Santé et consommation

 

1.2.2. Santé et consommation
1.2.2.1. Fraudes et falsifications portant atteinte à la santé
1.2.2.2. La lutte contre les substances addictives
1.2.2.2.1. La réglementation de la publicité en faveur de l’alcool et du tabac
1.2.2.2.1.1. La publicité en faveur des boissons alcooliques
1.2.2.2.1.1.1. La publicité en faveur de publicité dont la vente est interdite
1.2.2.2.1.1.2. Les infractions relatives au contenu de la publicité
1.2.2.2.1.2. La publicité en faveur du tabac
1.2.2.2.2. Conduites addictives au travail
1.2.2.2.2.1. Le tabagisme au travail
1.2.2.2.2.2. L’alcoolisme au travail
1.2.2.2.2.2.1. Le contrôle d’alcoolémie sur les lieux de travail : l’alcooltest est-il possible ?
1.2.2.2.2.2.2. L’alcoolisme est passible de sanctions disciplinaires
1.2.2.2.2.2.3. Les conséquences de l’ivresse du salarié au volant
1.2.2.2.2.3. Drogues et dopage au travail
1.2.3. Santé et environnement
1.2.3.1. Les infractions en matière de pollution et nuisances et les atteintes à la santé
1.2.3.2. La santé dans les diagnostics techniques en matière de vente immobilière
1.2.3.2.1. L’étendue de la mission du professionnel chargé d’établir un diagnostic règlementaire
1.2.3.2.2. Le recours du vendeur ou de l’acquéreur contre le professionnel fautif
1.2.3.2.3. Les aménagements conventionnels de la mission des professionnels
1.2.4. Santé et assurance
1.2.4.1. L’atteinte à la santé, un risque couvert
1.2.4.2. Etat de santé du souscripteur et évaluation du risque
1.2.4.2.1. Le secret médical
1.2.4.2.2. La sélection des risques
1.2.5. Santé et système répressif
1.2.5.1. Garde à vue et protection du droit à la santé
1.2.5.1.1. L’intervention du médecin
1.2.5.1.1.1. La genèse de la reconnaissance du droit à l’examen médical
1.2.5.1.1.2. Les conditions d’intervention du médecin pendant la garde à vue
1.2.5.1.1.3. L’effectivité du droit à l’examen médical dans la jurisprudence
1.2.5.1.2. La mission du médecin
1.2.5.1.2.1. L’activité de constat
1.2.5.1.2.1.1. Aptitude au maintien en garde à vue
1.2.5.1.2.1.2. Le constat de lésions
1.2.5.1.2.2. Mission de soins
1.2.5.2. La suspension de peine pour raisons médicales

1.2.2. Santé et consommation

Lorsqu’un bien de consommation présente un défaut qui le rend de nature à porter atteinte à la santé des utilisateurs, le droit pénal de la consommation rejoint le droit pénal de la santé. On se souvient que l’infraction de tromperie avait été utilisée dans le volet non ministériel de l’affaire du sang contaminé. Mais si le présent rapport est l’occasion de faire le point sur la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de fraudes et falsifications (1.2.2.1.), c’est surtout la consommation excessive qui a suscité un abondant contentieux. Il s’agit de la consommation de substances addictives (1.2.2.2.).

1.2.2.1. Fraudes et falsifications portant atteinte à la santé

Les dispositions du code de la consommation impliquées dans la protection de la santé des usagers de biens et services sont contenues, essentiellement, dans le chapitre III, relatif aux fraudes et falsifications, du livre II sur la conformité et la sécurité des produits et des services. Ces textes confèrent à l’Exécutif des pouvoirs de réglementation des produits mis sur le marché, qui trouvent leur limite dans la prohibition par le droit communautaire des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives au commerce entre Etats membres.

La chambre criminelle a récemment infléchi sa jurisprudence relative à la mise en vente sur le territoire national des compléments alimentaires qui sont légalement fabriqués ou commercialisés dans d’autres Etats membres de l’Union européenne.

La mise sur le marché de denrées alimentaires contenant des substances non autorisées en vertu de dispositions internes ou communautaires est susceptible de caractériser le l’élément matériel des délits de fraude et falsification réprimés par les articles L. 213-1 à L. 213-4 du code de la consommation.

