant la rémunération au rendement pendant une période d’adaptation à la sécurité du poste de travail : « Toute modification apportée au poste de travail pour des raisons de sécurité, qui entraînerait une diminution de la productivité, est suivie d’une période d’adaptation de deux semaines au moins pendant laquelle tout mode de rémunération au rendement est interdit. La rémunération est établie sur la moyenne des deux semaines précédant la modification ».

Mais surtout, la chambre sociale, s’inscrivant dans une démarche dynamique de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et de promotion de la prévention des risques professionnels, a mis en exergue une obligation de sécurité de résultat à la charge de l’employeur tout en mettant en évidence la propre obligation de sécurité du salarié.

1.2.1.1.1.1. L’obligation de sécurité de résultat de l’employeur

Cette création jurisprudentielle et son évolution ont déjà été amplement traitées dans le rapport de la Cour de cassation pour l’année 2006 ( « la Cour de cassation et la construction juridique européenne » ). Après y avoir été abordée sur le terrain de la consécration par la Cour du principe communautaire d’effectivité (cf. rapport 2006, Etude, n° 1.2.2.1), avec un accent mis sur la technique du soulèvement d’office du moyen par la Cour et l’ancrage de la jurisprudence de la chambre sociale dans le droit des directives communautaires « santé » de 1989 et « durée du travail » de 1994, l’obligation de sécurité de résultat y a été examinée du point de vue de la protection de la santé et de la sécurité des salariés sur les lieux de travail (cf. rapport 2006, n° 2.2.2.4.2).

L’obligation de sécurité de résultat a connu en matière sociale une expansion particulièrement rapide puisqu’elle a migré, en quelques années seulement, du domaine des maladies professionnelles (arrêts « amiante » Soc., 28 février 2002, pourvoi n° 99-18.389) et accidents du travail (Soc., 11 avril 2002, Bull. 2002, V, n° 127, p. 133, pourvoi n° 00-16.535), c’est-à-dire du droit de la sécurité sociale et de l’indemnisation, à ceux de la rupture du contrat de travail (arrêt « tabagisme » du 29 juin 2005 (Soc., 29 juin 2005, Bull. V, n° 219, p. 192, pourvoi n° 03-44.412), de la visite médicale de reprise du travail (Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 05-41.555 ; 13 décembre 2006, pourvoi n° 05-44.580), du harcèlement moral (Soc., 21 juin 2006, pourvoi n° 05-43.914) de l’obligation de reclassement du salarié inapte (Soc., 20 septembre 2006, pourvoi n° 05-42.925), c’est-à-dire de différents secteurs du droit du travail.

Cette évolution s’est aussi caractérisée par « l’émancipation » de l’obligation de sécurité de résultat du contrat de travail, la chambre sociale lui assignant désormais comme fondement les dispositions de l’article L. 230-2 du code du travail lui-même interprété à la lumière de la directive CEE n° 89-391du 12 juin 1989 visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail (Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 05-41.555, précité).

Depuis le dernier rapport annuel de la Cour de cassation, l’obligation de sécurité de résultat a continué de jouer en jurisprudence un rôle renforçateur d’autres dispositifs juridiques destinés à préserver la santé des salariés (1.2.1.1.1.1.1.). On observera toutefois un tempérament jurisprudentiel aux effets de cette obligation en matière de prise d’acte de rupture du contrat de travail (1.2.1.1.1.1.2.). Enfin, l’exigence de protection de la santé au travail est parfois mise en exergue en tant que telle, sans passer par l’énonciation de l’obligation de sécurité de résultat, mais comme facteur de cantonnement du droit du licenciement (1.2.1.1.1.1.3.).

1.2.1.1.1.1.1. L’effet renforçateur de l’obligation de sécurité de résultat

Née elle-même, selon des auteurs, d’un « forçage » par voie d’interprétation du contrat de transport (Ph. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, Ed. Defrénois, 2005, n° 774), l’obligation de sécurité de résultat donne à son tour, une fois extraite du contrat de travail, une force supérieure à d’autres normes, qui pourraient ne revêtir qu’un aspect technique.

On l’a vu avec l’arrêt « tabagisme » du 28 février 2005 (Soc., 28 février 2005, pourvoi n° 03-44.412), qui a en quelque sorte transcendé les règles du code de la santé publique relatives à la prévention du tabagisme pour ériger la protection des salariés contre le tabagisme passif en obligation de sécurité de résultat pour l’employeur.

Dans une espèce où se posait, à la suite de la prise d’acte de la rupture par une salariée, la question - que l’on pourrait qualifier de « technique » - de savoir si l’interdiction de fumer prévue par la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 dite « loi Evin » et différents articles de nature réglementaire du code de la santé publique s’appliquait aux bureaux collectifs, la chambre sociale de la Cour de cassation a dépassé cette problématique en envisageant la question sous l’angle beaucoup plus large de l’obligation de sécurité de résultat à laquelle l’employeur est tenu vis-à-vis de ses salariés en ce qui concerne la protection contre le tabagisme.

Elle a donc considéré que l’employeur, qui s’était borné, en dépit des réclamations d’une salariée se plaignant du tabagisme de ses collègues dans le bureau collectif commun, à interdire aux autres salariés d’y fumer en sa présence et à apposer des panneaux d’interdiction de fumer, avait manqué à son obligation précitée, ce qui justifiait la rupture dont l’intéressée avait pris acte et qui s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. (Soc., 29 juin 2005, pourvoi n° 03-44.412).

Ce renforcement s’est poursuivi au cours de l’année 2007. En voici un aperçu.

1.2.1.1.1.1.1.1. Renforcement de l’obligation de reclassement du salarié inapte

Dans son arrêt précédent du 20 septembre 2006 (pourvoi n° 05-42.925), alors qu’il était reproché à l’employeur d’avoir mis en péril la santé du salarié en tardant à suivre les préconisations du médecin du travail, la chambre sociale avait énoncé que « l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé des travailleurs que le médecin du travail est habilité à faire par l’article L.241-10-1 du code du travail ».

Comme il sera dit plus loin (point 1.2.1.2.2. de l’étude : « Inaptitude médicale et reclassement  » ) elle tire cette fois de la combinaison de l’article L.241-10-1, socle de l’obligation de reclassement, et de l’exigence d’effectivité de l’obligation de sécurité de résultat, la conséquence que doit être annulée la sanction disciplinaire prononcée par l’employeur en raison de l’insuffisance des résultats du salarié, alors que les réserves du médecin du travail étaient de nature à expliquer cette insuffisance et que l’employeur, qui ne pouvait ignorer les difficultés rencontrées par l’intéressé, n’avait pas cherché à lui fournir un poste compatible avec les recommandations de ce médecin. (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.918 en cours de publication).

Le second arrêt du même jour, aussi cité supra (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 00-46.134) illustre également le surcroît de force apporté à l’obligation de reclassement par l’obligation de sécurité de résultat imposée à l’employeur : celui-ci doit alors justifier de motifs l’empêchant de suivre les recommandations du médecin du travail.

1.2.1.1.1.1.1.2. Renforcement de la prévention et de la sanction du harcèlement moral

1.2.1.1.1.1.1.2.1. Harcèlement moral et responsabilité

Rendu en matière de harcèlement moral, l’arrêt déjà cité du 28 juin 2006 de la chambre sociale (pourvoi n° 05-43.914) énonce, sur le fondement notamment de l’article L. 230-2 du code du travail interprété à la lumière de la directive CE n° 89/391 du 12 juin 1989, que l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, « notamment en matière de harcèlement moral ».

Il en tire cette conclusion essentielle que « l’absence de faute de sa part ne peut l’exonérer de sa responsabilité ». Le communiqué publié par le Service de documentation et d’études de la Cour de cassation à l’occasion du prononcé de cet arrêt explique que l’employeur doit en effet prendre et mettre en oeuvre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés par une prévention des risques professionnels, notamment en ce qui concerne le harcèlement moral.

Dans le même sens, la chambre a rejeté le pourvoi contre un arrêt ayant condamné l’employeur au paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en relevant que cet employeur, averti du harcèlement moral auquel se livrait une salariée à l’égard d’une subordonnée, s’était abstenu de mettre fin à ce comportement et de « garantir la santé physique et morale » de la victime alors qu’il avait connaissance du danger encouru (Soc., 7 février 2007, pourvoi n° 05-44.097).

1.2.1.1.1.1.1.2.2. Harcèlement moral et rupture du contrat de travail

Il a été jugé postérieurement à l’arrêt précité, par la même chambre, qu’encourt la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts l’employeur qui, alors qu’il est tenu en matière de harcèlement moral d’une obligation de sécurité de résultat, reste sans réaction en présence du harcèlement commis par l’un de ses salariés à l’égard d’un autre. Une recherche de la faute de l’employeur serait en tout état de cause inutile, le manquement à l’obligation de sécurité de résultat étant suffisant pour engager sa responsabilité (Soc., 21 février 2007, pourvoi n° 05-41.741).

De même lors du licenciement de l’auteur du harcèlement moral, il convient d’assurer la protection de la victime.

Tout d’abord, la chambre sociale a retenu à la charge de l’auteur du harcèlement une faute grave justifiant son licenciement immédiat sans versement d’indemnités de rupture, dans les cas suivants :

- dans une espèce où le salarié harcelait téléphoniquement sa subordonnée à l’aide du téléphone mis à sa disposition par l’entreprise : arrêt écartant la notion de fait tiré de la vie personnelle du salarié (Soc., 4 avril 2006, pourvoi n° 04-42.739) ;

- dans une affaire où l’employeur avait licencié pour faute grave l’auteur de harcèlement, afin de remédier à la situation. (Soc., 22 mars 2006, pourvoi n° 03-44.750).

La chambre a considéré, par ailleurs, que la mutation du salarié harceleur dans le même secteur géographique ne constituait pas une modification de son contrat de travail mais des conditions de travail de l’intéressé, de sorte que le licenciement de celui-ci était justifié par son seul refus de s’y soumettre (Soc., 13 juin 2007, pourvoi n° 06-41.368).

Ensuite, dans une espèce, un harcèlement moral, non justiciable des dispositions de la loi de janvier 2002 en raison de la date des faits, avait entraîné pour la victime un avis du médecin du travail la déclarant : « inapte définitive à tout poste dans l’entreprise. Avis unique. Danger immédiat ». Au vu de cette déclaration, la salariée avait été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. L’employeur, condamné par la juridiction prud’homale, reprochait à la cour d’appel d’avoir jugé ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors que l’inaptitude et l’impossibilité de reclassement étant établies, il aurait tout au plus dû être accordé à la salariée des dommages-intérêts en raison du harcèlement en question. La Cour de cassation a écarté cette argumentation en relevant que le licenciement avait été prononcé pour une « inaptitude physique résultant d’agissements fautifs de l’employeur » (Soc., 13 décembre 2007, pourvoi n° 06-45.818).

Cette décision, qui interdit ainsi à l’employeur de se prévaloir des conséquences de sa propre faute, n’est pas sans rappeler le cantonnement du licenciement auquel procède la chambre sociale en cas de manquement de l’employeur à son obligation de faire passer au salarié la visite médicale de reprise (cf. infra).

1.2.1.1.1.1.1.3. Renforcement de règles d’hygiène sur le temps de douche

Dans les établissements où sont effectués certains travaux insalubres et salissants dont la liste est fixée par voie d’arrêtés ministériels, des douches doivent être mises à la disposition des travailleurs. Le temps passé à la douche est rémunéré au tarif normal des heures de travail sans être décompté dans la durée du travail effectif.

Un arrêté du 23 juillet 1947 fixe ainsi les conditions dans lesquelles les douches doivent être mises à la disposition du personnel effectuant des travaux insalubres ou salissants, et précise que dans chaque entreprise, la liste des salariés intéressés par les travaux énumérés dans deux tableaux annexes sera établie par le comité d’hygiène et de sécurité ou, à défaut, par les délégués du personnel en accord avec le chef d’entreprise.

Un contentieux s’est élevé autour du point de savoir si les salariés pouvaient obtenir le paiement du temps de douche même quand ils ne la prenaient pas effectivement. La chambre sociale a répondu affirmativement à cette question, en énonçant que les salariés ayant effectué des travaux nécessitant la prise d’une telle douche, l’employeur devait en payer le temps quotidien au tarif normal des heures de travail. (Soc., 11 février 2004, Bull. 2004, V, n° 53, p. 51, pourvoi n° 01-46.405).

Dans une affaire plus récente, l’exploitant d’un centre de tri-transfert de déchets industriels et d’une déchetterie reprochait aux juges d’appel d’avoir dit que ses chauffeurs pouvaient prétendre à la rémunération afférente au temps de douche, alors, en substance, que les intéressés n’étaient pas chargés du transport d’ordures mais de bennes remplies de déchets industriels avec lesquels ils n’étaient pas en contact. Son pourvoi a été rejeté aux motifs, d’abord, qu’il résulte de l’article L. 230-2 du code du travail « interprété à la lumière de la directive du conseil 89/391/CEE du 12 juin 1989 » que le chef d’établissement prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs de l’établissement ; ensuite, que les salariés, conducteurs de camions transportant des déchets industriels, effectuaient des travaux insalubres ou salissants nécessitant la prise d’une douche quotidienne. (Soc., 17 octobre 2007, pourvoi n° 06-41.444).

Là aussi, donc, l’effectivité nécessaire de la protection de la santé des salariés a conduit la Cour de cassation à dépasser les normes techniques applicables.

1.2.1.1.1.1.1.4. Renforcement du champ et du contenu de la faute inexcusable

Extension des effets de l’obligation de sécurité de résultat à la tentative de suicide commise à son domicile par un salarié victime de harcèlement moral - Depuis les arrêts « amiante » de février 2002, la faute inexcusable de l’employeur est définie comme étant le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat, lorsqu’il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver. Cette définition a été consacrée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation.

La jurisprudence de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, formation traitant ce contentieux depuis 2004, tend à accroître les droits à indemnisation des salariés victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle. Ce mouvement est illustré de manière remarquable par un arrêt du 22 février 2007 qui, s’agissant d’un salarié ayant tenté de mettre fin à ses jours à son domicile alors qu’il se trouvait en arrêt maladie pour syndrome anxio-dépressif, relève, d’abord, que l’on se trouve bien en présence d’un accident du travail dès lors que l’accident est survenu par le fait du travail, en l’occurrence par l’effet d’un harcèlement moral, ensuite, qu’il y a faute inexcusable de l’employeur dans la mesure où le manquement de celui-ci à son obligation de sécurité de résultat est caractérisé, l’équilibre psychologique du salarié ayant été gravement compromis à la suite de la dégradation continue des relations de travail et du comportement de l’employeur, lequel avait ou aurait ainsi dû avoir conscience du danger auquel était exposé l’intéressé (2e civ., 12 juillet 2007, pourvoi n° 06-18.428, en cours de publication).

Obligation de sécurité de résultat de l’employeur et obligation de se renseigner sur le danger encouru par le salarié. - La deuxième chambre civile a rendu en matière de faute inexcusable, au visa des articles 1147 du code civil, L. 452-1 du code de la sécurité sociale et R. 237-1, R. 237-2 et R. 237-6 du code du travail, une décision aux termes de laquelle manque à son obligation de sécurité de résultat l’employeur qui, alors que le travail s’exécute dans les locaux d’une autre entreprise, omet de se renseigner sur les dangers courus par le salarié. La Cour a, au cas particulier, reproché aux juges du fond de ne pas avoir recherché, comme ils y étaient invités, si l’employeur, qui avait fait intervenir le salarié pendant plusieurs années sur un site industriel sensible, avait satisfait à son obligation de se renseigner auprès de la société tierce, sur la nature des produits fabriqués ou utilisés par celle-ci, de façon à s’assurer de leur innocuité ou, en cas de danger, à mettre en oeuvre, en coopération avec les organes de cette entreprise, des mesures propres à préserver la santé de son salarié. (2e Civ., 8 novembre 2007, pourvoi n° 07-11.219, en cours de publication).

Création d’une indemnité pour perte d’emploi du salarié victime d’une inaptitude consécutive à la faute inexcusable de l’employeur. - La chambre sociale a décidé que « lorsqu’un salarié a été licencié en raison d’une inaptitude consécutive à une maladie professionnelle qui a été jugée imputable à une faute inexcusable de l’employeur, il a droit à une indemnité réparant la perte de son emploi due à cette faute de l’employeur » (Soc., 17 mai 2006, Bull. 2006, V, n° 176, p. 170, pourvoi n° 04-47.455).

Il s’agit-là d’une dérogation jurisprudentielle à la règle selon laquelle le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle n’a pas d’action contre l’employeur, hormis le cas spécifique de la reconnaissance de faute inexcusable devant la juridiction de la sécurité sociale.

1.2.1.1.1.1.2. Tempéraments à la force de l’obligation de sécurité de résultat en matière de rupture du contrat de travail

Il a été énoncé par la chambre sociale, le 28 février 2006 (Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 05-41.555) que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise et devant en assurer l’effectivité, ne peut laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures. La sanction de cette obligation est un cantonnement du droit du licenciement, en ce sens que l’employeur, selon le même arrêt, ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée du salarié que s’il justifie soit d’une faute grave de ce dernier, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident, de maintenir ledit contrat.

S’agissant toutefois de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié, qui ne peut produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse que s’il est justifié de faits « suffisamment graves » (Soc., 19 janvier 2005, Bull. 2005, V, n° 12, p. 10, pourvoi n° 03-45.018), cette gravité étant appréciée souverainement (Soc., 21 juin 2006, Bull. 2006, V, n° 413, p. 402, pourvoi n° 04-43.886), un arrêt du 16 mai 2007 a rejeté le pourvoi formé contre une décision de Cour d’appel ayant estimé, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de fait et de preuve, que « le retard apporté dans l’organisation de la visite de reprise ne constituait pas en l’espèce un manquement suffisamment grave de l’employeur pour entraîner la rupture du contrat de travail » (Soc., 16 mai 2007, pourvoi n° 06-41.468).

Outre la conciliation qu’elle opère entre les deux régimes de l’obligation de sécurité de résultat et de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, cette décision ne caractérise-t-elle pas un certain réalisme de la jurisprudence ?

1.2.1.1.1.1.3. L’obligation de protection de la santé au travail comme facteur de cantonnement du licenciement

Dans une décision toute récente du 18 décembre 2007 (Soc., 18 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.801, en cours de publication), la chambre sociale, appelée à se prononcer sur le cas d’une préparatrice en pharmacie qui avait été licenciée en raison de son refus de réaliser des préparations de produits de chimiothérapie impliquant la manipulation de substances cystostatiques, a cassé l’arrêt d’une cour d’appel ayant retenu l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement au motif que l’intéressée n’avait pas exercé son droit de retrait (faute de s’être prévalue d’une situation de travail dont elle aurait eu un motif de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé), mais s’était bornée à faire état d’une incapacité psychologique et technique. La Cour de cassation a jugé cette motivation inopérante au regard, à la fois, des dispositions du code du travail destinées à la protection des salariés effectuant des travaux les exposant à un agent cancérogène, mutagène ou toxique pour la reproduction, et du principe, posé par cet arrêt, selon lequel « ne constitue pas une faute le refus du salarié d’effectuer une tâche à l’accomplissement de laquelle il ne peut être affecté dès lors que l’employeur n’a pas exécuté les obligations mises à sa charge pour assurer la protection de la santé au travail ».