Dans l’ordre interne, l’article 1er du décret du 15 avril 1912, modifié, pris pour l’application de la loi du 1er août 1905, prévoit qu’« il est interdit de détenir en vue de la vente, de mettre en vente ou de vendre toutes marchandises et denrées destinées à l’alimentation humaine lorsqu’elles ont été additionnées de produits chimiques autres que ceux dont l’emploi est déclaré licite par des arrêtés pris (...) sur l’avis de l’Agence française de sécurité sanitaire des aliments ».

Dans l’ordre communautaire, la directive 2002/46/CE du 10 juin 2002 relative au rapprochement des législations des Etats membres concernant les compléments alimentaires définit ceux-ci comme « les denrées alimentaires dont le but est de compléter le régime alimentaire normal et qui constituent une source concentrée de nutriments ou d’autres substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique, seuls ou combinés ». Elle dresse, en annexe, une liste de treize vitamines et quinze minéraux qui peuvent être introduits dans les compléments alimentaires. Elle prévoit que cette liste pourra s’enrichir d’autres nutriments, tels que des acides aminés ou des extraits de plantes, après une évaluation de l’Autorité européenne de sécurité des aliments.

Dans l’attente de l’harmonisation ainsi annoncée, et pour les substances qui ne figurent pas sur la liste communautaire, les compléments alimentaires restent soumis aux règles internes - en particulier, aux dispositions du décret du 15 avril 1912 - qui doivent être appliquées dans le respect des articles 28 et 30 du traité CE (cf. F. Agostini, De quelques applications du code de la consommation en matière de sécurité alimentaire : LPA 2004, n° 227, p. 5).

Par un arrêt récent, au visa de ces textes communautaires, la chambre criminelle a censuré une condamnation pour falsification prononcée par une cour d’appel qui, d’une part, n’avait pas recherché concrètement si le dépassement des apports journaliers recommandés de vitamines était dangereux pour la santé et qui, d’autre part, n’avait pas vérifié si la procédure nationale d’autorisation offrait toutes les garanties nécessaires pour préserver les droits des importateurs (Crim., 27 mars 2007, Bull. crim. 2007, n° 93, p. 463, pourvoi n° 06-82.257).

En l’espèce, les prévenus avaient mis sur le marché français, au premier trimestre 1998 des substituts de repas et des compléments alimentaires, librement commercialisés dans d’autres Etats membres de la Communauté, qui contenaient, d’une part, une substance, la coenzyme Q 10, qui ne figure pas sur la liste des additifs autorisés en France, d’autre part, des vitamines en quantités supérieures aux apports journaliers recommandés par la directive 96/8 du 26 février 1996 relative aux denrées alimentaires destinées aux régimes hypocaloriques (et aux limites fixées par le conseil supérieur de l’hygiène publique). La cour d’appel a jugé que le délit de mise en vente de produits falsifiés ou toxiques était constitué. Elle a écarté le moyen tiré de la violation des articles 28 et 30 du traité CE (anciens articles 30 et 36) qui prohibent les restrictions à l’importation et les mesures d’effet équivalent. Elle a considéré que l’interdiction de commercialiser en France de tels produits était justifiée et nécessaire au regard de la protection de la santé publique, et que les prévenus, qui n’avaient accompli aucune démarche en vue de l’inscription de la coenzyme Q 10 sur la liste des additifs autorisés ne pouvaient se plaindre d’éventuelles insuffisances de la procédure d’autorisation.

La chambre criminelle casse l’arrêt déféré. Elle juge que la cour d’appel aurait dû rechercher si les substances en cause présentaient effectivement un danger pour la santé publique et si la procédure administrative offrait les garanties nécessaires pour préserver les droits des importateurs. Ce faisant, la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence antérieure, qui postulait que l’interdiction des substances non autorisées par l’administration répondait à une nécessité de santé publique, et que l’incorporation de vitamines, en quantités supérieures aux apports journaliers recommandés par une directive 90/496/CE du 24 septembre 1990, ou aux limites de sécurité fixées par un avis du conseil supérieur de l’hygiène publique en date du 12 septembre 1995, était nécessairement nocive (Crim., 23 mars 2004, Bull. crim. 2004, n° 75, p. 281, pourvoi n° 03-80.991). La Cour de cassation adapte ainsi sa jurisprudence à celle de la CJCE. Elle tire les conséquences des deux arrêts rendus par les juges européens le 5 février 2004, l’un sur une question préjudicielle posée par le tribunal correctionnel de Paris dans la présente affaire (procédure pénale contre Greenham et Abel, C-95/01), l’autre dans une procédure en manquement initiée par la Commission contre la France (CJCE, Commission c. République française, C-24/00, rec., 2004, I, p. 1277). La CJCE avait estimé, en effet, d’une part, que la réglementation française ne prévoyait pas de procédure simplifiée pour l’inscription sur la liste des substances autorisées de compléments alimentaires légalement fabriqués ou commercialisés dans d’autres Etats membres, d’autre part, que les interdictions de surdosage de vitamines procédait de motifs sanitaires imprécis et insuffisamment documentés.