En effet, l’article R. 236-56-11 du code du travail, texte appartenant à une sous-section relative aux « Règles particulières de prévention à prendre contre les risques d’exposition aux agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction » dispose notamment :

I. - a) Un travailleur ne peut être affecté à des travaux l’exposant à un agent cancérogène, mutagène ou toxique pour la reproduction que s’il a fait l’objet d’un examen préalable par le médecin du travail et si la fiche d’aptitude, établie en application de l’article R. 241-57 du présent code ou du I de l’article 40 du décret n ? 82-397 du 11 mai 1982 relatif à l’organisation et au fonctionnement des services médicaux du travail en agriculture, s’il s’agit d’un salarié agricole, atteste qu’il ne présente pas de contre-indication médicale à ces travaux.
Cette fiche indique la date de l’étude du poste de travail et celle de la dernière mise à jour de la fiche d’entreprise.
L’examen médical pratiqué en application des dispositions de l’alinéa précédent comprend un examen clinique général et, selon la nature de l’exposition, un ou plusieurs examens spécialisés complémentaires auxquels le médecin du travail procède ou fait procéder. Ces examens sont à la charge de l’employeur.
Cette fiche d’aptitude est renouvelée au moins une fois par an, après examen par le médecin du travail.
Chaque travailleur est informé par le médecin du travail des résultats et de l’interprétation des examens médicaux et complémentaires dont il a bénéficié
.
En l’occurrence, relève l’arrêt, la fiche d’aptitude délivrée par le médecin du travail ne comportait aucune mention relative à l’absence de contre-indication aux travaux effectués par la salariée, qui l’exposaient cependant au risque de cancer professionnel.
L’intéressée pouvait donc, sans faute de sa part, refuser d’exécuter les travaux demandés, ce qui privait de cause son licenciement.
Ainsi, la Cour de cassation a promu le droit de la prévention des risques professionnels pour la santé et la sécurité des travailleurs en limitant le pouvoir disciplinaire de l’employeur et plus précisément en cantonnant son droit de licenciement.

L’obligation de sécurité de résultat n’est pas énoncée en tant que telle, d’une part, et la technique utilisée est celle de l’exception d’inexécution, d’autre part, mais la démarche d’effectivité du droit à la santé au travail présente dans les différentes décisions citées plus haut est réaffirmée.
Cette notion d’effectivité est encore renforcée par le fait que la Cour de cassation a procédé à une cassation sans renvoi et dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.

1.2.1.1.1.2. Obligation de sécurité du salarié

L’obligation de sécurité du salarié, que l’on trouve aussi appelée « devoir de sécurité », trouve son fondement textuel dans l’article L. 230-3 du code du travail, lequel est ainsi rédigé :
« Conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur ou le chef d’établissement, dans les conditions prévues au règlement intérieur pour les entreprises qui y sont assujetties, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celle des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail » (à noter que l’article L. 4122-1 du nouveau code du travail inverse l’ordre des facteurs et précise qu’il incombe au travailleur de prendre soin « de sa santé et de sa sécurité » ).

Une étude complète a déjà été consacrée à ce thème dans le rapport annuel 2002 (Alain Coeuret, « La responsabilité du salarié en matière de sécurité et prévention des risques professionnels). Après un rappel de l’origine communautaire de l’obligation de sécurité mise à la charge des travailleurs par la directive-cadre de 1989 et transposée dans l’article L. 230-3 du code du travail par la loi n° 91-1414 du 31 décembre 1991, puis de sa réception dans le droit disciplinaire (le manquement du salarié à son obligation de sécurité constituant une faute), cette étude a montré que ladite obligation restait soumise au principe de proportionnalité découlant des articles L.120-2 et L. 135-2 (régissant le règlement intérieur). D’ailleurs, le texte même de l’article L. 230-3 mentionne que l’obligation doit être appréciée « en fonction » de la formation et des possibilités du salarié.

S’agissant du droit disciplinaire, la chambre sociale a admis que le manquement du salarié à son obligation de sécurité engageait sa responsabilité et pouvait l’exposer à un licenciement, y compris pour faute grave. Ainsi en a-t-il été à l’occasion :
- d’un accident mortel du travail dû aux fautes commises par le salarié en matière de sécurité (Soc.28 février 2002, Bull. 2002, V, n° 82, p. 91, pourvoi n° 01-41.220) ;
d’un harcèlement sexuel, délit jugé « nécessairement » constitutif de faute grave (Soc., 5 mars 2002, Bull. 2002, V, n° 83 p. 93, pourvoi n° 00-40.717) ;
- d’un état d’ébriété régulièrement constaté par alcootest en vertu d’un règlement intérieur licite, et susceptible d’exposer à un danger, eu égard à la nature du travail exercé (Soc., 22 mai 2002, Bull. 2002, V, n° 176 p. 175, pourvoi n° 99-45.878 ; 24 février 2004, Bull. 2004, V, n° 60, p. 56, pourvoi n° 01-47.000) ;
- d’un refus de port du casque de sécurité (Soc., 23 mars 2005, Bull. 2005, V n° 99, p. 85, pourvoi n° 03-42404) ;
- d’un harcèlement moral (Soc., 4 avril 2006, pourvoi n° 04-43.929).

En ce qui concerne plus particulièrement le harcèlement moral, il reste toutefois à déterminer si celui-ci, comme le harcèlement sexuel, constitue « nécessairement » une faute grave. La question se pose car l’article L. 122-50 du code du travail prévoit seulement qu’ « est passible d’une sanction disciplinaire tout salarié ayant procédé aux agissements  » constitutifs de harcèlement moral, et l’article L.122-51 qu’ « il appartient au chef d’entreprise de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir » ces mêmes agissements. Ces dispositions permettent-elles de sanctionner autrement que par un licenciement pour faute grave le comportement du salarié ?
L’arrêt déjà cité de la chambre sociale du 21 juin 2006 se montre particulièrement rigoureux à l’égard du salarié auteur de harcèlement moral envers ses subordonnés, puisqu’il considère qu’en vertu des règles spécifiques aux relations de travail en entreprise la responsabilité personnelle de l’intéressé est engagée :

Mais attendu, d’une part, que selon l’alinéa 1er, de l’article L. 122-49 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que, d’autre part, la responsabilité de l’employeur, tenu de prendre, en vertu de l’article L. 230-2 II (g) du code du travail, les mesures nécessaires à la prévention des risques professionnels liés au harcèlement moral n’exclut pas la responsabilité du travailleur auquel il incombe, selon l’article L. 230-3 du même code, de prendre soin de la sécurité et de la santé des personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail ; qu’il résulte de ces dispositions spécifiques aux relations de travail au sein de l’entreprise, qu’engage sa responsabilité personnelle à l’égard de ses subordonnés le salarié qui leur fait subir intentionnellement des agissements répétés de harcèlement moral (Soc., 21 juin 2006, pourvoi n° 05-43.914).

Indépendamment de la question du harcèlement moral, la Cour de cassation a aussi relevé l’existence d’une certaine interdépendance entre l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur et l’obligation de sécurité du salarié en mentionnant que « la lourde obligation de sécurité de résultat pesant sur l’employeur ne lui permettait pas de tolérer plus longtemps les insuffisances de son directeur technique  » (Soc., 30 septembre 2005, pourvoi n° 04-40.625).

Mais on ne peut dire pour autant que les deux obligations soient mises sur le même niveau.
Ainsi, en matière de faute inexcusable de l’employeur, seule la faute inexcusable du salarié est susceptible d’exonérer l’employeur de sa propre responsabilité. Or, la faute inexcusable du salarié, à l’instar de celle du piéton, n’est pas aisée à rencontrer car elle est définie comme «  la faute volontaire du salarié, d’une exceptionnelle gravité, exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience » (2e Civ., 27 janvier 2004, pourvoi n° 02-30.693).

Il y a lieu de signaler enfin, sur un autre plan, que l’obligation faite au salarié de prendre soin de sa sécurité et de sa santé, comme de celles d’autrui, outre qu’elle lui permet d’exercer dans certaines conditions son droit d’alerte et de retrait (articles L. 231-8 et suivants du code du travail) peut légitimer la dénonciation de faits de maltraitance commis dans l’entreprise ou l’établissement. Ainsi en a-t-il été jugé dans le cas :
- d’une psychologue de pouponnière ayant fait connaître par courrier les mauvaises conditions de traitement des enfants (Soc., 18 décembre 2002, pourvoi n° 01-40498) ;
- d’un agent de service de maison de retraite (Soc., 30 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.757, publié), l’arrêt se fondant sur l’article L. 313-24 du code de l’action sociale et des familles, selon lequel dans un établissement accueillant des personnes âgées, le fait qu’un salarié ait témoigné de mauvais traitements infligés à une personne accueillie ou relaté de tels agissements ne peut être pris en considération pour décider de la résiliation du contrat de travail ou d’une sanction disciplinaire.

1.2.1.1.2. Droit d’alerte et droit de retrait du salarié

Transposition dans les articles L. 231-8 et suivants du code du travail de la Convention de l’OIT n° 155 par la loi du 23 décembre 1982, ensuite prévu par la directive-cadre 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989, le droit d’alerte et de retrait autorise le salarié à signaler immédiatement à l’employeur ou à son représentant toute situation de travail ou défectuosité dans les systèmes de protection, dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, et à se retirer d’une telle situation.
Dans la mesure où les textes ne définissent pas ce qu’il faut entendre par danger grave et imminent, et où la Cour de cassation abandonne l’appréciation du motif raisonnable au pouvoir souverain des juges du fond, il y a relativement peu de jurisprudence récente de la Cour sur le sujet.
On se bornera à rappeler ici l’économie de l’institution et à en signaler les limites.

1.2.1.1.2.1. Le droit d’alerte

Le droit d’alerte peut être exercé par le salarié (1.2.1.1.2.1.1.) ou par un membre du Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) (1.2.1.1.2.1.2.).

1.2.1.1.2.1.1. Droit d’alerte exercé par le salarié

Modalités du signalement. - Aux termes de l’article L. 231-8 du code du travail : « Le salarié signale immédiatement à l’employeur ou à son représentant toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
L’employeur ou son représentant ne peut demander au salarié de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant par exemple d’une défectuosité d’un système de protection.
(...) »
Le signalement peut être effectué verbalement (CE, 12 juin 1987, req. n° 72388, publié au Rec. Lebon). Serait donc illégale la clause d’un règlement intérieur obligeant le salarié à faire une déclaration par écrit, car elle lui imposerait une sujétion qui n’est pas justifiée par les nécessités de la sécurité. (CE, 11 juillet 1990, req. n° 85416, publié au Rec. Lebon).
Un tempérament a cependant été apporté dans le domaine du Bâtiment et des Travaux publics, le Conseil d’État admettant que le règlement intérieur puisse inviter le salarié à effectuer sa déclaration sur un registre spécial dit registre d’observations (même arrêt).

Sanction de l’employeur qui négligerait de prendre en considération l’alerte. - Le bénéfice de la faute inexcusable de l’employeur est de droit pour le salarié ou les salariés qui seraient victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle alors qu’eux-mêmes ou un membre du CHSCT avaient signalé à l’employeur le risque qui s’est matérialisé (article L.231-8-1 du code du travail).

1.2.1.1.2.1.2. Droit d’alerte exercé par le CHSCT

Si un représentant du personnel au CHSCT constate qu’il existe une cause de danger grave et imminent, notamment par l’intermédiaire d’un salarié qui s’est retiré de la situation de travail définie plus haut, il en avise immédiatement l’employeur ou son représentant (article L. 231-9) et consigne cet avis par écrit, sur un registre spécial coté (article R. 236-9).
L’employeur ou son représentant est tenu de procéder sur-le-champ à une enquête avec le membre du CHSCT qui lui a signalé le danger et de prendre les dispositions nécessaires pour y remédier.
En cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser, notamment par arrêt du travail, de la machine ou de l’installation, le CHSCT est réuni d’urgence et, en tout état de cause, dans un délai n’excédant pas vingt-quatre heures. En outre, l’employeur est tenu d’informer immédiatement l’inspecteur du travail et l’agent du service de prévention de la caisse régionale d’assurance maladie, qui peuvent assister à la réunion du comité.
À défaut d’accord entre l’employeur et la majorité du CHSCT sur les mesures à prendre et leurs conditions d’exécution, l’inspecteur du travail est saisi immédiatement par l’employeur, son représentant. Il met en oeuvre, le cas échéant, soit la procédure prévue aux articles L. 230-5 et L. 231-5 (rapport au directeur départemental du travail), soit celle de l’article L. 263-1 (référé).
À noter qu’une procédure particulière est instituée dans certains établissements classés.

1.2.1.1.2.2. Le droit de retrait

On distinguera l’exercice du droit de retrait (1.2.1.1.2.2.1.) de ses conséquences (1.2.1.1.2.2.1.).

1.2.1.1.2.2.1. L’exercice du droit de retrait par le salarié

Soumis à la condition de croyance raisonnable en un danger grave et imminent (1.2.1.1.2.2.1.1.), le droit de retrait appelle des observations quant à ses modalités d’exercice (1.2.1.1.2.2.1.2.).

1.2.1.1.2.2.1.1. Condition de croyance raisonnable en un danger grave et imminent

La Cour de cassation ne contrôle pas le motif raisonnable de croire à l’existence d’un danger grave et imminent. «  Et attendu, ensuite, que c’est par une appréciation souveraine que la cour d’appel a estimé que le salarié avait un motif raisonnable de penser que l’échafaudage sur lequel il travaillait présentait un danger grave et imminent pour lui de nature à justifier l’exercice de son droit de retrait » (Soc., 23 juin 2004, pourvoi n° 02-45.401 ; plus récemment : Soc., 14 juin 2006, pourvoi n° 04-43.769 ; Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.143).
Elle exige cependant que, lorsque cela lui est demandé, le juge du fond recherche, non pas si la situation de travail était objectivement dangereuse, mais si le salarié justifiait d’un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé :
« qu’en statuant comme elle l’a fait, sans rechercher, si, comme elle y était invitée, le salarié justifiait d’un motif raisonnable de penser que la situation de travail, en l’occurrence un travail de soudure sous pression, présentait un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé et nécessitait le respect de règles de sécurité qui n’avaient pas été mises en oeuvre en l’espèce, la cour d’appel a privé sa décision de base légale » (Soc., 28 novembre 2000, pourvoi n° 98-45.048 ; dans le même sens : Soc., 23 mars 2005, pourvoi n° 03-42.412).

Le danger auquel prétend échapper le salarié ne doit pas nécessairement être étranger à la personne de celui-ci. Il en a ainsi été décidé à propos de la demande en paiement de salaire présentée par un gardien qui avait arrêté son travail en raison d’un état de santé ne lui permettant pas le contact avec les animaux ou les produits chimiques. La cour d’appel avait rejeté sa réclamation au motif que le danger grave et imminent pour la vie et la santé du salarié doit trouver sa cause dans un motif étranger à la personne du salarié. Cette décision a été cassée sur la considération que « la condition d’extériorité du danger n’est pas exigée d’une manière exclusive par les articles susvisés » (Soc., 20 mars 1996, Bull. 1996, V, n° 107 p. 73, pourvoi n° 93-40.111).

1.2.1.1.2.2.1.2. Modalités d’exercice du droit de retrait

La faculté de retrait ouverte au salarié doit être exercée « de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent » (article L. 231-8-2 du code du travail).
Le droit de retrait est un droit et non une obligation ainsi que cela résulte d’une espèce récente : il s’agissait d’un chauffeur-ambulancier licencié le 2 août 1999 pour faute lourde au motif qu’il avait utilisé un véhicule en mauvais état. La cour d’appel avait retenu contre lui une faute grave au motif que le fait que son coéquipier ait déjà signalé à l’employeur l’usure anormale du véhicule ne devait pas l’empêcher de s’inquiéter lui-même de l’état alarmant des pneumatiques et, le cas échéant, d’exercer le droit de retrait prévu par l’article L. 231-8 du code du travail. La Cour de cassation a cassé cette décision en relevant, d’une part, que la cour d’appel avait constaté que la démarche du coéquipier auprès de l’employeur, tenu en vertu de l’article L. 230-2 du code du travail de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des salariés, n’avait été suivie d’aucun résultat et, d’autre part, que le droit de retrait prévu par l’article L. 231-8 du code du travail constitue pour le salarié un droit et non une obligation. (Soc., 9 décembre 2003, pourvoi n° 02-47.579).

L’exercice du droit de retrait doit être distingué de celui du droit de grève.
L’intérêt principal de cette distinction tient à la protection afférente au statut de gréviste. Le salarié gréviste, en effet, ne peut être licencié que pour faute lourde, à peine de nullité du licenciement et donc à charge de réintégration dans l’entreprise. Le salarié qui s’est retiré d’une situation qu’il estime à tort (et de manière non raisonnable) constituer un danger imminent pour sa vie ou sa santé peut au contraire faire l’objet d’un licenciement à titre de sanction de son insubordination (refus d’accomplir sa tâche), et ne pourra en tout état de cause prétendre à réintégration au cas où son retrait serait jugé légitime.
Les conditions d’exercice de ces deux droits diffèrent : les grévistes, dont l’arrêt de travail est concerté, doivent présenter des revendications professionnelles et éventuellement donner un préavis de grève ; le salarié qui se retire d’une situation dangereuse le fait généralement dans le temps même où il alerte l’employeur.
La distinction n’est toutefois pas toujours aisée, mais peut être opérée par le biais du critère de revendication professionnelle.
Ainsi, constitue l’exercice du droit de grève et non du droit de retrait, l’arrêt de travail décidé par des salariés qui, après avoir refusé d’exécuter un ordre dangereux pour leur santé et leur vie, ont présenté une revendication professionnelle en demandant le bénéfice de la position chômage intempéries (Soc., 26 septembre 1990, Bull. 1990, V, n° 387, p. 233, pourvoi n° 88-41.375).
Dans le même sens, il a été jugé que n’avaient fait qu’exercer leur droit de grève et formuler des revendications qui n’avaient reçu aucune réponse de la direction, les salariés d’une société de construction qui, dès huit heures du matin, par temps d’intempéries, avaient cessé le travail. Leur licenciement a donc été annulé et non pas simplement dit dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 25 mai 2004, pourvoi n° 02-41.195).

1.2.1.1.2.2.2. Les conséquences du droit de retrait

L’exercice de ce droit peut s’avérer risqué pour le salarié s’il l’exerce à mauvais escient, mais il peut être également dangereux pour l’employeur si celui-ci ne prend pas suffisamment au sérieux l’avertissement qui lui est ainsi délivré.

1.2.1.1.2.2.2.1. Le salarié devant le risque de sanction

Le code du travail prévoit qu’ « aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un salarié ou d’un groupe de salariés qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux ».
Cette formulation est porteuse d’une grave incertitude pour le salarié, qui ne peut savoir a priori si sa démarche sera jugée légitime, c’est-à-dire procédant d’une estimation raisonnable de l’imminence et de la gravité du danger auquel il prétend vouloir échapper :
- si le juge admet a posteriori que l’exercice du droit de retrait était fondé, le dispositif protecteur pourra s’appliquer.
- si au contraire le juge considère que l’intéressé n’avait pas de motif raisonnable d’agir ainsi, la sanction disciplinaire prise à son encontre par l’employeur au titre de ce qui apparaîtra comme un acte d’insubordination sera validée. Il en ira de même pour la retenue pratiquée sur son salaire, en raison d’un travail non fait : « Attendu cependant que s’il est exact que les salariés qui se retirent d’une situation de travail, au motif qu’elle présente un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux, n’exercent pas le droit de grève, ils peuvent néanmoins faire l’objet, indépendamment de toute sanction, d’une retenue sur salaire, s’ils n’avaient pas un motif raisonnable de penser que la situation présentait un tel danger » (Soc., 11 juillet 1989, Bull. V, n° 516, p. 312, pourvoi n° 86-43.497).

La jurisprudence des cours d’appel montre qu’il peut donc bien s’agir pour lui d’un pari. Certaines décisions admettent le bien fondé du retrait dans les circonstances suivantes :
- chauffeur refusant de conduire un camion ayant fait l’objet d’une interdiction de circuler de la part du service des mines (Soc., 5 juillet 2000, pourvoi n° 98-43.481) ;
- conducteur d’autobus ayant refusé de piloter un véhicule à la suspension dure alors que le médecin du travail l’avait seulement déclaré apte à la conduite d’un véhicule à suspension souple (Soc., 10 mai 2001, pourvoi n° 00-43.437) ;
- peintre-ravaleur ayant contesté la solidité de l’échafaudage sur lequel il travaillait (Soc., 23 juin 2004, pourvoi n° 02-45.401) ;
D’autres décisions dénient au salarié un motif raisonnable de se retirer du travail, notamment parce que les faits allégués n’étaient pas établis ou pas de nature à constituer un motif valable :
- salariée ayant quitté sans autorisation préalable son bureau en raison de l’existence de courants d’air et refusé de le réintégrer après s’être installée dans un autre local (Soc., 17 janvier 1989, pourvoi n° 86-43.272)  ;
- maçons ayant refusé d’effectuer la pose d’un plancher au 2e étage d’un bâtiment en construction au motif qu’il pleuvait et qu’il y avait du vent (Soc., 20 janvier 1993, Bull. 1993, V, n° 22, p. 15, pourvoi n° 91-42.028) ;
- chauffeur ayant invoqué au cours d’un déplacement une défectuosité du système de freinage de son véhicule, informé son employeur du danger puis procédé à son retour au siège de la société sans effectuer le chargement chez un client (Soc., 10 janvier 2001, pourvoi n° 99-40.294) ;
- conducteurs d’autobus s’étant retirés de l’ensemble des lignes du réseau alors que la sécurité n’était compromise que dans un seul quartier de la ville (Soc., 23 avril 2003, pourvoi n° 01-44.806).

On ajoutera que le risque est tout aussi grand pour le salarié lorsque n’ayant pas fait l’objet de sanction ou de retenue pécuniaire, c’est lui-même qui prend acte de la rupture aux torts de l’employeur. Ainsi, un salarié ayant successivement exercé son droit de retrait et pris acte de la rupture en invoquant le harcèlement moral dont il aurait fait l’objet, a vu rejeter son recours contre l’arrêt qui, estimant qu’il n’avait pas de motif raisonnable de penser que le maintien à son poste présentait un danger grave et imminent pour sa santé, avait décidé que la rupture, imputée à tort à l’employeur, produisait les effets d’une démission et donc n’était pas indemnisable (Soc., 14 juin 2006, pourvoi n° 04-43.769).

1.2.1.1.2.2.2.2. L’employeur face au danger de faute inexcusable de droit

L’employeur qui néglige de prendre au sérieux une situation de retrait s’expose lui-même au grave risque de se voir déclarer auteur d’une faute inexcusable présumée au cas où le danger signalé par le salarié se réaliserait.
C’est ce qu’énonce l’article L. 231-8-1 du code du travail : «  Le bénéfice de la faute inexcusable de l’employeur définie à l’article L.468 [L.452-1 nouveau] du code de la sécurité sociale est de droit pour le salarié ou les salariés qui seraient victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle alors qu’eux-mêmes ou un membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail avaient signalé à l’employeur le risque qui s’est matérialisé ».
Une claire perception de ce risque légal par l’employeur serait donc sans nul doute de nature à jouer un rôle en matière de prévention des atteintes à la santé et à la sécurité des salariés.

1.2.1.2. La protection du salarié malade

La première protection du salarié malade est de pouvoir conserver son emploi (1.2.1.2.1.). Mais si la gravité de son état de santé le rend inapte à l’exercer, ce sont des mesures d’adaptation et de reclassement qu’il conviendra de mettre en œuvre afin de lui donner la possibilité de demeurer dans l’entreprise (1.2.1.2.2.). Enfin, au-delà du salarié malade, se pose la question de la maladie comme cause d’exonération de l’exécution des obligations contractuelles, question sur laquelle le contrat de travail donne l’occasion de faire le point.

1.2.1.2.1. La protection du salarié malade dans son emploi

Le principe selon lequel la maladie constitue une cause de suspension du contrat de travail a été consacré par la jurisprudence de la Cour de cassation bien avant que n’intervienne le législateur pour prohiber tout licenciement fondé sur l’état de santé du salarié par la loi du 12 juillet 1990 reprise à l’article L. 122-45 du code du travail selon lequel « aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code »(2).(1.2.1.2.3.)

Cette inaptitude au travail qui ne peut être constatée que par le médecin du travail est toutefois réglementée (cf. infra, 1.2.1.2.2.).

Jusque-là en effet, comme l’écrivait le professeur Couturier : « c’est un principe bien établi, encore qu’il ne soit écrit dans aucun texte, que la maladie du salarié provoque la suspension du contrat et non pas sa rupture  ».

Avant que le principe de la suspension du contrat de travail ne soit consacré par la jurisprudence, la Cour de cassation considérait que la maladie du salarié, par sa prolongation, pouvait devenir un cas de force majeure entraînant la rupture du contrat de travail (Soc., 14 décembre 1960, Bull. 1960, V, n° 1181, pourvoi n° SA le Figaro c. dame Gagnon) : (3)« Attendu que la maladie qui s’était prolongée pendant plus de six mois et avait nécessité le remplacement effectif de la salariée dans le service où elle était employée, étant imprévisible et constituant un cas de force majeure, le contrat de travail se trouvait rompu de ce fait  ».

Dans un autre arrêt rendu le 7 mars 1962 (Soc., 7 mars 1962, Bull. 1962, V, n° 264), la Cour de cassation décidait que la rupture du contrat de travail provenant d’une absence de plus de six mois pour maladie non professionnelle ne donne pas lieu au paiement des indemnités de préavis et de congédiement prévu par la Convention collective des industries métalliques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954 selon laquelle les absences résultant de la maladie ou d’un accident ne constituent pas pendant six mois une rupture du contrat de travail.

Revenant sur cette jurisprudence, le 16 juillet 1987 (Soc., 16 juillet 1987, Bull. 1987, V, n° 521, p. 330, pourvoi n° 85-40.178), la chambre sociale allait affirmer que la maladie était une cause de suspension et non pas de rupture du contrat de travail.
Ce principe devait être réaffirmé constamment par les arrêts ultérieurs (Soc., 8 décembre 1988, Bull. 1988, V, n° 648, p. 414, pourvoi n° 86-42.960 ; Soc., 21 avril 1988, Bull. 1988, V, n° 250, p. 163, pourvoi n° 85-42.177 ; Soc., 31 octobre 1989, Bull. 1989, V, n° 630, p. 380, pourvoi n° 86-43.829).

Pour les salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, la Cour de cassation avait jugé que les absences étaient imputables à l’entreprise de sorte que les ruptures ont été qualifiées de licenciement dès le 10 juillet 1975 (Soc., 10 juillet 1975, Bull. 1975, V, n° 396, p. 339, pourvoi n° 72-40.331) avant que le législateur n’intervienne le 7 janvier 1981 en prohibant tout licenciement pendant la durée de l’indisponibilité du salarié sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour une cause étrangère à l’accident(4).
La présente étude ne portera donc que sur la maladie de droit commun et ses effets sur le contrat de travail en raison de cette différence de traitement.

Le contrat de travail étant seulement suspendu par la maladie, chacune des parties est provisoirement déliée de son obligation principale : l’employeur n’a plus à fournir du travail au salarié et celui-ci n’a plus à exécuter sa prestation de travail (1.2.1.2.1.1.). Toutefois, lorsqu’elle se prolonge, la situation peut déboucher sur un licenciement (1.2.1.2.1.2.)(5).

1.2.1.2.1.1. La maladie : simple suspension du contrat de travail

Parce que la maladie suspend le contrat de travail, le salarié est toujours considéré comme faisant partie du personnel de l’entreprise. Débiteur envers son employeur de certaines obligations, il est aussi titulaire de droits à faire valoir à son égard.

1.2.1.2.1.1.1. Les obligations du salarié malade

1.2.1.2.1.1.1.1. Aviser son employeur

Le salarié malade est un salarié qui s’est vu délivrer par son médecin traitant un arrêt de travail justifiant une incapacité temporaire de travail.
Cette incapacité temporaire de travail justifie l’absence de l’intéressé au travail et la nécessité d’être provisoirement dispensé de l’exécution de la prestation de travail.
L’employeur de son côté peut mandater un médecin contrôleur pour vérifier le bien-fondé de l’arrêt de travail délivré au salarié ; son avis aura une incidence sur le maintien de la garantie légale ou conventionnelle de ressources attribuée au salarié malade.
La loi de financement de la sécurité sociale pour 2004 prévoit désormais la transmission de l’avis de ce médecin au service du contrôle médical de la caisse primaire qui peut conclure à l’absence de justification de l’arrêt maladie ce qui aura pour effet de suspendre le versement des indemnités journalières(6).
En cas de désaccord entre le médecin contrôleur et le médecin traitant, la Cour de cassation reconnaît au salarié le droit de solliciter une contre-expertise judiciaire (Soc., 5 juillet 1982, Bull. 1982, V, n° 333 ; Soc., 28 février 1996, Bull. 1996, V, n° 73, p. 50, pourvoi n° 92-42.021).
Pour le salarié, en effet, le fait de s’en tenir aux prescriptions de son médecin traitant n’a pas un caractère fautif, les conclusions du médecin contrôleur ne pouvant avoir pour effet que de le priver des indemnités complémentaires de maladie versées par l’employeur (Soc., 10 octobre 1995, Bull. 1995, V, n° 264, p. 191, pourvoi n° 91-45.242).
De plus, si le salarié bénéficie d’une prolongation de son arrêt de travail initial par son médecin traitant, postérieurement à l’avis du médecin contrôleur, l’avis du médecin contrôleur devient caduc ; le salarié est alors rétabli dans son droit aux indemnités complémentaires de maladie et il incombe à l’employeur, s’il lui conteste ce droit, de faire procéder à un nouveau contrôle médical (Soc., 5 mars 1997, Bull1. 1997, V, n° 93, p. 67, pourvois n° 94-44.902 et 94-44.903).

Selon la loi de mensualisation du 19 janvier 1978, le certificat médical justifiant l’absence du salarié doit être envoyé dans les 48 heures. Au-delà, l’employeur peut estimer que le salarié est en absence injustifiée qui peut entraîner un licenciement pour cause réelle et sérieuse ou faute grave selon les circonstances.
Mais le fait que le salarié n’ait pas pris soin de prévenir son employeur de son absence pour maladie ne permet pas à ce dernier de prendre acte de la démission. Celle-ci ne peut résulter que d’une volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin au contrat de travail, ce qui n’est pas le cas lorsque le salarié est coupable d’une simple négligence (Soc., 9 février 1989, Bull. 1989, V, n° 113, p. 69, pourvoi n° 86-40.939).
La négligence du salarié ne peut être constitutive d’une faute grave, voire d’un motif réel et sérieux, si les circonstances peuvent expliquer la défaillance du salarié ou si l’employeur ne pouvait ignorer l’état de santé de celui-ci. C’est le cas notamment lorsque l’employeur, avisé de la maladie du salarié, ne reçoit pas l’avis de prolongation de son arrêt de travail(7).
La chambre sociale a même censuré une cour d’appel qui avait décidé qu’un salarié absent pour maladie depuis plus de trois mois sans fournir à son employeur de justification pour cette absence devait être considéré comme démissionnaire. Pour la chambre sociale, la cour d’appel ne pouvait déduire de la seule absence du salarié une volonté claire et non équivoque de sa part de démissionner (Soc., 6 décembre 1995, pourvoi n° 92-43.649).

Un employeur ne peut donc se prévaloir d’une absence de justification pour prendre acte de la rupture du contrat de travail, une telle prise d’acte s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la voie de la prise d’acte étant fermée de manière générale à l’employeur (Soc., 22 janvier 1992, Bull. 1992, V, n° 34, p. 21, pourvoi n° 89-42.206).

Ni une convention collective, ni un règlement intérieur ne peuvent désormais décider que l’absence de justification de la maladie du salarié constitue une démission (Soc., 13 décembre 1995, pourvoi n° 92-44.122 ; Soc., 5 décembre 1995, pourvoi n° 92-43.985).

La chambre sociale rappelle constamment que les dispositions des conventions collectives qui prévoiraient que le manquement du salarié à son obligation de justifier de son absence dans un certain délai est une cause de rupture ne s’imposent pas au juge. Les dispositions d’une convention collective ne peuvent en effet lier ce dernier dans un sens défavorable pour apprécier la cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc., 26 novembre 1991, Bull. 1991, V, n° 529, p. 330, pourvoi n° 88-42.050).
Pas davantage le refus du salarié de se soumettre à la visite de contrôle, ou son absence à son domicile ne sauraient constituer une faute justifiant le licenciement (Soc., 11 juillet 2000, pourvoi n° 98-42.180).
La chambre sociale a également reconnu le droit à une salariée de s’opposer à un examen clinique qui pouvait se révéler douloureux alors même que le médecin contrôleur s’était refusé à consulter le dossier médical de l’intéressée (Soc., 13 février 1996, Bull. 1996, V, n° 51, p. 36, pourvoi n° 92-40.713).
Il appartient en effet aux juges du fond d’apprécier la réalité et le sérieux de la cause de rupture invoquée par l’employeur pour défaut d’information.

La chambre sociale a ainsi écarté la notion de faute grave dans le cas où une salariée n’avait pas répondu aux mises en demeure de l’employeur de produire ses arrêts de travail.
Pour que la faute grave soit retenue, il est nécessaire que la carence du salarié s’inscrive dans un contexte caractérisant un comportement dolosif ou injurieux.
Comme on peut le constater, en dehors de ces hypothèses, le salarié, fût-il négligent, est assuré du maintien de son emploi pendant son absence.

1.2.1.2.1.1.1.2. S’abstenir d’exercer une activité professionnelle pendant l’arrêt-maladie

La suspension du contrat de travail laisse subsister l’obligation de loyauté à laquelle est tenu le salarié envers son employeur, le contrat de travail devant être exécuté de bonne foi, l’article L. 120-4 du code du travail faisant écho à l’article 1134 du code civil(8).
Cette obligation de loyauté lui impose de s’abstenir d’accomplir certaines activités comme des actes de concurrence au préjudice de son employeur ou encore d’exercer une activité qui se révélerait incompatible avec le motif de la suspension(9).
L’employeur ne saurait bien évidemment s’immiscer dans la vie personnelle du salarié mais ce dernier ne saurait exercer une activité pendant l’arrêt de travail pour maladie qui se révélerait incompatible avec la finalité de l’arrêt prescrit. Dans une telle hypothèse, le salarié commettrait un acte de déloyauté que l’employeur pourrait sanctionner(10).
Ainsi a été jugé que constitue un comportement déloyal le fait pour un salarié en congé de maladie de travailler habituellement sur le chantier d’une maison de construction avec trois ouvriers sous ses ordres (Soc., 21 juillet 1994, Bull. 1994,V, n° 250, p. 169, pourvoi n° 93-40.554), ou encore le fait pour un salarié pendant un arrêt de travail d’exécuter lui-même d’importants travaux de remise en état dans son immeuble trompant ainsi son employeur sur son état de santé et privant indûment de ses services l’entreprise qui l’ employait, provoquant en raison de l’effectif réduit, une grave perturbation dans l’organisation du travail (Soc., 21 mai 1996, pourvoi n° 95-40.032), ou le fait d’exercer un emploi rémunéré de serveur de bar pendant un arrêt maladie (Soc., 12 janvier 2005, pourvoi n° 02-46.002).
En revanche n’a pas été considérée comme une faute grave l’aide occasionnelle apportée pendant un arrêt de travail pour cause de maladie à un conjoint débitant de boissons (Soc., 8 avril 1992, Bull. 1992,V, n° 257, p. 158, pourvoi n° 90-45.669), ou le fait d’être vu sur un stand de brocante au marché aux puces un dimanche matin (Soc., 21 mars 2000, Bull. 2000, V, n° 115, p. 87, pourvoi n° 97-44.370) ou le fait pour un salarié en arrêt de travail à la suite d’un accident du travail d’avoir effectué une réparation sur son véhicule personnel dans les locaux de l’entreprise alors que cette réparation a eu lieu pendant les heures de sortie autorisée et avec l’autorisation du supérieur hiérarchique direct (Soc., 14 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 254, p. 193, pourvoi n° 96-41.867 ; Dr. Soc., 7/8 1998, note Jeammaud), ou d’effectuer un voyage d’agrément à l’étranger pendant un arrêt maladie (Soc., 16 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 323, p. 246, pourvoi n° 96-41.558).

Le salarié ne saurait être tenu de poursuivre une collaboration avec l’employeur durant l’arrêt de travail pour maladie (Soc., 15 juin 1999, Bull. 1999, n° 279, p. 201, pourvoi n° 96-44.772).

En revanche, il n’est pas dispensé de restituer à son employeur qui en fait la demande des éléments matériels détenus par lui et nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise (Soc., 6 février 2001, Bull. 2001, V, n° 43, p. 32, pourvoi n° 98-46.345).
Et il en va ainsi en particulier de la communication d’un mot de passe informatique (Soc., 18 mars 2003, pourvoi n° 01- 41.343).

Notons enfin que selon une jurisprudence constante de la chambre sociale, seul est sanctionné un manquement aux obligations découlant du contrat de travail. Un manquement aux obligations vis-à-vis de la sécurité sociale ne peut justifier un licenciement (Soc., 27 juin 2000, Bull. 2000, V, n° 249, p. 194, pourvoi n° 98-40.952).

1.2.1.2.1.1.1.3. La reprise du travail

A l’issue de son congé maladie, le salarié doit reprendre le travail.
En cas d’absence de plus de 21 jours, l’employeur est tenu de lui faire passer une visite auprès du médecin du travail (article R. 241-51 du code du travail) dans les huit jours de la reprise.
En aucun cas, le salarié ne peut être considéré comme étant démissionnaire s’il ne reprend pas le travail et les observations indiquées précédemment sont valables en cas de cessation de l’arrêt de travail.
La visite de reprise effectuée par le médecin du travail permettra à ce dernier de se prononcer sur l’aptitude du salarié à reprendre son emploi (cf. infra, 1.2.1.2.2.2.2.).

1.2.1.2.1.1.2. Les droits du salarié malade

Nous examinons ici les effets de la maladie sur le contrat de travail.

1.2.1.2.1.1.2.1. S’agissant de la période d’essai

La maladie du salarié a pour effet de prolonger celle-ci d’une durée égale à celle de l’arrêt de travail (Soc., 4 février 1988, Bull. 1988, V, n° 94, p. 64, pourvoi n° 85-41.134).
Pour la chambre sociale, les dispositions de l’article L. 122-45 du code du travail sont applicables à la période d’essai.
Outre la sanction de la nullité, le salarié bénéficie d’un régime de preuve plus favorable que celui de l’abus de droit qu’il devait normalement établir à l’encontre de l’employeur ; il lui suffira de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’état de santé à charge pour l’employeur d’établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs non discriminatoires (Soc., 16 février 2005, Bull. 2005, V, n° 52, p. 45, pourvoi n° 02-43.402).
La chambre sociale a également affirmé que même en période d’essai, la législation protectrice des accidentés du travail devait s’appliquer de sorte que la résiliation du contrat de travail prononcée pendant la période de suspension provoquée par un accident du travail est nulle en raison de l’origine professionnelle de l’accident (Soc., 19 avril 1989, Bull. 1989, V, n° 295, p. 175, pourvoi n° 86-44.656 ; Soc., 5 juin 1990, Bull. 1990, n° 266, p. 160, pourvoi n° 85-44.522).