1.2.2.2. La lutte contre les substances addictives

Tabac, alcool, dopage, drogue : la lutte contre les substances addictives constitue un important enjeu de santé publique. Sans aborder la question des dispositions pénales relatives aux substances interdites et à la criminalité organisée qui dépasserait le cadre de cette étude, on peut faire observer que le Code de la santé publique comporte des dispositions directement de nature à obtenir la réduction de la consommation des substances qui sont dans le commerce et dont certaines sont autorisées. Il s’agit d’une réglementation très restrictive de la publicité (1.2.2.2.1.). Mais la Cour de cassation est également sollicitée aux fins de limiter la consommation sur les lieux de travail où les conséquences en seraient particulièrement délétères (1.2.2.2.2.), ce qui constitue un aspect particulier de la protection de la santé au travail, dont l’essentiel a été abordé au point 1.2.1.

1.2.2.2.1. La réglementation de la publicité en faveur de l’alcool et du tabac

Le code de la santé publique comporte un livre troisième consacré à la lutte contre l’alcoolisme (1.2.2.2.1.1.) et un livre cinquième qui traite de la lutte contre le tabagisme (1.2.2.2.1.2.). Dans ces deux domaines, la jurisprudence récente de la chambre criminelle a précisé les contours de l’interdiction des activités publicitaires.

1.2.2.2.1.1. La publicité en faveur des boissons alcooliques

Le code de la santé publique définit les conditions de licéité de la publicité en faveur des boissons alcooliques. Son article L. 3323-2 énumère les supports publicitaires admis, ainsi que les circonstances dans lesquelles la publicité est permise. Il prohibe les opérations de parrainage, ainsi que la propagande en faveur des boissons illicites. L’article L. 3323-4 fixe, quant à lui, les limites imposées au contenu du message publicitaire.

1.2.2.2.1.1.1. La publicité en faveur de boissons dont la vente est interdite

Sur le fondement de l’article L 3323-2 la chambre criminelle a été amenée à préciser que, dans un débit de boissons temporaire, où n’est permise que la vente de certaines catégories de boissons, la publicité en faveur d’autres alcools est prohibée (Crim., 19 décembre 2006, Bull. crim. 2006, n° 322, p. 1193, pourvoi n° 06-80.729).

En l’espèce, le bureau des élèves de l’école des Mines de Paris avait organisé une fête pour laquelle il avait obtenu une autorisation d’ouverture d’un débit de boissons temporaire de catégorie II. Des commandes d’alcool avaient été passées. Parmi les boissons livrées, certaines, fournies par la société Ricard, relevaient de la quatrième catégorie. Des fanions et des sets de table portant la marque Ricard, avaient été disposés dans la salle. Une information ouverte sur constitution de partie civile de l’association nationale de prévention en alcoologie et addictologie (ANPAA) avait abouti au renvoi devant le tribunal correctionnel des organisateurs de la soirée, du chef d’offre de boissons non autorisées et de publicité illicite en faveur de boissons alcooliques, ainsi que de deux responsables de la société Ricard pour complicité de ce second délit. Sur le seul appel de la partie civile du jugement de relaxe, la cour d’appel avait estimé que la première infraction était seule constituée. Cette relaxe partielle a été cassée par la chambre criminelle aux termes du raisonnement suivant :

L’article L. 3323-2 du code de la santé publique dispose :
« La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites sont autorisées exclusivement :
(suivent différents supports publicitaires : presse, radiodiffusion, affichage, mailing, etc.)
3° (...) sous forme d’affichettes et d’objets à l’intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat (...) » .
L’article R. 3323-2 du même code précise que :
« Les lieux de vente à caractère spécialisé mentionnés au 3° de l’article L 3323-2 sont :
1° Les lieux de vente dont l’exploitant détient une licence l’autorisant à vendre des boissons alcooliques dans les conditions prévues aux articles L 3331-1 à L 3331-3, à l’exception des stations services,
2° Les débits temporaires prévus aux articles L 3334-1 et L 3334-2 ;
3° Les installations permanentes de vente directe de boissons alcooliques par les exploitants agricoles. »

Le régime des débits temporaires est fixé par les articles L. 3334-1 et 2 du code de la santé publique. Leur exploitation est soumise à autorisation et ils ne peuvent offrir que des boissons des deux premiers groupes, c’est-à-dire des boissons sans alcool (1er groupe) et des boissons fermentées non distillées (vin, bière, cidre) ne comportant pas plus de 3 degrés d’alcool.