1.2.1.2.1.1.2.2. S’agissant du préavis

La maladie n’interrompt pas le préavis qui est un délai préfix qui ne comporte ni suspension ni interruption ni prolongation (Soc., 28 juin 1989, Bull. 1989, V, n° 473, p. 287, pourvoi n° 86-42.931).
Notons toutefois que la chambre sociale a jugé que le préavis était suspendu par le congé annuel du salarié lorsque les dates de ce congé se situant en cours de préavis ont été fixées par l’employeur avant le licenciement (Soc., 14 novembre 1990, Bull. 1990, V, n° 553, p. 335, pourvoi n° 87-45.288).
Le salarié, en arrêt de travail pour maladie, ne peut donc prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il est incapable d’exécuter.
Il en irait autrement si le salarié informait son employeur de la possibilité de reprendre le travail en cours de préavis (Soc., 12 novembre 1997, Bull. 1997, V, n° 371, p. 268, pourvoi n° 94-42.347).
De même il a été jugé que, dès lors que l’employeur avait dispensé une salariée de l’exécution du préavis, son inexécution était la conséquence de cette décision et non de l’incapacité de travail ; la salariée était donc en droit d’obtenir une indemnité compensatrice de préavis (Soc., 15 décembre 1993, Bull. 1993, V, n° 314, p. 213, pourvoi n° 90-43.514).
Il en va différemment en matière d’accident du travail ou de maladie professionnelle : le préavis est alors suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident du travail (Soc., 18 juillet 1996, Bull. 1996, V, n° 299, pourvoi n° 93-43.581).

1.2.1.2.1.1.2.3. S’agissant de l’indemnité de licenciement

Les périodes de suspension du contrat de travail ne sont pas prises en compte pour le calcul de la durée d’ancienneté du salarié sauf convention collective contraire qui assimilerait la période d’absence à du travail effectif.
L’article L. 122-9 du code du travail prévoit en effet que le salarié qui est licencié alors qu’il compte deux ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité minimum de licenciement.
Et l’article L. 122-10 précise que les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail (maladie, accident, grève,) ne sont pas regardées comme interrompant l’ancienneté du salarié. Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte pour le calcul de la durée de l’ancienneté des services effectués dans l’entreprise (Soc., 10 février 1999, Bull. 1999, V, n° 64, p. 47, pourvoi n° 95-43.561).
Il en va différemment pour les salariés victimes d’un accident du travail : l’article L. 122-32-1 précise en effet que la durée des périodes de suspension du contrat de travail due à un accident du travail ou à une maladie professionnelle est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise.

1.2.1.2.1.1.2.4. S’agissant des congés payés

Les absences pour maladie ne figurant pas dans les cas légaux d’assimilation à une période de travail effectif ne sont pas en principe prises en compte pour le calcul du droit à congés sauf convention collective contraire.
L’article L. 223-4 du code du travail assimile toutefois à une période de travail effectif les périodes limitées à une durée ininterrompue d’un an pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.
Le salarié, malade pendant ses congés, ne peut exiger une prolongation de son congé selon une jurisprudence constante de la chambre sociale (Soc., 18 mars 1975, Bull. 1975, V, n° 162, p. 143, pourvoi n° 73-40.824).

En effet, dans une telle hypothèse, l’employeur a exécuté son obligation légale d’accorder les congés payés au salarié ; si ce dernier n’a pas pu les prendre effectivement en raison de sa maladie, l’employeur ne peut être tenu pour responsable.
Par contre, si le salarié est malade au moment de ses congés payés, il conserve son droit à congés lorsque l’arrêt de travail prend fin avant que ne soit close la période des congés payés (Soc., 16 février 1999, Bull. 1999, n° 81, p. 60, pourvoi n° 96-45.364).
Mais si l’arrêt de travail pour maladie prend fin après l’expiration de la période de prise des congés, le salarié ne peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice pour les congés qu’il n’a pu prendre.
Aucune disposition législative n’oblige en effet les employeurs à accorder un congé en dehors de la période de prise des congés légalement fixés.
On peut légitimement s’interroger aujourd’hui sur le maintien de cette jurisprudence par la chambre sociale.
En effet, dans deux arrêts rendus le 27 septembre 2007, revenant sur sa jurisprudence en matière de congés payés pour les victimes d’un accident du travail, la chambre sociale affirme que lorsque le salarié se trouve dans l’impossibilité de prendre ses congés payés annuels en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, les congés payés doivent être reportés après la date de la reprise du travail (Soc., 27 septembre 2007, pourvoi n° 05-42.293 ; Soc., 27 septembre 2007, pourvoi n° 05-44.312).
Ce faisant, la chambre sociale aligne sa jurisprudence sur le droit communautaire qui considère le droit au congé annuel payé comme « un principe social de droit communautaire revêtant une importance particulière  » auquel il ne saurait être dérogé (CJCE, 18 mars 2004, Gomez, C-342/01, rec., 2004, I, p. 2605, point 29).
Jusqu’à ce revirement de jurisprudence, la chambre sociale avait jugé que l’indemnité de congés payés n’était due qu’au salarié qui prenait ses congés ou qui n’avait pas pu les prendre pendant la période de prise des congés du fait de son employeur ce qu’il lui appartenait d’ établir et elle avait jugé que les congés payés non pris dans le délai imparti étaient perdus, à moins que ce ne soit du fait ou par la faute de l’employeur que le salarié s’était trouvé dans l’impossibilité de les prendre (Soc., 25 février 1988, Bull. 1988, V, n° 146, p. 97, pourvoi n° 85-46.266).
Ces principes avaient également été rappelés par la chambre sociale lorsqu’un salarié en arrêt de travail pendant la période de prise des congés n’avait pas pu prendre ses congés payés dès lors que son arrêt de travail avait cessé après l’expiration de cette période (Soc., 13 janvier 1998, Bull. 1998, V, n° 11, p. 9, pourvoi n° 95-40.226).
On peut penser que la chambre sociale sera amenée à rendre une solution identique en cas d’absence pour une simple maladie comme elle l’a déjà fait en cas d’absence pour cause de maternité en affirmant que les congés annuels devaient être pris au cours d’une période distincte du congé de maternité (Soc., 2 juin 2004, Bull. 2004, V, n° 161, p. 152, pourvoi n° 02-42.405).

1.2.1.2.1.1.2.5. S’agissant de la procédure de licenciement

L’employeur n’a pas à différer la date de l’entretien préalable si le salarié est en arrêt de travail pour maladie. Il n’est pas tenu de faire droit à la demande du salarié qui solliciterait une nouvelle convocation (Soc., 25 novembre 1992, pourvoi n° 89-42.186).
En matière de licenciement disciplinaire, la chambre sociale a jugé que le délai de prescription de deux mois pour engager une procédure disciplinaire n’est pas suspendu ni interrompu pendant la période de suspension du contrat de travail provoquée par un accident du travail ou une maladie professionnelle (Soc., 17 janvier 1996, Bull. 1996, V, n° 14, p. 9, pourvoi n° 92-42.031).
Il s’ensuit que l’employeur doit dans cette hypothèse convoquer le salarié à l’entretien préalable même pendant la période de suspension de son contrat de travail, le licenciement ne pouvant toutefois être prononcé pendant la période de suspension que pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie selon l’article L. 122-32-2 du code du travail.

1.2.1.2.1.2. La maladie : cause de licenciement

Si l’article L. 122-45 du code du travail prohibe le licenciement du salarié en raison de son état de santé pris en tant que tel, ces dispositions n’empêchent pas de prendre en considération les conséquences de la maladie sur l’exécution du contrat de travail.
A la différence des salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle qui voient leur contrat de travail suspendu par l’effet de la loi, aucun texte spécifique ne vient protéger l’emploi du salarié victime d’un accident ou d’une maladie de droit commun. La situation de ces derniers reste donc moins favorable.
La chambre sociale depuis une vingtaine d’années est venue protéger ces salariés en imposant à l’employeur qui veut procéder au licenciement d’un salarié malade des conditions très strictes.
En effet, le licenciement en raison de l’état de santé étant discriminatoire et donc nul si l’inaptitude n’a pas été constatée par le médecin du travail, la dérogation que constitue le licenciement en raison du trouble apporté au fonctionnement de l’entreprise doit être interprétée rigoureusement.
Si le remplacement temporaire du salarié malade est toujours possible (1.2.1.2.1.2.1.), la rigueur s’impose dans la faculté de le remplacer définitivement (1.2.1.2.1.2.2.).

1.2.1.2.1.2.1. Le remplacement temporaire du salarié malade

Le code du travail permet à l’employeur de pallier provisoirement l’absence du salarié malade : l’article L. 122-1-1 prévoit en effet le recours aux contrats à durée déterminée pour remplacer un salarié absent afin d’assurer le fonctionnement normal de l’entreprise tout en préservant l’emploi du salarié momentanément absent.
Dans un tel cas le salarié engagé doit l’être pour remplacer un salarié déterminé dont le nom et la qualification doivent être mentionnés au contrat.
Est ainsi prohibé le recours à un contrat à durée déterminée pour remplacer tout membre du personnel absent en raison d’une maladie ; dans un tel cas le contrat est requalifié en un contrat à durée indéterminée (Soc., 24 février 1998 Bull. 1998, n° 98, p. 71, pourvoi n° 95-41.420).
De même le contrat à durée déterminée est requalifié lorsqu’il mentionne le nom et la qualification de différents salariés qui sont remplacés successivement : le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié en cas d’absence (Soc., 28 juin 2006, Bull. 2006, V, n° 228, p. 218, pourvoi n° 04-40.455).
L’employeur a la possibilité de recourir à un contrat à durée déterminée sans terme précis (article L. 122-1-2, III).
Dans un tel cas le contrat conclu avec un terme imprécis doit avoir une durée minimale sinon il est réputé conclu pour une durée indéterminée.
La loi prévoit même le recours à des contrats à durée déterminée successifs pour remplacer le salarié malade (article L. 122-3-10).

La chambre sociale est venue préciser que la durée maximale de 18 mois prévue à l’article L. 122 -1-2 du code du travail ne s’appliquait pas en cas de recours à des contrats à durée déterminée de date à date successifs avec le même salarié pour couvrir une même absence (Soc., 8 février 2006 Bull. 2006, V, n° 63, p. 56, pourvoi n° 04-41.279).
De même, la chambre sociale a jugé que l’employeur n’est pas obligé d’affecter le salarié recruté en remplacement au poste même occupé par la personne absente : le remplacement en cascade est autorisé dès lors qu’il résulte bien de l’absence d’un salarié de l’entreprise ; dans un tel cas le salarié absent de son poste est remplacé par un autre salarié de l’entreprise, muté provisoirement sur ce poste vacant, l’intéressé étant lui-même remplacé par un salarié sous contrat à durée déterminée.
Le contrat à durée déterminée doit alors spécifier ce remplacement en chaîne et indiquer le nom et la qualification du salarié réellement absent (Soc., 22 novembre 1995, Bull. 1995, V, n° 308, p. 221, pourvoi n° 91-44.480 ; Soc., 15 octobre 2002, Bull. 2002, n° 306, p. 293, pourvoi n° 00-40.623).
La chambre sociale a également autorisé la conclusion d’un contrat à durée déterminée pour effectuer un remplacement partiel du salarié absent ce que n’exclut pas d’ailleurs la circulaire DRT 92-14 du 29 août 1992 (Soc., 15 octobre 2002, Bull. 2002, n° 306, p. 293, pourvoi n° 00-40.623).
Notons enfin que le remplacement temporaire d’un salarié en arrêt de travail pour maladie n’a pas à être proposé aux personnes bénéficiaires de la priorité de réembauchage à la suite d’un licenciement pour motif économique. L’emploi d’un salarié en arrêt maladie n’est pas disponible au sens de l’article L. 321-14 du code du travail.
Dans cette affaire, un salarié licencié pour motif économique avait fait condamner son ancien employeur au paiement de dommages- intérêts au motif que ce dernier ne lui avait pas présenté au titre de la priorité de réembauchage un poste de remplacement temporaire d’un salarié en arrêt de travail pour maladie de trois semaines mais avait fait appel à une société d’intérim pour pourvoir ce remplacement.
La chambre sociale a cassé le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en déclarant que l’emploi d’un salarié en arrêt de travail pour maladie n’est pas disponible au sens de l’article L. 321-14 du code du travail de sorte que l’employeur n’avait pas à proposer le remplacement temporaire du salarié en congé de maladie au salarié bénéficiaire de la priorité de réembauchage (Soc., 12 décembre 1995, Bull. 1995, V, n° 343, p. 242, pourvoi n° 94-40.827).
La possibilité ainsi donnée à l’employeur de recourir à une embauche provisoire pour pallier l’absence du salarié malade a pour effet de préserver l’emploi de ce dernier.
C’est la raison pour laquelle ce n’est qu’exceptionnellement que l’employeur pourra rompre le contrat de travail du salarié malade.

1.2.1.2.1.2.2. Le remplacement définitif du salarié malade

La chambre sociale exerce son contrôle sur les conditions du licenciement, le moment auquel il intervient, s’assure de l’effectivité des garanties conventionnelles d’emploi et sanctionne le licenciement intervenu en violation de ce dispositif. Enfin, elle envisage le cas du contrat à durée déterminée.

1.2.1.2.1.2.2.1. Conditions du licenciement

Si l’article L. 122-45 du code du travail fait interdiction à l’employeur de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II de ce même code, ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement.
Ce principe a été posé par la chambre sociale le 16 juillet 1998 (Soc., 16 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 394, p. 299, pourvoi n° 97-43.484 ; Soc., 10 novembre 1998, Bull. 1998, V, n° 485, p. 368, pourvoi n° 98-40.493) et a été confirmé depuis par de nombreuses décisions.
La Cour de cassation n’a pas retenu l’argument selon lequel l’article L. 122-45 du code du travail devait se lire comme une mise en conformité du droit français à la Convention OIT n° 158 laquelle prévoit que l’absence temporaire du salarié pour maladie ne devrait pas constituer un motif valable de licenciement(11). Toutefois, la rupture est soumise à deux conditions :

La première condition exigée par la chambre sociale est d’établir que l’absence du salarié a entraîné des perturbations dans l’entreprise.
L’absence du salarié doit causer une grave perturbation au fonctionnement de l’entreprise. Cette gravité est appréciée surtout en fonction des responsabilités du salarié au sein de l’entreprise.
Ainsi a-t-il pu être jugé qu’un licenciement était dépourvu de motifs réels et sérieux parce que le salarié n’étant pas investi de responsabilités particulières, son absence n’avait pu causer une grave perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise (Soc., 9 mai 1990, pourvoi n° 86-43.459).
Pour apprécier la gêne occasionnée par l’absence du salarié, les juges du fond doivent tenir compte de la taille de l’entreprise, de la durée de la maladie, de la qualification du salarié et des fonctions exercées.

La seconde condition posée par la chambre sociale est de démontrer que l’employeur a été dans l’impossibilité de recourir à un remplacement temporaire et qu’il se trouvait dans l’obligation de recourir à l’embauche définitive d’un salarié en remplacement ce qui suppose donc la conclusion d’un contrat à durée indéterminée.
Ce principe a été réaffirmé par la chambre sociale le 13 mars 2001 et confirmé depuis lors (Soc., 13 mars 2001, Bull. 2001, n° 84, p. 65, pourvoi n° 99-40.110 ; Soc., 27 mars 2001, Bull. 2001, V, n° 106, p. 82, pourvoi n° 98-44.292).
Le remplacement définitif impose donc l’embauche d’un nouveau salarié par contrat de travail à durée indéterminée : ce ne sera pas le cas lorsque l’employeur aura remplacé le salarié à son poste de travail par une promotion interne sauf si un autre salarié a été engagé par contrat à durée indéterminée pour occuper les fonctions du salarié remplaçant (Soc., 6 octobre 2004, pourvoi n° 02-44.586).
Ce ne sera pas davantage le cas lorsque l’employeur aura recours à l’embauche d’un stagiaire, d’un intérimaire, ou d’un travailleur sous contrat à durée déterminée même s’il s’agit d’un contrat initiative-emploi d’une durée de 24 mois (Soc., 30 avril 2003, pourvoi n° 01-42.073 ; Soc., 18 février 2004, pourvoi n° 01-46.801)(12).
La chambre sociale vient en outre de décider dans un arrêt rendu en formation de section que le recours à une entreprise prestataire de services ne peut caractériser le remplacement définitif du salarié (Soc., 18 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.251, en cours de publication), revenant ainsi sur sa jurisprudence antérieure selon laquelle le remplacement définitif du salarié absent pouvait être assuré par le recours à la sous-traitance dès lors que l’employeur n’y avait pas recouru de manière provisoire (Soc., 14 mai 1987, Bull. 1987, V, n° 321, p. 204, pourvoi n° 84-42.340).
Notons enfin que certaines conventions collectives exigent le remplacement définitif du salarié malade. Tel est le cas de la convention collective nationale des industries chimiques selon laquelle le licenciement d’un salarié absent pour cause de maladie n’est possible qu’en cas de nécessité de remplacement définitif. Une cour d’appel a donc exactement décidé que l’employeur n’est pas fondé à licencier une salariée au motif, tel qu’énoncé dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, que ses absences pour maladie désorganisaient l’entreprise (Soc., 11 octobre 2000, pourvoi n° 98-45.664).

1.2.1.2.1.2.2.2. Le moment du remplacement

C’est au jour de la rupture qu’il convient de se placer pour vérifier l’existence de la cause réelle et sérieuse de licenciement ; la réalité et le sérieux du motif de licenciement s’apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l’employeur.
C’est ainsi que l’employeur ne saurait procéder à un licenciement alors que la salariée absente depuis plusieurs mois avait repris son travail et qu’en conséquence son remplacement n’était plus nécessaire (Soc., 23 septembre 2003 pourvoi n° 01-43.583).
De même si l’employeur a prononcé le licenciement au moment où la salariée était apte à reprendre son travail alors même que le motif de licenciement visait les absences prolongées désorganisant l’entreprise et rendant nécessaire son remplacement définitif.
Dans cette affaire la salariée ayant été déclarée apte à reprendre son travail, son remplacement n’était plus nécessaire (Soc., 30 mai 2007, pourvoi n° 06-42.796).
La chambre sociale a également décidé que le remplacement définitif du salarié absent en raison d’une maladie ou d’un accident non professionnel devait intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement.
Tel n’était pas le cas d’un salarié qui avait été remplacé plusieurs mois après son licenciement (Soc., 10 novembre 2004, Bull. 2004, V, n° 283, p. 257, pourvoi n° 02-45.156).
Signalons enfin que depuis une décision rendue le 10 novembre 2004, la seule mention de la nécessité du remplacement du salarié absent pour maladie répond aux exigences légales de motivation de la lettre de licenciement et il appartient au juge de vérifier si ce remplacement présente un caractère définitif (Soc., 10 novembre 2004 Bull. 2004, V, n° 284, p. 258, pourvoi n° 02-45.187).
La chambre sociale accepte donc que l’employeur fasse mention dans sa lettre de licenciement de « la nécessité du remplacement » sans exiger les termes de « remplacement définitif ».
Mais la lettre de licenciement doit cependant viser à la fois les perturbations du fonctionnement de l’entreprise et la nécessité du remplacement (Soc., 14 février 2007, pourvoi n° 05-44.682).
Comme on le voit, toutes ces décisions jurisprudentielles tendent à protéger l’emploi du salarié malade. Elles viennent compléter au besoin les garanties prévues par les conventions collectives.

1.2.1.2.1.2.2.3. Les garanties conventionnelles d’emploi

Traditionnellement la chambre sociale a distingué, d’une part, les absences prolongées et, d’autre part, les absences répétées et fréquentes : dans le premier cas la prolongation de la maladie peut justifier la rupture du contrat de travail si l’employeur prouve la nécessité de remplacer le salarié ; dans le second, l’employeur peut invoquer la désorganisation de ses services consécutive aux absences répétées et fréquentes pour licencier le salarié(13).

C’est ainsi que les absences fréquentes et répétées d’un salarié, dès lors qu’elles désorganisent l’entreprise et nécessitent son remplacement, demeurent une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc., 27 janvier 1993, pourvoi n° 91-45.777).
Par ailleurs, la maladie prolongée constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle a pour effet d’apporter un trouble suffisamment grave dans le fonctionnement de l’entreprise pour qu’il paraisse indispensable de pourvoir au remplacement du salarié (Soc., 3 juin 1982, Bull. 1982, V, n° 362, pourvoi n° 80-40.876).
Mais depuis un arrêt rendu le 26 septembre 1990 la chambre sociale tend désormais à assimiler ces deux notions pour l’application des dispositions conventionnelles offrant une garantie d’emploi.
Une convention ou un accord collectif peut instituer une période au cours de laquelle l’emploi du salarié sera garanti et le licenciement impossible.
Certaines clauses de garantie d’emploi fixent la durée pendant laquelle le contrat de travail est suspendu par la maladie.
D’autres viennent limiter les causes de licenciement du salarié dont l’état de santé est altéré par la maladie ou l’accident(14).
Depuis le début des années 1990, la Cour de cassation a donné plein effet aux clauses qui restreignent le droit de licencier un salarié absent pour maladie.

En premier lieu, quelle que soit la terminologie employée, la rupture du contrat de travail prononcée à l’expiration de la période de garantie d’emploi s’analyse en un licenciement même si la convention collective autorise l’employeur à prendre acte de la rupture ou même si elle analyse la rupture comme un cas de force majeure.
C’est ainsi que dans un arrêt rendu le 10 octobre 1995 la chambre sociale a affirmé que le simple fait que la période de garantie d’emploi soit expirée ne donne pas au licenciement une cause réelle et sérieuse (Soc., 10 octobre 1995, Bull. 1995, V, n° 266, p. 192, pourvoi n° 91-45.744).
Dans cette affaire, l’employeur avait prononcé le licenciement du salarié en application de la convention collective de la Croix-Rouge au motif de l’expiration de la période de garantie de six mois prévue par la convention collective ; pour la chambre sociale le terme de 6 mois ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Dans un autre arrêt rendu le 20 mai 1998, au vu de l’article 7.2 de la convention collective nationale des experts-comptables selon lequel si l’incapacité suspend le contrat de travail pendant plus de six mois le contrat sera automatiquement rompu pour force majeure et l’employeur pourra prendre acte de la rupture par lettre recommandée avec avis de réception, la chambre sociale a confirmé sa jurisprudence en affirmant que la seule expiration de la période de protection prévue en cas de maladie par une convention collective ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc., 20 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 273, p. 207, pourvoi n° 96-40.599).
L’expiration de la période de garantie d’emploi prévue par les conventions collectives n’étant pas en soi une cause de rupture du contrat de travail, les juges du fond doivent donc rechercher si l’absence prolongée du salarié a entraîné des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise rendant nécessaire son remplacement définitif.

C’est ainsi que la chambre sociale a cassé pour manque de base légale un jugement rendu par un conseil de prud’hommes qui, au vu de l’article 9. 07 B de la convention collective des entreprises de propreté, avait considéré que le licenciement d’une salariée intervenu plus de huit mois après son arrêt de travail était fondé alors que la période de protection qui lui était applicable était de quatre mois (Soc., 13 juillet 2005, pourvoi n° 03-47.990).

Il lui appartenait dans une telle hypothèse de rechercher si l’absence prolongée de la salariée avait entraîné des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise rendant nécessaire son remplacement définitif.

Plus récemment, la chambre sociale a également décidé au vu de l’article 24 ? 3 de la convention collective nationale de l’immobilier, que le salarié qui comptait plus de trois ans de présence dans l’entreprise bénéficiait d’une période de garantie d’emploi de 150 jours pendant laquelle l’employeur ne pouvait se prévaloir de la situation de l’entreprise pour licencier le salarié malade et dans l’espèce la salariée totalisant effectivement 113 jours d’absence son licenciement était abusif. (Soc., 1er octobre 2003, pourvoi n° 00-46.428).

En second lieu, et depuis un arrêt rendu le 26 septembre 1990, la chambre sociale a décidé qu’en présence d’une convention collective subordonnant le licenciement d’un salarié absent pour maladie à l’écoulement d’une certaine durée d’absence, l’employeur ne pouvait plus invoquer la désorganisation de service pour licencier le salarié dont chaque absence n’atteignait pas dans sa durée les limites de la convention.

Autrement dit, en prévoyant une période de garantie d’emploi, la convention collective paralyse le droit de l’employeur de licencier le salariépour absences répétées et fréquentes si chaque indisponibilité du salarié est d’une durée inférieure à celle de la garantie d’emploi(15).

Lorsque la convention collective n’envisage que le cas des absences prolongées, les absences fréquentes et répétées ne sont pas pour la chambre sociale une cause de rupture du contrat de travail.

Ainsi, selon l’article 2. 10 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle, les absences résultant de la maladie ou d’un accident ne constituent pas en soi une cause de rupture du contrat de travail mais si l’employeur est dans la nécessité de pourvoir au remplacement effectif du salarié dont l’indisponibilité persiste au-delà de 45 jours, il pourra envisager de rompre le contrat de travail.

En application de ce texte, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait estimé le licenciement fondé alors que celui-ci avait été prononcé pour une absence consécutive à une maladie à un moment où l’indisponibilité du salarié ne persistait pas au-delà de 45 jours et alors que les absences répétées pour maladie n’étaient pas aux termes de la convention collective une cause de rupture du contrat de travail (Soc., 26 septembre 1990, Bull. 1990, V, n° 393, p. 237, pourvoi n° 87-44.076).

Or, comme le dit un chroniqueur, on peut penser que les signataires de la convention collective n’avaient nullement l’intention de régir le sort des absences répétées et fréquentes du salarié puisque, seule était visée par la convention collective, l’absence prolongée du salarié.

On était donc en droit d’admettre que la désorganisation des services consécutive à des absences répétées et fréquentes n’était pas touchée en tant que cause autonome de rupture du contrat de travail par cette période de stabilité d’emploi. La Cour de cassation a adopté une interprétation objective de la convention collective(16).

Cette jurisprudence était confirmée le 24 novembre 1993 : « Attendu qu’après avoir déduit exactement de l’article 20 de la convention collective nationale des transports routiers et des auxiliaires du transport que les absences répétées pour maladie ne sont pas une cause de rupture du contrat de travail et constaté que le licenciement du salarié a été prononcé pour une absence consécutive à une maladie à un moment où l’indisponibilité ne persistait pas au-delà de six mois, la cour d’appel a décidé à bon droit que la rupture du contrat de travail était intervenue en méconnaissance des dispositions de la convention collective » (Soc., 24 novembre 1993, pourvoi n° 90-40.173).

De même, la chambre sociale a décidé en application de la convention collective du personnel des avocats que s’agissant d’une secrétaire licenciée en raison de nombreuses absences pour cause de maladie compromettant gravement le fonctionnement du cabinet, dès lors que l’article 27 de la convention collective nationale du personnel des avocats prévoit que la nécessité de remplacer un salarié malade ou accidenté peut entraîner le licenciement de ce salarié si la maladie ou l’accident entraîne un arrêt de travail supérieur à neuf mois, la cour d’appel qui a constaté que l’arrêt de travail ne dépassait pas 9 mois et que les absences répétées n’étaient pas, aux termes de la convention collective, une cause de rupture du contrat, a justifié sa décision condamnant l’employeur à verser une somme à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 25 octobre 1995, pourvoi n° 92-43.651).

Dans un autre arrêt rendu le 18 novembre 1997 au visa de la convention collective nationale du bâtiment selon laquelle les absences résultant d’une maladie ou d’un accident ne constituent pas une rupture du contrat de travail mais l’employeur pourra licencier le salarié lorsqu’il est obligé de procéder à son remplacement avant la date présumée de son retour, le licenciement ne pouvant intervenir que si l’indisponibilité totale est supérieure à 90 jours au cours de la même année,

la chambre sociale a interprété ces dispositions comme signifiant que le licenciement ne pouvait être prononcé pour une absence consécutive à une maladie à un moment où l’indisponibilité du salarié était inférieure à 90 jours, peu important que les absences répétées résultant de la maladie aient rendu nécessaire son remplacement définitif (Soc., 18 novembre 1997, Bull. 1997, V, n° 379, p. 273, pourvoi n° 95-43.395).

De même, dans un arrêt rendu le 11 octobre 2000 au vu de l’article 18 de la convention collective nationale des laboratoires d’analyses médicales extra-hospitaliers selon lequel après six mois d’absence pour maladie le remplacement définitif du salarié peut intervenir lorsque l’employeur se trouve dans la nécessité d’y pourvoir, la chambre sociale est venue censurer une cour d’appel qui avait débouté de sa demande de dommages -intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse une salariée licenciée pour absences répétées rendant nécessaire son remplacement en vue du bon fonctionnement du laboratoire : « Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de ses constatations que le licenciement motivé par les absences répétées pour maladie de la salariée rendant nécessaire son remplacement pour assurer un fonctionnement normal de l’entreprise avait été prononcé après une absence de la salariée de moins de six mois consécutifs ce qui le rendait sans cause réelle et sérieuse, la cour d’appel a violé par refus d’application le texte susvisé » (Soc., 11 octobre 2000, pourvoi n° 98-42.316).

On peut encore citer un arrêt rendu le 12 décembre 2000 au visa de l’article 52 de la convention collective de l’industrie des métaux du Haut Rhin : selon cet article, les absences résultant de la maladie ou d’un accident ne constituent pas une rupture du contrat de travail ; en cas de maladie ou d’accident d’origine non professionnelle le licenciement du salarié ne peut être effectué avant l’expiration d’un délai d’un an.

La chambre sociale a censuré une cour d’appel qui avait décidé, pour débouter le salarié de ses demandes, que l’article 52 de la convention collective qui institue une garantie d’emploi pendant un an en cas d’absence prolongée pour maladie ne fait pas obstacle au licenciement en cas d’absences répétées pour maladie ayant désorganisé le fonctionnement de l’entreprise : « qu’en statuant ainsi, alors que selon ses propres constatations, le licenciement avait été prononcé alors que le salarié n’avait pas été absent de façon continue pour maladie pendant un an, de sorte que ses absences ne pouvaient constituer en application des dispositions susvisées de la convention collective, une cause de rupture du contrat de travail la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Soc., 12 décembre 2000, pourvoi n° 98-46.376).

La même solution a été retenue au vu de l’article 30 de la convention collective des industries métallurgiques mécaniques connexes du Calvados : « Qu’en statuant ainsi alors que selon ses propres constatations le licenciement avait été prononcé alors que le salarié n’avait pas été absent de façon continue pour maladie pendant un an de sorte que ses absences (fréquentes et répétées) ne pouvaient constituer en application des dispositions susvisées de la convention collective une cause de rupture du contrat de travail la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Soc., 18 juillet 2001, pourvoi n° 99-43.829).

Un arrêt du 17 octobre 2000 adopte la même solution au vu de l’article 22 de la convention collective des magasins de vente d’alimentation et d’approvisionnement général : « les absences répétées résultant d’une maladie ou d’un accident n’étant pas aux termes de la convention précitée une cause de rupture du contrat de travail, la cour d’appel a exactement décidé que le licenciement de la salariée ne procédait pas d’une cause réelle et sérieuse  »(Soc., 17 octobre 2000, pourvoi n° 98-42.048).

Et dans un autre arrêt la chambre sociale a précisé que pour déclarer que le délai de garantie d’emploi est expiré, les durées des absences successives ne peuvent être cumulées (Soc., 28 octobre 1997, pourvoi n° 95-43.917).

Citons encore un arrêt rendu au visa de l’article 8 de la convention collective de travail du personnel des services administratifs et économiques des établissements d’enseignement privé : « Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d’ indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d’appel a retenu que les dispositions de la convention collective garantissant l’emploi du salarié absent pour maladie pendant deux ans ne s’appliquaient pas dès lors que les absences réitérées de la salariée ne permettaient plus à l’employeur de compter raisonnablement sur une exécution régulière et continue du travail et qu’il ne pouvait être imposé à l’employeur de recourir de manière habituelle à des intérimaires fût-ce pour un emploi non qualifié, la bonne marche du service et une saine gestion nécessitant, après plusieurs remplacements, une embauche définitive ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel qui n’a ni constaté une absence pendant plus de 2 ans, ni relevé un état de santé de la salariée incompatible avec ses fonctions, a violé le texte susvisé  » (Soc., 20 novembre 1991, Bull. 1991, V, n° 518, p. 322, pourvoi n° 90-41.689).

Enfin notons qu’une convention collective peut néanmoins viser les deux hypothèses, celle de l’absence prolongée et celle des absences répétées.

C’est le cas de l’article 23 de la convention collective nationale de l’ameublement qui prévoit expressément l’hypothèse des absences successives pour maladie : après avoir fixé les durées de protection variables selon l’ancienneté du salarié en cas d’ absence régulière pour maladie, l’article 23 précise qu’en cas d’absences successives, les durées de protection prévues ci-dessus s’appliquent de la même façon mais elles s’apprécient dans une période limitée au triple de la durée de protection et décomptée à partir du premier arrêt.

Il en résulte que les différentes absences du salarié pour maladie pourront être additionnées pendant une durée égale au triple de la durée de protection prévue en cas d’absences ininterrompues.

C’est en ce sens que s’est prononcée la chambre sociale le 29 janvier 1997 (Soc., 29 janvier 1997, Bull. 1997, n° 42, p. 27, pourvoi n° 93-43.872)(17).

Dans cette affaire, une salariée avait été licenciée le 15 mars 1990 au motif que ses absences répétées pour cause de maladie depuis le 11 janvier 1988 avaient rendu nécessaire son remplacement au sein de l’entreprise.

Pour rejeter le pourvoi de la salariée qui reprochait à la cour d’appel de l’avoir déboutée de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif la chambre sociale décide : «  qu’ayant constaté que le premier arrêt de travail pour maladie étant intervenu le 11 janvier 1988, les absences successives pour maladie de la salariée totalisaient une durée supérieure à une année au jour du licenciement prononcé alors qu’il s’était écoulé une période inférieure à trois ans à compter du premier arrêt de travail, la cour d’appel a décidé, à bon droit, que l’intéressée ne bénéficiait plus de la protection des dispositions de l’article 23 de la convention collective ».

Par contre, et plus récemment, la chambre sociale a censuré une cour d’appel qui avait rejeté la demande du salarié en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que l’article 23 de la convention collective départementale de la métallurgie du Cher n’avait vocation à s’appliquer qu’en cas d’absence pour maladie prolongée ce qui n’était pas le cas du salarié :

«  Qu’en statuant ainsi, alors que l’article 23 de l’avenant mensuel de la convention collective départementale de la métallurgie du Cher s’applique en cas d’absence du salarié résultant de la maladie ou d’un accident sans distinguer selon qu’il s’agit d’absence prolongée ou répétée la cour d’appel a violé le texte susvisé  » (Soc., 29 octobre 2002, pourvoi n° 00-45.074).

Certaines conventions collectives peuvent enfin venir limiter le licenciement du salarié absent pour maladie à l’hypothèse de la nécessité de son remplacement définitif ce qui suppose l’embauche dans l’entreprise d’un nouveau salarié par contrat de travail à durée indéterminée conformément à la jurisprudence de la chambre sociale.

C’est le cas en particulier de l’article 21 de la convention collective nationale du caoutchouc qui prévoit que la prolongation ou la répétition des absences pour maladie ne permet à l’employeur de rompre le contrat de travail que si s’impose le remplacement définitif du salarié malade(18).

Ces dernières conventions collectives n’apportent plus aujourd’hui de garanties supplémentaires à celles qu’exige la chambre sociale sur le licenciement du salarié malade compte tenu de l’évolution de la jurisprudence.

Pour terminer, nous citerons l’article 25 de la convention collective de la métallurgie du département de la Gironde selon lequel lorsque l’employeur est dans l’obligation de pourvoir au remplacement du salarié, il peut le licencier même pendant la période de garantie d’emploi.

« Dès lors, encourt la cassation, l’arrêt qui déboute un salarié de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour le licenciement intervenu pendant la période de garantie d’emploi sans constater que le remplacement du salarié dans son poste s’imposait ni que son remplacement avait été effectif  » (Soc., 11 décembre 1990, Bull. 1990, V, n° 637, p. 385, pourvoi n° 85-42.172).

1.2.1.2.1.2.2.4. Les sanctions en cas de licenciement illicite

L’article L. 122-45 du code du travail interdit le licenciement motivé par l’état de santé du salarié ; il s’agit là d’un motif discriminatoire qui entache de nullité le licenciement.

Cette sanction est également encourue lorsque le licenciement est prononcé au seul motif du classement en invalidité de la deuxième catégorie (Soc., 13 janvier 1998, Bull. 1998, V, n° 9, p. 7, pourvoi n° 95-45.439). En effet l’invalidité est une notion de sécurité sociale qui ne doit pas être confondue avec l’inaptitude médicale, notion qui relève de la médecine du travail (cf. II).

Mais cette sanction de la nullité est encore admise par la chambre sociale lorsque l’employeur se prévaut de l’absence prolongée du salarié pour le licencier alors que cette absence est la conséquence du harcèlement moral dont le salarié a été l’objet.

C’est en ce sens que s’est prononcée la chambre sociale le 11 octobre 2006 (Soc., 11 octobre 2006, Bull. 2006, V, n° 301, p. 287, pourvoi n° 04-48.314) : « qu’en statuant ainsi, alors que l’absence prolongée du salarié était la conséquence du harcèlement moral dont il avait été l’objet, ce qui excluait la possibilité pour l’employeur de se prévaloir de la perturbation que son absence prolongée avait causée au fonctionnement de l’entreprise, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les textes susvisés (articles L. 122-45 et L. 122-49)  ».

Cette décision est à rapprocher de celle rendue par la chambre sociale le 17 mai 2006 selon laquelle, lorsqu’un salarié a été licencié en raison d’une inaptitude consécutive à une maladie professionnelle qui a été jugée imputable à la faute inexcusable de l’employeur, il a droit à une indemnité réparant la perte de son emploi due à cette faute de l’employeur ; les juges du fond apprécient souverainement les éléments à prendre en compte pour fixer le montant de cette indemnisation à laquelle ne fait pas obstacle la réparation spécifique afférente à cette maladie professionnelle ayant pour origine la faute inexcusable de l’employeur (Soc., 17 mai 2006, Bull. 2006, V, n° 176, p. 170, pourvoi n° 04-47.455).

Dans l’hypothèse où la nullité est prononcée, le salarié a droit à sa réintégration dans l’entreprise s’il la demande. Dans le cas contraire la chambre sociale a décidé que le salarié victime d’un licenciement nul qui ne demande pas sa réintégration a droit aux indemnités de rupture (indemnité de préavis et indemnité de licenciement) et à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 122-14-4 du code du travail (Soc., 27 juin 2000, Bull. 2000, V, n° 250, p. 195, pourvoi n° 98-43.439 ; Soc., 5 juin 2001, Bull. 2001, V, n° 211, p. 167, pourvoi n° 99-47.186).