La Cour de cassation considère que, dès lors que l’article L. 3323-2 du code de la santé publique ne permet la publicité, suivant les modalités qu’il énumère, qu’en faveur des boissons dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites, la publicité sous forme d’affichettes et d’objets dans les lieux de vente à caractère spécialisé est illicite lorsqu’elle porte sur des boissons que ces établissements ne sont pas autorisés à offrir au public. Elle ajoute, reprenant les termes d’un arrêt du 6 mars 1963 (Crim, 6 mars 1963, Bull. crim. 1963, n° 106, pourvoi n° 62-90.845), que la seule inscription « Ricard », sur les fanions et les sets de table, a pour effet, à défaut de toute précision qui pourrait en restreindre la signification, de vanter l’apéritif anisé connu sous ce nom, qui appartient au 5ème groupe de boissons.

1.2.2.2.1.1.2. Les infractions relatives au contenu de la publicité

Aux termes de l’article L 3323-4 :

« La publicité autorisée pour les boissons alcooliques est limitée à l’indication du degré volumique d’alcool, de l’origine, de la dénomination, de la composition du produit, du nom et de l’adresse du fabricant, des agents et des dépositaires ainsi que du mode d’élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation du produit.
Cette publicité peut comporter des références relatives aux terroirs de production, aux distinctions obtenues, aux appellations d’origine telles que définies à l’article L. 115-1 du code de la consommation ou aux indications géographiques telles que définies dans les conventions et traités internationaux régulièrement ratifiés. Elle peut également comporter des références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit.
Le conditionnement ne peut être reproduit que s’il est conforme aux dispositions précédentes.
Toute publicité en faveur de boissons alcooliques, à l’exception des circulaires commerciales destinées aux personnes agissant à titre professionnel ou faisant l’objet d’envois nominatifs ainsi que les affichettes, tarifs, menus ou objets à l’intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, doit être assortie d’un message de caractère sanitaire précisant que l’abus d’alcool est dangereux pour la santé. »

La chambre criminelle interprète avec rigueur ces dispositions, tant au regard de la définition de la publicité que de l’analyse du message publicitaire.

Elle a jugé qu’il convenait de considérer comme une publicité tout acte en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ayant pour effet, quel qu’en soit la finalité, de rappeler une boisson alcoolique, et qu’il en allait ainsi de la publication, dans une revue, d’une photographie d’un pilote de course automobile, qui laissait apparaître de façon valorisante le nom, la marque, le logo et des bouteilles contenant des boissons alcooliques. Faute de reproduire le message sanitaire exigé par l’article L. 3323-4 du code de la santé publique, une telle publicité est illicite (Crim., 3 novembre 2004, Bull. crim. 2004, n° 268, p. 1005, pourvoi n° 04-81.123).

La communication commerciale en faveur de l’alcool ne doit pas seulement mentionner l’avertissement sanitaire légal, elle doit également se garder de susciter des associations avec des valeurs qui s’écartent des seules informations objectives permises par la loi. C’est ce qui ressort de plusieurs arrêts rendus en 2005 et 2006.

Ont été jugées illicites des affiches représentant, pour l’une, le torse nu d’un homme musclé en kilt, portant des bûches, avec la légende « Gordon Mc Dougall, responsable de la réparation des fûts chez William Lawson’s », pour l’autre, une partie des jambes d’un homme en kilt et chaussettes écossaises, avec la légende « Duncan Mackie, responsable du vieillissement chez William Lawson’s, déplace les fûts ». Ces photographies, accompagnées du slogan « William Lawson’s, trop écossais pour vous ? », suggèrent une relation entre alcool et virilité étrangère aux prévisions de l’article L 3323-4 (Crim., 29 novembre 2005, Bull. crim. 2005, n° 312, p. 1065, arrêt n° 1, pourvoi n° 05-81.189).