Ce minimum de six mois de salaire brut à titre de dommages- intérêts est détaché de toutes conditions d’ancienneté dans l’entreprise et de l’effectif de cette dernière (Soc., 2 juin 2004, Bull. 2004, V, n° 153, p. 145, pourvoi n° 02-41.045).

La sanction de la nullité du licenciement en application de l’article L. 122-45 du code du travail rejoint celle des victimes d’accidents du travail en application de l’article L. 122-32-2 dudit code.

Notons qu’en cas de nullité du licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis est intégralement due bien que le salarié, irrégulièrement licencié, ne soit pas en état d’exécuter son préavis (Soc., 5 juin 2001, Bull. 2001, V, n° 211, p. 167, pourvoi n° 99-47.186).

En dehors de ces hypothèses de nullité, le licenciement peut être déclaré sans cause réelle et sérieuse (Soc., 16 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 394, p. 299, pourvoi n° 97-43.484).

Ce sera le cas lorsque l’employeur aura procédé au licenciement sans justifier du remplacement définitif du salarié malade ou lorsqu’il n’établira pas la perturbation engendrée par l’absence du salarié ou encore lorsqu’il n’aura pas respecté le délai prévu par une clause de garantie d’emploi.

Dans une telle hypothèse le salarié sera indemnisé conformément au droit commun du licenciement en application des dispositions de l’article L. 122-14-4 ou L. 122-14-5, et percevra son indemnité légale de licenciement mais non son indemnité de préavis qu’il est dans l’incapacité d’exécuter.

S’agissant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, celle-ci peut être due si elle n’est pas expressément exclue par la convention collective (Soc., 21 juin 1995 Bull. 1995, V, n° 203, 3 juin 1997 Bull. 1997, V, n° 206).

S’agissant de l’indemnité de préavis, cette indemnité sera cependant due si l’employeur dispense le salarié de l’exécution de son préavis car dans une telle hypothèse cette dispense est la cause première et immédiate de l’inexécution du préavis comme nous l’avons indiqué précédemment.

Certaines conventions collectives peuvent toutefois prévoir le paiement de cette indemnité : tel est le cas de la convention collective de la métallurgie de l’Eure selon laquelle, les absences résultant de la maladie ou d’accident ne constituent pas une rupture du contrat de travail et l’employeur qui aura pris acte de la rupture du contrat par force majeure pour nécessité de remplacement devra verser au salarié une indemnité égale à celle qu’il aurait perçue s’il avait été licencié sans que le délai de préavis ait été respecté(19).

1.2.1.2.1.2.2.5. L’hypothèse du contrat à durée déterminée

Selon l’article L. 122-3-8 du code du travail, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure.

Il s’ensuit que l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié en raison de son état de santé ne constituant pas un cas de force majeure, le contrat à durée déterminée doit se poursuivre jusqu’à son terme (Soc., 15 février 1995, pourvoi n° 91-44.366).

La voie de la résiliation judiciaire a en effet été fermée à l’employeur (Soc., 4 décembre 2001, Bull. 2001, V, n° 369, p. 295, pourvoi n° 99-46.364).

Des dispositions particulières sont toutefois prévues pour les victimes d’accidents du travail et de maladie professionnelle en cas d’inaptitude : l’article L. 122-32-9 permet à l’employeur de demander la résolution judiciaire du contrat ; il appartient alors aux juges du fond de fixer le montant de la compensation financière due au salarié.

C’est au vu de ces dispositions particulières que la chambre sociale a effectué le 18 novembre 2003 un revirement de jurisprudence en décidant, qu’en cas de rupture anticipée pour cause d’inaptitude médicalement constatée à la suite d’une maladie non professionnelle d’un contrat à durée déterminée, le salarié, comme cette rupture demeure injustifiée, ne peut prétendre qu’à une indemnité en fonction du préjudice subi et non pas au versement des salaires ni à des dommages-intérêts compensant la perte de ceux-ci (Soc., 18 novembre 2003, Bull. 1988, V, n° 285, p. 288, pourvoi n° 01-44.280).

Protégé dans son emploi durant le temps de son absence, le salarié dont l’état de santé est altéré est également protégé contre le risque de la perte de son emploi à l’issue de son arrêt de travail.

La loi fait obligation dans ce cas à l’employeur de lui faire passer la visite médicale de reprise en vue de faire constater, le cas échéant, son inaptitude par le médecin du travail.

1.2.1.2.2. Inaptitude médicale et reclassement

Issue de la loi du 28 juillet 1942, non remise en cause par la loi du 11 octobre 1946 qui a organisé la médecine du travail, la notion d’aptitude médicale au poste de travail, qui n’a jamais fait l’objet d’une définition légale, s’entend cependant de la capacité physique et mentale d’un salarié à tenir le poste de travail que lui confie l’employeur, compte tenu à la fois de son état de santé et des caractéristiques de ce poste.

A l’origine limitée à l’embauche et à la rupture de la relation de travail, lorsque le salarié ne pouvait plus occuper son poste de travail, la vérification de l’aptitude a été progressivement imposée à l’issue de chacune des visites périodiques ou de reprise effectuées par le médecin du travail (article R. 241-57 du code du travail).

Mais compte tenu du risque de rupture du contrat de travail encouru par le salarié déclaré inapte par le médecin du travail plusieurs types de protection spécifiques ont été instaurés tant par la voie législative que par l’effet de la construction jurisprudentielle de la Cour de cassation.

En premier lieu, la procédure de constatation de l’inaptitude au poste de travail par le médecin du travail a été définie précisément afin que l’avis rendu in fine par le médecin du travail le soit en connaissance de cause. Les articles R. 241-51 et R. 241-51-1 du code du travail prévoient d’une part que la vérification d’aptitude doit intervenir obligatoirement lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de 8 jours après une absence pour cause de maladie professionnelle, après un congé de maternité, après une absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail, après une absence d’au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d’accident non professionnel et en cas d’absences répétées pour raison de santé, d’autre part, que sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l’intéressé ou celle des tiers, le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude du salarié à son poste de travail qu’après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l’entreprise et deux examens médicaux de l’intéressé espacés de deux semaines.

En second lieu, la chambre sociale a été conduite à considérer que l’habilitation donnée par le législateur (article L. 241-10-1 du code du travail issu de la loi du 6 décembre 1976) au médecin du travail à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé des travailleurs (physique et mental depuis la loi du 17 janvier 2002) et l’obligation pour le chef d’entreprise de prendre en considération ces propositions et en cas de refus de faire connaître les motifs qui s’opposaient à ce qu’il y soit donné suite, constituaient un véritable droit au reclassement pour le salarié dont l’état de santé l’empêchait d’être maintenu à son poste de travail sans que des aménagements y soient apportés, que cette inaptitude ou que ces réserves d’aptitude soient prononcées à l’occasion de visites périodiques ou de reprise après un arrêt de travail.

Le législateur est venu consacrer ce droit au reclassement par les lois du 7 janvier 1981 en ce qui concerne les accidents du travail et les maladies professionnelles (article L. 122-32-5 du code du travail) et du 31 décembre 1992 s’agissant des maladies et accidents non professionnels (article L. 122-24-4 du code du travail), le licenciement ne pouvant intervenir en cas d’inaptitude constatée lors de la reprise que dans l’hypothèse où l’employeur se trouve dans l’impossibilité de reclasser le salarié conformément aux indications du médecin du travail.

Afin d’éviter la situation dans laquelle se trouvaient des salariés déclarés inaptes par le médecin du travail, qui ne pouvaient plus tenir leur poste, sans que l’employeur ne leur propose un reclassement ou ne les licencie, cette même loi a prévu que l’employeur était tenu de payer le salaire à expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen de reprise, cette mesure s’appliquant également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise.

Enfin, la loi du 12 juillet 1990 est venue interdire toute sanction et notamment tout licenciement d’un salarié en raison de son état de santé sauf inaptitude constatée par le médecin du travail (article L. 122-45 du code du travail et L. 122-45 et L. 122-45-4 tels qu’issus de la loi du 11 février 2005) ; le licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions étant nul.

L’ensemble de ces dispositions et la jurisprudence de la chambre ont fait émerger une interdiction de licencier un salarié déclaré inapte par le médecin du travail ou pour lequel le médecin du travail a fait, en raison de son état de santé, des propositions de reclassement ou d’aménagement de poste, sauf si l’employeur justifie de l’impossibilité dans laquelle il se trouve de les prendre en considération, ou d’y donner suite selon la terminologie retenue par l’article L. 241-10-1 du code du travail.

Seront successivement examinées les orientations jurisprudentielles de la chambre sociale en matière de constatation de l’inaptitude et de mise en œuvre du droit au reclassement.

1.2.1.2.2.1. Un contrôle rigoureux de la procédure de constatation de l’inaptitude

La chambre a précisé que seul le médecin du travail peut constater l’inaptitude ou émettre des réserves à l’aptitude d’un salarié à son poste de travail (1.2.1.2.2.1.1.).

Conjointement avec le Conseil d’Etat, elle a été conduite à préciser les cas dans lesquels l’employeur ou le salarié pouvaient contester l’avis émis par le médecin du travail (1.2.1.2.2.1.2.).

Elle s’assure que la procédure prévue par les articles R. 241-51 et R. 241-51-1 du code du travail est scrupuleusement respectée (1.2.1.2.2.1.3.). Enfin, elle sanctionne son non-respect par la nullité du licenciement ainsi intervenu (1.2.1.2.2.1.4.).

1.2.1.2.2.1.1. La constatation de l’inaptitude par le médecin du travail

La chambre juge que le médecin du travail est seul qualifié pour déterminer si le salarié doit être, compte tenu des conditions d’exécution de son travail et des possibilités ou impossibilités d’aménagement de son poste, considéré comme définitivement inapte à son emploi ou à tout autre poste dans l’entreprise (Soc., 15 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 390, p. 295, pourvoi n° 96-40.768).L’avis donné par le médecin traitant, éventuellement sollicité par le salarié ou par l’employeur est sans conséquence sur la constatation de l’aptitude ou l’inaptitude du salarié (Soc., 9 octobre 2001, Bull. 2001, V, n° 313, p. 251, pourvoi n° 98-46.144 et plus récemment, Soc., 28 juin 2006, Bull. 2006, V, n° 230, p. 220, pourvoi n° 04-47.672 et à propos des gérants non salariés de succursales des maisons d’alimentation de détail, Soc., 15 mai 2007, Bull. 2007, V, n° 78, p. 80, pourvoi n° 06-40.872).

La constatation de l’inaptitude par le médecin du travail est nécessaire même lorsque le salarié a été classé en invalidité 2ème catégorie (Soc., 13 janvier 1998, Bull. 1998, V, n° 9, p. 290, pourvoi n° 96-41.766, Soc., 15 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 384, p. 7, pourvoi n° 95-45.439 et Soc., 13 mars 2001, Bull. 2001, V, n° 88, p. 67, pourvoi n° 96-41.766).

L’avis du médecin du travail s’impose aux parties (Soc., 22 octobre 1996, Bull. 1996, V, n° 337, p. 238, pourvoi n° 93-43.787), et au juge. Ainsi, le juge judiciaire ne peut, en se fondant par exemple sur une divergence de vue entre le médecin du travail et le médecin traitant, ordonner une expertise afin d’apprécier l’aptitude d’un salarié licencié après que la visite d’embauche a révélé son inaptitude (Soc., 8 juin 1983, Bull. 1983, V, n° 314, pourvoi n° 81-40.686, Soc., 12 mars 1987, Bull. 1987, V, n° 165, pourvoi n° 85-16.121, Soc., 2 février 1994, Bull. 1994, V, n° 43, p. 32, pourvoi n° 88-42.711). L’avis du médecin du travail ne peut faire l’objet, de la part de l’employeur comme du salarié, que d’un recours administratif devant l’inspecteur du travail et il n’appartient pas au juge du fond de substituer son appréciation à celle du médecin du travail sur l’inaptitude d’un salarié à occuper un poste de travail (Soc., 14 janvier 1997, pourvoi n° 93-46.633).

1.2.1.2.2.1.2. La contestation de l’avis par l’employeur ou le salarié

La chambre sociale a jugé qu’il n’était possible que dans l’hypothèse de difficultés ou de désaccords sur l’avis du médecin du travail portant sur l’inaptitude physique du salarié à son poste de travail antérieur, son aptitude physique au poste de reclassement proposé, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation du salarié (Soc., 28 juin 2006, Bull. 2006, V, n° 234, p. 224, pourvoi n° 04-45.600, Soc., 24 avril 1980, Bull. 1980, V, n° 350, pourvoi n° 78-41.875, Soc., 9 juin 1988, Bull. 1988, V, n° 350, p. 227, pourvoi n° 86-40.932) et non dans celle de désaccords portant sur la possibilité ou l’impossibilité de procéder au reclassement du salarié qui ressortit du contrôle du juge judiciaire. Il ne fait guère de doute, par ailleurs, que la portée de cet arrêt englobe l’inaptitude due à l’état de santé mentale du salarié, conformément à la rédaction retenue par la loi du 17 janvier 2002.

Invitée à préciser les conséquences de l’engagement de cette procédure de contestation de l’avis du médecin du travail sur le licenciement du salarié, la chambre sociale a décidé que le licenciement d’un salarié en raison de son inaptitude à tout emploi dans l’entreprise régulièrement constatée par le médecin du travail n’est pas subordonné à la décision préalable de l’inspecteur du travail (Soc., 8 avril 2004, Bull. 2004, V, n° 118, p. 106, pourvoi n° 01-45.693). Si le licenciement intervient après l’avis d’inaptitude du médecin du travail mais avant que l’inspecteur du travail ne déclare apte le salarié (ou que sur recours contentieux la décision de l’inspecteur du travail soit annulée), il devient privé de cause et le salarié a droit à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 8 avril 2004, Bull. 2004, V, n° 118 et Soc., 9 février 2005, Bull. 2005, V, n° 50, p. 43, pourvoi n° 03-44.486).

1.2.1.2.2.1.3. Le respect de la procédure prévue par les articles R. 241-51 et R. 241-51-1 du code du travail

L’application de cette réglementation suscite un contentieux important qui recouvre l’appréciation du respect de trois obligations mises à la charge des employeurs : l’organisation de la visite médicale, qu’elle soit périodique ou de reprise, le respect des deux visites nécessaires pour que le médecin puisse constater l’inaptitude du salarié ainsi que du délai de 15 jours qui doit séparer ces deux visites.

L’organisation des visites incombe à l’employeur et la chambre a eu l’occasion de le rappeler solennellement en se fondant sur l’effectivité nécessaire de l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l’employeur en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs.

Soulevant un moyen d’office tiré de la violation de l’article L. 230-2, I du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, la chambre sociale a jugé que l’employeur ne pouvait laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement de l’une ou l’autre de ces mesures ; qu’à défaut, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée du salarié dont le droit à la sécurité dans le travail a ainsi été méconnu, que s’il justifie soit d’une faute grave de ce dernier, soit de l’impossibilité dans laquelle il se trouve, pour un motif non inhérent à l’accident, de maintenir ledit contrat (Soc., 28 juin 2006, Bull. 2006, V, n° 229, p. 219, pourvois n° 04-47.746 et 05-40.716).

S’agissant du respect de la procédure telle que prévue par l’article R. 241-51-1 du code du travail, la chambre rappelle d’abord que la constatation de l’inaptitude doit faire l’objet d’une procédure spécifique qu’elle soit prononcée à l’occasion d’une visite de reprise ou d’une visite périodique (Soc., 16 mai 2000, Bull. 2000, V, n° 182, p. 140, pourvoi n° 97-42.410).

Elle veille ensuite au respect des deux visites (Soc., 16 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 393, p. 298, pourvoi n° 95-45.363, Soc., 9 octobre 2001, Bull. 2001, V, n° 307, p. 246, pourvoi n° 98-46.099). La possibilité pour le médecin du travail de constater l’inaptitude lors d’une seule visite en cas de danger immédiat pour la santé du salarié ou des tiers fait l’objet de la part de la chambre sociale d’un contrôle très rigoureux. Après avoir précisé que la situation de danger devait résulter de l’avis du médecin du travail (Soc., 4 juin 2002, Bull. 2002, V, n° 192, p. 188, pourvoi n° 00-42.873), la chambre s’est prononcée sur le respect de cette règle dans des espèces où le doute quant à la volonté du médecin du travail d’invoquer le danger immédiat était permis. Elle a ainsi accepté une mention «  inapte définitif à tout poste existant dans l’entreprise, une seule visite » dès lors que l’avis médical mentionnait expressément l’article R 241-51-1 (Soc., 19 janvier 2005, Bull. 2005, V, n° 7, p. 6, pourvoi n° 03-40.765), mais elle a considéré que la seule mention sur l’avis d’inaptitude de l’article R. 241-51-1 du code du travail ne suffisait pas à établir l’existence de ce danger immédiat (Soc., 11 mai 2005, Bull. 2005, V, n° 155, p. 134, pourvoi n° 03-45.174), la mention qu’une seule visite est effectuée étant dans ce cas nécessaire pour établir l’existence du danger immédiat (Soc., 19 octobre 2005, Bull. 2005, V, n° 292, p. 254, pourvoi n° 03-48.383). De même la chambre a considéré que ne caractérisait pas la situation de danger immédiat au sens de l’article R. 241-51-1 du code du travail l’avis d’inaptitude qui, s’il indique bien qu’une seule visite est effectuée, se borne à faire référence à une procédure spéciale d’inaptitude médicale définitive et totale au poste et à la fonction au sein de l’entreprise (Soc., 1er décembre 2005, Bull. 2005, V, n° 345, p. 306, pourvoi n° 04-48.607).

Le respect du délai de deux semaines fait l’objet d’une attention soutenue de la chambre sociale.

On observera d’abord que la chambre considère qu’il ne saurait être reproché à l’employeur le non respect de ce délai s’il établit avoir saisi en temps utile le médecin du travail afin que celui-ci procède à la deuxième visite dans les deux semaines. Ainsi a-t-elle jugé que l’employeur qui avait respecté cette règle n’était tenu à la reprise du versement des salaires qu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date du second des examens, tenu au-delà des deux semaines sans que l’employeur ne soit fautif (Soc., 10 novembre 1998, Bull. 1998, V, n° 482, p.359, pourvoi n° 99-44.067).

Ayant précisé que ce délai court à partir de la date du premier des deux examens médicaux (Soc., 8 décembre 2004, Bull. 2004, V, n° 319, p. 287, pourvois n° 03-40.654 et 02-44.203), la chambre sociale s’assure du respect du délai minimum de deux semaines (pour un cas de respect du délai, Soc., 8 décembre 2004, Bull. 2004, V, n° 319 précité ; pour des cas de non respect du délai : Soc., 3 mai 2006, Bull. 2006, V, n° 161, p. 156, pourvoi n° 04-47.613 et Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, n° 275, p. 263, pourvoi n° 05-40.241).

Ce contrôle très strict du respect de la procédure de constatation de l’inaptitude par la chambre sociale ne s’étend pas aux conditions, elles aussi fixées par l’article R 241-51-1 du code du travail, dans lesquelles le médecin du travail prépare son avis d’aptitude ou d’inaptitude. La chambre a en effet considéré qu’il n’appartenait pas au juge judiciaire, saisi d’une contestation afférente à la licéité du licenciement d’un salarié déclaré inapte à son poste de travail, de se prononcer sur le respect par le médecin du travail de son obligation de procéder à une étude de poste et des conditions de travail dans l’entreprise (Soc., 19 décembre 2007, en cours de publication, pourvoi n° 06-46.147).

1.2.1.2.2.1.4. La sanction : nullité du licenciement

Le non-respect par l’employeur de la procédure de constatation de l’inaptitude entraîne la nullité du licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions. En effet, dès lors que l’inaptitude n’a pas été constatée régulièrement, l’employeur qui se fonde sur ce motif pour procéder au licenciement du salarié contrevient aux dispositions de l’article L. 122-45 qui interdit le licenciement d’un salarié en raison de son état de santé si l’inaptitude n’a pas été constatée conformément à l’article R. 241-51-1 du code du travail, que l’irrégularité concerne le non-respect des deux visites (Soc., 16 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 393, p. 298, pourvoi n° 95-45.363, Soc., 16 février 1999, Bull. 1999, V, n° 76, p. 56, pourvoi n° 96-45.394, Soc., 4 juin 2002, Bull. 2002, V, n° 192, p. 188, pourvoi n° 00-42.873) ou celui du délai de deux semaines (Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, n° 275, p. 263, pourvoi n° 05-40.241).

Lorsque le licenciement est nul, le salarié a le droit d’être réintégré dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent. Ainsi, la chambre sociale a-t-elle précisé qu’en cas de licenciement prononcé en raison de l’état de santé d’un salarié dont l’inaptitude n’a pas été constatée conformément aux exigences de double examen médical de reprise posées à l’article R. 241-51-1 du code du travail, licenciement nul en application de l’article L. 122-45 du code du travail, la réintégration de l’intéressé doit être ordonnée s’il le demande (Soc., 26 mai 2004, Bull. 2004, V, n° 139, p. 127, pourvoi n° 02-41.325).

Toutefois il a été jugé que la nullité du licenciement n’est pas encourue lorsque l’employeur engage la procédure de licenciement en invoquant l’impossibilité du reclassement avant que le médecin du travail ne se soit prononcé définitivement sur l’aptitude du salarié à son poste de travail. Mais dans ce cas, le juge sera conduit à considérer que, compte tenu de la précipitation manifestée par l’employeur, aucune tentative de reclassement du salarié n’a été effectuée, le licenciement étant dès lors privé de cause réelle et sérieuse (Soc., 26 janvier 2005, Bull. 2005, V, n° 25, p. 21, pourvoi n° 03-40.332).

1.2.1.2.2.2. Le souci d’assurer l’effectivité du droit à l’adaptation du poste de travail et au reclassement

Si le salarié est déclaré apte à reprendre son emploi après un arrêt de travail pour maladie ou accident professionnel ou non, il doit retrouver son précédent emploi s’il est disponible et seulement s’il ne l’est pas un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente (Soc., 25 février 1997, Bull. 1997, V, n° 81, p. 56, pourvoi n° 94-41.351 et Soc., 22 octobre 1997, Bull. 1997, V, n° 324, p. 233, pourvoi n° 94-44.706).

Si le salarié fait l’objet de « réserves d’aptitude » et/ou d’une demande d’aménagement de poste par le médecin du travail ou s’il est déclaré inapte à son poste de travail, il bénéficie d’un droit à l’adaptation du poste de travail et au reclassement (1.2.1.2.2.2.1.). Ce droit est fondé sur la prise en considération par l’employeur des propositions du médecin du travail (1.2.1.2.2.2.2.).L’adaptation du poste de travail ou la recherche d’un reclassement doivent être effectives (1.2.1.2.2.2.3.). En l’absence de reclassement, l’employeur est tenu de reprendre le versement du salaire après un délai d’un mois ou de procéder au licenciement du salarié (1.2.1.2.2.2.4.).

1.2.1.2.2.2.1. L’article L. 241-10-1 du code du travail

Ce texte énonce, selon la chambre sociale, une obligation générale pour l’employeur d’adapter le poste de travail ou d’assurer le reclassement du salarié qui ne peut plus tenir son poste pour des raisons de santé (physique, mentale, âge).

L’obligation d’adaptation du poste de travail ou de reclassement, formulée par l’article L. 241-10-1 du code du travail issu de la loi de 1976, a été reprise par le législateur en 1981 à l’article L. 122-32-5 du code du travail s’agissant des salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

La chambre sociale a fait application de ce texte dès son entrée en vigueur (Soc., 15 octobre 1987, Bull. 1987, V, n° 571, pourvoi n° 85-40.427, Soc., 20 juin 1990, Bull. 1990, V, n° 305, p. 182, pourvoi n° 86-45.553, Soc., 29 mai 1991, Bull. 1991, V, n° 272, p. 165, pourvoi n° 88-43.114) mais elle a imposé cette même obligation, en se fondant sur l’article L. 241-10-1 du code du travail, en cas d’inaptitude constatée à la suite d’un accident ou d’une maladie non professionnelle (Soc., 29 novembre 1989, Bull. 1989, V, n° 687, p. 413, pourvoi n° 87-40.129, Soc., 27 octobre 1993, Bull. 1993, V, n° 250, p. 170, pourvoi n° 90-42.560). Elle précise ainsi, à l’occasion d’un arrêt rendu sur des faits intervenus en juillet 1991 qu’il résulte des dispositions de l’article L. 241-10-1 du code du travail que l’employeur, même en cas de maladie non professionnelle, est tenu d’une obligation de reclassement du salarié déclaré inapte au besoin en sollicitant à cette fin les propositions du médecin du travail (Soc., 22 octobre 1996, Bull. 1996, V, n° 337, p. 238, pourvoi n° 93-43.787). La loi du 31 décembre 1992 est venue recueillir cette jurisprudence.

Malgré une rédaction pratiquement identique des deux textes, quelques différences de procédure et d’indemnisation des salariés subsistent. Ainsi s’agissant du reclassement des victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle, la consultation des délégués du personnel doit intervenir avant que l’employeur ne fasse au salarié des propositions de reclassement (Soc., 19 juin 1990, Bull. 1990, V, n° 291, p. 174, pourvoi n° 87-41.499), ce dernier devant fournir aux délégués du personnel, ou éventuellement à la délégation unique du personnel (Soc., 18 novembre 2003, Bull. 2003, V, n° 288, p. 290, pourvoi n° 01-44.235) l’ensemble des informations nécessaires (Soc., 13 juillet 2004, Bull. 2004, V, n° 209, p. 194, pourvoi n° 02-41.046). De même, en application de l’article L. 122-32-5 du code du travail, s’il ne peut proposer un autre emploi au salarié, l’employeur est tenu de lui faire connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement. La chambre a ainsi jugé qu’une notification verbale ne peut remplacer l’écrit exigé par cette disposition légale (Soc., 10 mai 2006, pourvoi n° 04-45.589) et que la demande d’indemnité sur le fondement de l’article L. 122-32-7 du code du travail inclut nécessairement la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de notifier par écrit les motifs s’opposant au reclassement (Soc., 8 juillet 2003, Bull. 2003, V, n° 219, p. 225, pourvoi n° 01-43.394).

Le licenciement du salarié intervenu sans la consultation des délégués du personnel ouvre droit pour le salarié en application de l’article L. 122-32-7 du code du travail, soit à la réintégration dans son emploi, soit au versement d’une indemnité d’au moins 12 mois de salaire (Soc., 30 octobre 1991, Bull. 1991, V, n° 454, p. 281, pourvoi n° 87-43.801).

La chambre sociale a précisé progressivement le champ d’application de cette obligation d’adaptation du poste de travail ou de reclassement.

Elle a décidé qu’elle était applicable à un salarié sous contrat à durée déterminée, même si l’inaptitude et l’impossibilité de reclassement n’ouvrent pas droit au paiement des salaires restant à courir jusqu’au terme du contrat ni à l’attribution de dommages et intérêts compensant la perte des salaires (Soc., 18 novembre 2003, Bull. 2003, V, n° 285, p. 288, pourvoi n° 01-44.280), ni à la reprise des salaires au bout d’un mois telle que prévue par les articles L 122-24-4 et L. 122-32-5 du code du travail (Soc., 8 juin 2005, Bull. 2005, V, n° 193, p. 171, pourvoi n° 03-44.913).On observera sur ce point que la situation des salariés sous contrat à durée déterminée qui ne peuvent plus tenir leur poste en raison de la dégradation de leur état de santé due à la maladie ou à un accident non professionnel devrait attirer l’attention du législateur, comme l’a déjà demandé à plusieurs reprises la Cour de cassation dans ses rapports annuels. En effet, faute pour l’employeur, qui ne peut reclasser le salarié, de pouvoir rompre le contrat, (Soc., 23 mars 1999, Bull. 1999, V, n° 136, p. 98, pourvoi n° 96-40.181 et Soc., 12 juillet 1999, Bull. 1999, n° 344, p. 251, pourvoi n° 97-41.131), alors que cette possibilité existe dans l’hypothèse d’accident du travail ou de maladie professionnelle (article L. 122-32-9 du code du travail prévoyant la possibilité de demander la résiliation judiciaire du contrat), le salarié, qui ne peut exécuter sa prestation de travail, reste sous contrat sans percevoir de rémunération.

L’obligation d’adaptation du poste de travail ou de reclassement s’impose à l’employeur même lorsque le salarié est déclaré inapte à tout emploi dans l’entreprise. La chambre considère que l’inaptitude constatée porte sur l’emploi précédemment occupé et qu’elle ne fait pas obstacle à ce que l’employeur trouve une possibilité de reclassement au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail (Soc., 7 juillet 2004, Bull. 2004, n° 197, p. 185, pourvoi n° 02-43.141, Soc., 19 octobre 2005, Bull. 2005, V, n° 293, p. 255, pourvoi n° 02-46.173 et Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, n° 283, p. 272, pourvoi n° 05-40.526). On observera que l’article L. 122-24-4 du code du travail a été complété par la loi du 11 février 2005 en visant expressément l’aménagement du temps de travail comme cela était le cas dans l’article L. 122-32-5 du code du travail.

La nécessité de respecter cette obligation tient même lorsque l’employeur invoque un motif économique pour licencier un salarié déclaré inapte à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (Soc., 19 mai 2004, Bull. 2004, V, n° 134, p. 122, pourvoi n° 02-44.671 en matière d’indemnisation et Soc., 7 mars 2007, Bull. 2007, V, n° 45, p. 45, pourvoi n° 05-43.872 s’agissant de l’obligation de reclassement et de celle de notifier par écrit les raisons de l’impossibilité du reclassement).

1.2.1.2.2.2.2. L’obligation d’adapter le poste de travail et de reclasser le salarié est fondée sur la prise en considération par l’employeur des propositions du médecin du travai

Seul habilité à constater l’inaptitude au poste de travail d’un salarié, le médecin du travail est également le seul habilité à faire des propositions en vue du reclassement du salarié. Ainsi la chambre sociale a jugé qu’une cour d’appel ne pouvait se fonder sur la consultation par l’employeur d’un autre médecin que le médecin du travail pour estimer que l’employeur avait satisfait à son obligation de recherche de reclassement (Soc., 28 juin 2006, Bull. 2006, V, n° 230, p. 220 ; pourvoi n° 04-47.672).

Il découle de cette position que lorsque le médecin du travail ne fait pas de propositions de reclassement ou d’adaptation du poste de travail, il appartient à l’employeur de solliciter le médecin du travail pour qu’il lui en fournisse (Soc., 24 avril 2001, Bull. 2001, V, n° 127, p. 99, pourvoi n° 97-44.104).

Une fois en possession des préconisations du médecin du travail, l’employeur doit les prendre en considération. La jurisprudence de la chambre s’est constituée sur le fondement de l’article L. 241-10-1 du code du travail, notamment en matière de maladie non professionnelle (Soc., 7 avril 1987, Bull. 1987, V, n° 187, p. 120, pourvoi n° 84-41.665, Soc., 24 mars 1988, Bull. 1988, V, n° 206, p. 134, pourvoi n° 86-40.975). Elle a fixé l’office du juge. Dans le cas où l’employeur se prévaut d’une impossibilité de reclassement d’un salarié déclaré inapte dans son emploi, il appartient aux juges du fond de rechercher si, compte tenu de la dimension de l’entreprise, celui-ci a satisfait à l’obligation de prendre en considération les propositions du médecin du travail, et en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s’opposaient à ce qu’il y soit donné suite (Soc., 30 juin 1988, Bull. 1988, V, n° 404, p. 261, pourvoi n° 86-40.677).La chambre sociale vérifie donc que l’employeur a bien pris en considération les propositions du médecin du travail et juge privé de cause réelle et sérieuse le licenciement intervenu sans que l’employeur ait réellement étudié la possibilité de donner suite à ces propositions (Soc., 10 mai 1989, Bull. 1989, V, n° 349, p. 212, pourvoi n° 86-42.704, l’employeur ayant pris en compte les propositions du médecin du travail, Soc., 21 mars 1990, Bull. 1990, V, n° 137, p. 81, p. 81, pourvoi n° 87-40.567 ; Soc., 1er avril 1992, Bull. 1992, V, n° 225, p. 139, pourvoi n° 88-45.677 ; Soc., 8 juillet 1992, Bull. 1992, V, n° 447, p. 278, pourvoi n° 88-45.802 ; Soc., 9 mai 1995, Bull. 1995, V, n° 149, p. 110, pourvoi n° 91-43.749 ; Soc., 28 octobre 1998, Bull. 1998, V, n° 464, p. 347, pourvoi n° 96-44.395). De même la chambre s’assure que l’employeur a bien fait connaître les raisons qui s’opposent à ce qu’il soit donné une suite aux propositions du médecin du travail (Soc., 27 octobre 1993, Bull. 1993, V, n° 250, p. 17, pourvoi n° 90-42.560 et Soc., 19 juillet 1995, Bull. 1995, V, n° 254, p. 183, pourvoi n° 91-44.544 s’agissant de la modification de locaux de travail).

Il est intéressant de noter que cette jurisprudence, très fournie et bien établie en cas d’inaptitude du salarié, tend, dans la dernière période, à s’appliquer, conformément à la lettre de l’article L. 241-10-1 du code du travail à des cas d’aptitude avec réserve prononcée par le médecin du travail voire à des situations où, sans se prononcer sur l’aptitude du salarié, le médecin du travail a demandé des aménagements de poste. Ainsi la chambre a-t-elle cassé, aux visas des articles L. 122-14-3 et L. 241-10-1 du code du travail, un arrêt qui avait rejeté la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié alors que le médecin du travail avait émis un avis d’aptitude sous réserve d’une surveillance médicale que l’employeur n’avait pas mise en oeuvre (Soc., 14 juin 2007, pourvoi n° 06-41.377).

De façon encore plus nette, la chambre sociale, dans une affaire où le salarié s’était vu notifier des avertissements en raison d’une faible productivité alors que le médecin du travail avait souhaité un changement de poste pour limiter les travaux de manutention, a énoncé que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise doit en assurer l’effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail est habilité à faire en application de l’article L. 241-10-1 du code du travail ; que le chef d’entreprise est tenu en cas de refus de faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.(Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.918, en cours de publication).

De façon exactement parallèle, la chambre sociale, avec la même motivation qui se fonde sur la nécessité d’assurer l’effectivité de l’obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise a jugé que ne satisfaisait pas aux prescriptions de l’article L. 241-10-1 du code du travail, l’employeur qui ne justifiait pas des motifs l’ayant empêché de suivre les recommandations du médecin du travail qui préconisait un changement de lieu de travail (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-46.134).

Ces deux arrêts s’inscrivent dans le prolongement de l’arrêt rendu, avec la même motivation, dans une affaire où la chambre sociale a considéré que l’employeur avait tardé à suivre les préconisations du médecin du travail mettant ainsi en péril la santé du salarié (Soc., 20 septembre 2006, pourvoi n° 05-42.925).

1.2.1.2.2.2.3. La recherche d’adaptation du poste ou de reclassement doit être effective

Cette préoccupation a conduit la chambre à préciser le « cahier des charges » de la recherche de reclassement.

Elle juge ainsi régulièrement que seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise ou, selon toute vraisemblance, de la deuxième visite en cas de constatation de l’inaptitude, peuvent être prises en considération pour apprécier le respect des obligations prévues aux articles L. 122-32-5 et L. 122-24-4 du code du travail (Soc., 22 février 2000, Bull. 2000, V, n° 68, p. 55, pourvoi n° 97-41.827 ; Soc., 28 janvier 2004, Bull. 2004, V, n° 29, p. 28, pourvoi n° 01-46.442). Les postes de reclassement proposés doivent être adaptés aux capacités du salarié (Soc., 7 juillet 2004, Bull. 2004, V, n° 194, p. 182, pourvois n° 03-43.906 et 02-47.686). L’appréciation par le juge de la satisfaction par l’employeur de son obligation de reclassement doit tenir compte de l’importance, de la dimension et des moyens de l’entreprise (Soc., 29 novembre 1989, Bull. 1989, V, n° 687, p. 413, pourvoi n° 87-40.129 et Soc., 20 juin 2007, pourvoi n° 06-43.566).

La recherche de reclassement doit concerner d’autres secteurs d’activité de l’entreprise que celui dans lequel le salarié était occupé (Soc., 27 octobre 1993, Bull. 1993, V, n° 250, p. 170, pourvoi n° 90-42.560). Cette recherche doit s’étendre au groupe (Soc., 16 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 322, p. 245, pourvoi n° 96-41.877 ; Soc., 24 octobre 1995, Bull. 1995, V, n° 283, p. 204, pourvoi n° 94-40.188). Elle doit concerner des postes disponibles dans l’entreprise, l’employeur ne pouvant être tenu d’imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail à l’effet de libérer son poste pour le proposer en reclassement à un autre salarié (Soc., 15 novembre 2006, Bull. 2006, V, n° 339, p. 328, pourvoi n° 05-40.408).

Enfin, on fera observer que selon la chambre sociale le refus par le salarié, déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail d’un poste proposé dans le cadre de son obligation de reclassement n’implique pas, à lui seul, le respect par l’employeur de cette obligation (Soc., 29 novembre 2006, Bull. 2006, V, n° 364, p. 349, pourvoi n° 05-43.470) et que la reprise par l’employeur du paiement des salaires à laquelle il est tenu en application de l’article L. 122-24-4, alinéa 2, du code du travail ne le dispense pas de l’obligation qui lui est faite par l’alinéa 1er du même article de proposer un poste de reclassement (Soc., 3 mai 2006, Bull. 2006, V, n° 159, p. 154, pourvoi n° 04-40.721).

1.2.1.2.2.2.4. L’impossibilité de reclassement

Depuis la loi du 31 décembre 1992, l’employeur qui n’a pas procédé au reclassement du salarié déclaré inapte à son poste de travail ou qui ne l’a pas licencié doit reprendre le paiement de ses salaires à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise (articles L. 122-24-4 et L.122-32-5 du code du travail).

La chambre sociale a d’abord précisé que ce délai ne courait qu’à compter de la date du second examen médical (Soc., 28 janvier 1998, Bull. 1998, V, n° 39, p. 30, pourvoi n° 95-44.301).

Cette reprise du versement du salaire doit intervenir même en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise (Soc., 16 février 2005, Bull. 2005, V, n° 51, p. 44, pourvois n° 03-41.879, 03-41.880 et 04-40.265).

L’obligation de reprise du salaire ou de licenciement à l’issue du délai d’un mois qui pèse sur l’employeur l’oblige à mettre en oeuvre l’une de ces deux mesures quelles que soient les difficultés qu’il rencontre pour reclasser le salarié, en particulier lorsque ce dernier ne donne pas suite aux démarches de l’employeur en vue de son reclassement, en ne répondant pas par exemple à ses propositions (Soc., 29 septembre 2004, Bull. 2004, V, n° 233, p. 214, pourvoi n° 02-43.746).

La chambre sociale juge que le refus par le salarié de la proposition de reclassement de l’employeur n’est pas fautif en l’absence d’acte d’insubordination (Soc., 27 octobre 2004, Bull. 2004, V, n° 268, p. 243, pourvoi n° 02-41.187). Il appartient dans ce cas à l’employeur de tirer les conséquences de ce refus soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement soit en procédant au licenciement au motif de l’impossibilité du reclassement (Soc., 9 avril 2002, Bull. 2002, V, n° 122, p. 128, pourvoi n° 99-44.192) soit encore en reprenant le versement du salaire à l’expiration du délai d’un mois (Soc., 18 avril 2000, Bull. 2000, V, n° 140, p. 108, pourvoi n° 98-40.314).

Si l’employeur est conduit à procéder au licenciement du salarié, il lui revient d’apporter la preuve de son impossibilité de prendre en considération les propositions du médecin du travail (Soc., 15 juin 1993, Bull. 1993, V, n° 168, p. 114, pourvoi n° 90-42.892), d’établir qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de reclasser le salarié au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, et cela, même dans l’hypothèse d’une inaptitude à tout emploi dans l’entreprise (Soc., 7 juillet 2004, Bull. 2004, V, n° 198, p. 185, pourvoi n° 02-45.350).

Enfin, si le salarié, qui n’est pas reclassé ni licencié dans le délai d’un mois après la constatation de l’inaptitude et auquel l’employeur ne verse pas son salaire, prend acte de la rupture du contrat de travail pour ces motifs, cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-40.688).

1.2.1.2.3. Au-delà du contrat de travail : la force majeure exonératoire en matière contractuelle

Le code du travail fait référence à la force majeure mais il n’en fixe pas les conditions. On ne retiendra à titre de simple illustration, compte tenu du thème traité dans le présent rapport, que l’article L. 122-32-2 du code du travail qui, dans la section des règles particulières aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, prévoit que :

«  Au cours des périodes de suspension, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat.
Il ne peut résilier le contrat de travail à durée déterminée que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit d’un cas de force majeure.
Toute résiliation du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions du présent article est nulle. 
 »

La relation individuelle de travail étant un contrat, il convient dès lors de se reporter au droit commun des contrats pour lui appliquer les conditions de la force majeure.

Parmi les différentes causes d’inexécution des contrats, l’impossibilité d’exécuter en raison d’un cas de force majeure est expressément prévue par le code civil aux termes duquel :
Article 1147 : «  Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part  ».
Article 1148 : « Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit  ».

C’est la jurisprudence qui a déterminé les conditions de la force majeure, étant observé que la distinction entre celle-ci et le cas fortuit visé par l’article 1148 ne saurait retenir outre mesure l’attention. Elle se caractérise par trois éléments : extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité. Leur existence nécessairement cumulative relève de l’appréciation souveraine des juges du fond mais, s’agissant d’une notion de droit, la Cour de cassation exerce son contrôle, ce qui lui permet de définir la force majeure (1re Civ., 6 juin 1962, Bull. 1962, I n° 296 ; 1re Civ., 22 novembre 1960, Bull. 1960, I n° 508 ; 1re Civ., 6 octobre 1998, Bull. 1998, I, n° 269, p. 188, pourvoi n° 96-12.540 ; 2è Civ., 10 octobre 1973, Bull. 1973, II, n° 252 ; 2e Civ., 18 juillet 1984, Bull. 1984, II, n° 137, pourvoi n° 83-10.477 ; 2e Civ., 23 novembre 1983, Bull. 1983, II, n° 187, pourvoi n° 82-14.876 ; 2e Civ., 28 octobre 1982, Bull. 1982, II, n° 138, pourvoi n° 81-13.552 ; 2e Civ., 26 janvier 1977, Bull. 1977, II, n° 18 ; 2e Civ., 4 mars 1976, Bull. 1976, II, n° 87 ; 2e Civ., 20 janvier 1993, Bull. 1993, II, n° 21, p. 10, pourvoi n° 91-17.558 ; 2e Civ., 29 mai 1996, pourvoi n° 94-18.129, Dalloz 1997, jurisprudence. p. 213 et suiv. ; 2e Civ., 27 mai 1999, Bull. 1999, II, n° 104, p. 75, pourvoi n° 97-16.200 ; 2e Civ., 11 janvier 2001, Bull. 2001, II, n° 9, p. 6, pourvoi n° 99-10.417 ; 2e Civ., 11 juillet 2002, Bull. 2002, II, n° 174, p. 138, pourvoi n° 01-10.016). Il s’agit d’une exigence traditionnelle et très ancienne (Civ. 16 novembre 1892, Sirey 1894, 1, 509). Il convient d’observer que la définition de la force majeure est commune à la responsabilité née de l’inexécution d’un contrat et à la responsabilité délictuelle.

1.2.1.2.3.1. L’extériorité

Selon l’article 1147 du code civil, il s’agit d’une cause étrangère qui ne peut être imputée au débiteur et l’exécution de l’obligation doit être effectivement impossible et non pas seulement plus difficile ou onéreuse (Com., 12 novembre 1969, JCP, 1971, II, 16791) (possibilité de substituer un transport aérien, plus onéreux, à un transport maritime paralysé par une grève) ; Soc., 12 février 2003, Bull. 2003, V, n° 50, p. 45, pourvois n° 01-40.921, 01-40.922, 01-40.923, 01-40.916, 01-40.917, 01-40.918, 01-40.919, 01-40.920 ; Civ. 4 août 1915, DP, 1916-1-22 ; 5 décembre 1927, DH, 1928-84) ou encore momentanée (1re Civ., 24 février 1981, Bull. 1981, I, n° 65) ou résultant du comportement fautif du débiteur (1re Civ., 21 mars 2000, Bull. 2000, I, n° 98, p. 66, pourvoi n° 98-14.246 ; 3e Civ., 20 novembre 1985, Bull. 1985, III, n° 148 ; Soc., 22 juin 1994, Bull. 1994, V, n° 203 , p. 138, pourvoi n° 89-44.891, JCP 1995, II, 22361 ; Soc., 15 octobre 1996, Bull. 1996, V, n° 326, p. 231, pourvoi n° 93-43.668).

Mais la jurisprudence a dû tenir compte d’un certain nombre de circonstances qui ne sont pas à proprement parler extérieures au débiteur. Il en va ainsi de la maladie qui a été reconnue comme constitutive d’un cas de force majeure irrésistible dans diverses circonstances :

- élève malade empêché de suivre l’enseignement dispensé par l’école contractante (1re Civ., 10 février 1998, Bull. civ. I n° 53. Mais, en sens contraire de la maladie non exonératoire : cf. : 1re Civ., 23 janvier 1968, JCP 1968, II, 15422  ; 2 octobre 2001 (contrats conc. consom. 2002, n° 24),

- annulation d’un voyage en Egypte, par une agence de voyages, en raison de la maladie de l’égyptologue qui devait accompagner les visiteurs (1re Civ., 6 novembre 2002, Bull. 2002, I, n° 258, p. 201, pourvoi n° 99-21.203, Droit et patrimoine 2003, n° 112, chr. n° 3224),

- malaise brutal d’un conducteur d’automobile qui, ne pouvant plus maîtriser son véhicule, a causé un grave accident de la circulation (Crim., 15 novembre 2005, pourvoi n° 04-87.813).

Dans ces cas, si on ne peut effectivement pas soutenir que la force majeure est extérieure à la personne du débiteur, tout au moins doit-on observer qu’elle est indépendante de sa volonté (dont on sait l’importance en matière contractuelle) et donc extérieure à celle-ci.

1.2.1.2.3.2. L’imprévisibilité

Contrairement à la matière délictuelle, elle s’apprécie non pas au jour du fait dommageable mais à celui de la conclusion du contrat, par rapport à un contractant normalement prudent et diligent, compte tenu des circonstances de temps et de lieu. L’événement qui s’oppose à l’exécution du contrat ne devait pas pouvoir être raisonnablement intégré dans son engagement par le débiteur (1re Civ., 6 novembre 2002, Bull. 2002, I, n° 258, précité et Soc., 12 février 2003, Bull. 2003, V, n° 50, p. 45, pourvoi n° 99-42.985, RDC, octobre 2003, p. 59 et suiv.).

Cette notion est de plus en plus souvent associée par la jurisprudence au critère d’irrésistibilité, un événement même prévisible pouvant s’avérer irrésistible malgré les mesures pouvant être raisonnablement prises pour empêcher sa réalisation (1re Civ., 6 novembre 2002, Bull. 2002, I n° 258, p. 201, pourvoi n° 99-21.203, JCP (G). 2003, I, n° 52 ; 1re Civ., 17 novembre 1999, Bull. 1999, I, n° 307, p. 199, pourvoi n° 97-21.823 ; 1re Civ., 9 mars 1994, Bull. 1994, I, n° 91, p. 70, pourvois n° 91-17.459 et 91-17.464, RTD. civ. 1994, p. 870 ; 1re Civ., 7 mars 1996, RTD civ. 1996, 823 ; Soc., 12 février 2003, Bull. 2003, V, n° 50 à 52, p. 45, pourvoi n° 00-46.660, JCP (E) 2003 p. 990, Dr. Soc., 2003 p. 388 ; Com., 1er octobre 1997, Bull. 1997, IV, n° 240, p. 209, pourvoi n° 95-12.435, RTD. civ. 1998, p. 121 ; Com., 16 mars 1999, pourvoi n° 97-11.428, Contrats Conc. Consom. 1999, com. 86 ; Com., 29 mai 2001, Bull. 2001, IV, n° 109, p. 99, pourvoi n° 98-17.247 ; Com., 26 juin 2001, pourvoi n° 98-19.299, Resp. civ. et Assur. 200, com. 301). Un débat existe également sur le point de savoir si l’événement doit être totalement imprévisible ou seulement normalement ou raisonnablement imprévisible (2è Civ., 6 juillet 1960, Bull. 1960, II., n° 439 ; 2e Civ., 27 octobre 1965, Bull. 1965, II, n° 560 ; 2e Civ., 11 février 1970, D. 1970, som. 95 ; 1re Civ., 18 mai 1989, Resp. Civ. et Assur., juillet 1989, comm. 256).

1.2.1.2.3.3. L’irrésistibilité

Comme cela s’induit, il faut que le débiteur se soit trouvé dans l’impossibilité de résister à l’événement, au point de ne pas pouvoir honorer son engagement, le critère d’appréciation étant la recherche de la réaction qu’aurait eue un individu moyen placé dans les mêmes circonstances. Les décisions récentes de la première chambre (1re Civ., 9 mars 1994, pourvoi n° 91-17.459, JCP G, 1994, I., n° 3773 ; 1re Civ., 10 février 1998, Bull. 1998, I, n° 53, p. 34, pourvoi n° 96-13.316 ; 2e Civ., 6 novembre 2002, Bull. 2002, II n° 258, p. 201, pourvoi n° 99-21.203) et de la chambre commerciale (Com., 1er octobre 1997, Bull. 1997, V, n° 240, pourvoi n° 95-12.435 ; D. 1998, sommaire. p. 1999) de la Cour de cassation tendent à faire de l’irrésistibilité, sinon un critère unique, au moins un critère déterminant dans la reconnaissance de la force majeure, allant même jusqu’à décider que « la seule irrésistibilité de l’événement caractérise la force majeure » (1re Civ., 6 novembre 2002, op. cit.) ou encore que « la force majeure, permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail, s’entend de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite dudit contrat » (Soc., 12 février 2003, op. cit.). En effet, ainsi que cela a déjà été esquissé ci-dessus, un événement, bien que prévisible, peut s’avérer irrésistible au moment de sa réalisation, malgré d’éventuelles précautions. De même, c’est l’imprévisibilité de l’événement qui peut le rendre irrésistible.

Comme pour l’imprévisibilité, un débat existe sur le point de savoir si l’événement doit être totalement irrésistible ou seulement normalement irrésistible et certaines décisions ont admis cette deuxième hypothèse (2e Civ., 6 juillet 1960, Bull. 1960, II, n° 439 ; 2e Civ., 6 avril 1965, Bull. 1965, II, n° 355 ; 2e Civ., 2 mars 1966, D., 1966, 475 ; 2e Civ., 29 juin 1966, D, 1966, 645 et JCP 1967, II, 14931 ; 1re Civ., 30 juin 1953, D., 1953, 642). Il semble même que la Cour de Justice des communautés européennes se soit engagée dans cette voie (CJCE 17 septembre 1987, D. 1988, sommaire. 171).

Il apparaît ainsi que le cumul des trois conditions requises pour caractériser la force majeure n’est plus au fil du temps resté une règle absolue et que les différentes chambres de la Cour de cassation ont adopté une approche différente, ce qui peut se comprendre s’agissant de l’examen de circonstances de fait, donc essentiellement variables selon les affaires ou leur nature. Il s’agit d’une approche nouvelle qui se démarque de l’approche traditionnelle, restée fidèle au cumul des trois conditions de la force majeure exonératoire.

C’est dans ces conditions que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a été amenée à se prononcer le 14 avril 2006 (Ass. plén., 14 avril 2006, Bull. 2006, Ass. plén., n° 5, p. 9, BICC n° 643, pourvois n° 02-11.168) dans deux affaires, l’une ayant trait à la responsabilité contractuelle, l’autre à la responsabilité délictuelle, qui ont déjà été évoquées dans le rapport annuel établi au titre de l’année 2006.

S’agissant de l’affaire relative à la responsabilité contractuelle, le débiteur avait été empêché d’exécuter son obligation par la survenance d’une maladie. La cour d’appel avait retenu pour l’exonérer que la preuve d’une maladie irrésistible suffisait pour qualifier la force majeure. L’Assemblée plénière rejette le pourvoi mais apporte la précision suivante :

Mais attendu qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ; qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ; qu’ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que seul Monsieur P. était en mesure de réaliser la machine et qu’il s’en était trouvé empêché par son incapacité temporaire partielle puis par la maladie ayant entraîné son décès, que l’incapacité physique résultant de l’infection et de la maladie grave survenues après la conclusion du contrat présentait un caractère imprévisible et que la chronologie des faits ainsi que les attestations relatant la dégradation brutale de son état de santé faisaient la preuve d’une maladie irrésistible, la cour d’appel a décidé à bon droit que ces circonstances étaient constitutives d’un cas de force majeure ;

Le cumul des conditions d’imprévisibilité et d’irrésistibilité est ainsi clairement réaffirmé que ce soit, il n’est pas inutile de le préciser en matière contractuelle comme en matière délictuelle, la seule différence concernant le ou les moments où ces deux caractères doivent s’apprécier :

- de façon dissociée dans le premier cas : lors de la conclusion du contrat (imprévisibilité) puis lors de son exécution (irrésistibilité) ;

- de façon unique dans le second cas : lors de l’accident.

En ce qui concerne la condition d’extériorité, la décision admet implicitement que la maladie, bien qu’étant interne à la personne proprement dite du débiteur, peut néanmoins constituer un cas de force majeure exonératoire, ce qui revient à admettre, surtout pour le type de maladie considéré (cancer irréversible suivi d’un décès), que la condition essentielle est qu’elle soit extérieure à la volonté de la personne cocontractante, c’est-à-dire non imputable à un comportement délibéré de sa part. L’absence de référence explicite à cette condition ne paraît devoir être interprétée comme un abandon de celle-ci, ce qui aurait justifié, compte tenu de son importance, de le préciser clairement.

Enfin, les décisions rendues le 14 avril 2006 rappellent que la Cour de cassation ne se contente pas d’énoncer les éléments constitutifs de la force majeure ; elle contrôle également la qualification des faits opérée par les juges du fond pour en déduire l’existence ou l’absence de ces éléments.

Dans ses décisions rendues postérieurement, la Cour de cassation a expressément réaffirmé la nécessité des conditions d’imprévisibilité et d’irrésistibilité (1re Civ., 4 juillet 2006, Bull. 2006, I, n° 347, p. 298, pourvoi n° 04-17.584, 2e Civ., 11 janvier 2007, pourvoi n° 05-21.551, Soc., 22 mars 2007, pourvoi n° 05-40.425), voire même « des trois éléments de la force majeure » (2e Civ., 13 juillet 2006, pourvoi 05-17.199). La chambre sociale s’est référée à la formule « la force majeure... s’entend de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail (Soc., 10 mai 2006, pourvoi n° 04-46.067, Soc., 11 juillet 2006, pourvoi n° 04-45.265, Soc., 31 octobre 2006, pourvois n° 04-47.014 et 04-47.015). »

Enfin, dans une affaire douanière, la chambre commerciale (Com., 11 juillet 2006, Bull. 2006, IV, n° 172, p. 191, pourvois n° 04-17.902 et 04-17.903) a posé à la Cour de Justice des communautés européennes la question suivante : « La notion de cas de force majeure à l’origine des pertes intervenues en régime suspensif, au sens de l’article 14, paragraphe 1, de la directive 92/12/CEE du Conseil, du 25 février 1992, relative au régime général, à la détention, à la circulation et aux contrôles des produits soumis à accise, doit-elle être entendue dans le sens de circonstances imprévisibles, irrésistibles et provenant d’une cause extérieure à l’entrepositaire agréé qui se prévaut de ces circonstances à l’appui de sa demande de franchise ou suffit-il que ces circonstances aient été irrésistibles à l’égard de l’entrepositaire agréé ? ». Elle a justifié sa demande en constatant « qu’il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de justice des Communautés européennes que la notion de force majeure n’ayant pas un contenu identique dans les divers domaines d’application du droit communautaire, sa signification doit être déterminée en fonction du cadre légal dans lequel elle est destinée à produire ses effets  ».

Au moment de la rédaction du présent rapport, la Cour de justice des Communautés européennes n’avait pas encore fait connaître sa réponse...

 

 

 

(1) F.Gaudu et R Vatinet, Les contrats du travail, Traité des contrats sous la direction de J Ghestin : LGDJ 2001, spéc n°214.

(2) La loi n° 2005-102 du 11 février 2005 a supprimé la mention relative à la constatation de l’inaptitude par le médecin du travail.

(3) Cf également, GH Camerlynck, JCP 1961, I, 1609 : la maladie du salarié constitue-t-elle un cas de force majeure ?

(4) Selon l’article L. 122-32-1 du code du travail, le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

(5) S. Bourgeot et M. Blatman, L’Etat de santé du salarié, Editions Liaisons, p. 153.

(6) Ibidem, p. 156.

(7) P-Y. Verkindt, Juris classeur Travail, Fasc. 30-20.

(8) J. Savatier, chron. Sous Soc., 16 juin 1998, Dr. Soc.1998, p. 1000.

(9) S. Bourgeot et J-Y. Frouin, Maladie et inaptitude du salarié, R. J. S. 1/00, chron., p. 3 et s.

(10) S. Bourgeot et M. Blatman,op. cit., p. 164.

(11) S. Bourgeot et M. Blatman, op. cit., p. 222.

(12) S. Bourgeot et M. Blatman, op. cit., p. 223.

(13) F. Petit, Les clauses de garantie d’emploi, Droit social 1/00, chron., p. 83.

(14) S. Bourgeot et M. Blatman, op. cit., p. 229.

(15) F. Petit, les clauses de garantie d’emploi, Dr. Soc., 1/00, chron., p. 83.

(16) F. Petit, chron. précitée, p. 84.

(17) S. Bourgeot et M. Blatman, op. cit., p. 230.

(18) S. Bourgeot et M. Blatman, op. cit., p. 231.

(19) S. Bourgeot et M. Blatman, op. cit., p. 233.