Ont également été regardées comme répréhensibles des affiches créés par l’auteur de la bande dessinée « Blake et Mortimer », représentant des personnages en vêtements du XVIIIème siècle, sur le quai d’un port où sont entreposés des fûts, dans une cave ou dans une distillerie. Une telle mise en scène, destinée à associer une marque de whisky aux thèmes du voyage et des traditions irlandaises, s’écarte des indications légales (Crim., 19 décembre 2006, Bull. crim. 2006, n° 321, p. 1189, pourvoi n° 05-87.268).

Des affiches représentant une bouteille de vodka sur un fond noir éclairé de taches lumineuses rondes ou en forme de croissant de lune, agrémentées d’accessoires évocateurs de la discothèque ou du bar de nuit dans lesquels l’alcool litigieux était servi, tels qu’un boa de plumes pour le « Folie’s Pigalle » ou une crête d’iguane pour le café « Iguana » ne se bornent pas à indiquer les établissements dépositaires des boissons, mais tendent à conférer au produit la séduction des établissements de nuit (Crim., 29 novembre 2005, Bull. crim. 2005, n° 312, arrêt n° 2, pourvoi n° 05-80.701).

1.2.2.2.1.2. La publicité en faveur du tabac

L’article L. 3511-3 du code de la santé publique interdit toute publicité en faveur du tabac, à l’exception des enseignes des débits de tabac, des affichettes disposées à l’intérieur de ces établissements, non visibles de l’extérieur, à condition que ces enseignes ou affichettes soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté ministériel, ainsi que des publications destinées aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du tabac.

Ainsi bridés, les cigarettiers ont tenté de transformer les emballages de produits du tabac en éléments de propagande, en se prévalant de ce que l’article L. 3511-6 imposait seulement de faire figurer sur les paquets de cigarettes la composition du produit ainsi qu’un avertissement sanitaire, et se bornait à interdire toute indication selon laquelle un produit du tabac serait moins nocif que les autres.

Dans une première affaire soumise à la chambre criminelle, une entreprise tabacole avait mis en vente, en série « limitée et aléatoire », des paquets de cigarettes de la marque Winfield, décorés par un artiste sur le thème de l’Australie. Une série de quatre paquets, « constituant une fresque » illustrait le thème du « bar australien » et une autre série, celle du « bus de Sydney ». Ces images représentaient des paquets de cigarettes ou des cendriers portant la marque Winfield à proximité de jeunes clients du bar ou d’usagers du bus. Par un arrêt du 3 mai 2006 (Crim., 3 mai 2006, Bull. crim. 2006, n° 118, p. 439, pourvoi n° 05-85.089 ; Dr pén. sept. 2006, p. 30, note J.-H. Robert), la chambre criminelle a jugé que se trouvaient clairement prohibées par les dispositions de l’article L. 3511-3 du code de la santé publique - qui énumèrent les seuls modes de publicité licites - toutes autres formes « de communication commerciale, quel qu’en soit le support, ayant pour but ou pour effet de promouvoir, directement ou indirectement le tabac ou un produit du tabac ». Elle a estimé qu’il en allait ainsi «  des décorations de paquets de cigarettes qui associent le tabac à la jeunesse, aux voyages et aux loisirs, et qui suscitent le désir d’acquérir des cigarettes d’une marque déterminée afin de compléter des séries d’images différentes ».

Dans le même sens, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir jugé que le délit de publicité illicite en faveur du tabac était constitué à l’égard de la société Seita, qui avait « proposé à la vente, sous la marque Gauloises blondes, une gamme de quinze paquets de cigarettes, différemment illustrés par la représentation d’une mascotte ailée dans des situations imaginaires, évoquant les thèmes du voyage, de la musique ou des animaux (...) Ces emballages, conçus pour être amusants et attrayants, notamment aux yeux des jeunes consommateurs, incitent à la collection par leur diversité et constituent ainsi un mode de publicité en faveur du tabac » (Crim., 26 septembre 2006, Bull. crim., 2006, n° 237, p. 841, pourvoi n° 05-87.681).

Par un arrêt du 16 janvier 2007 (Crim., 16 janvier 2007, pourvoi n° 06-82393), la chambre criminelle a approuvé les motifs suivants de l’arrêt attaqué : « L’article L. 3511-3 du code de la santé publique qui interdit toute publicité directe ou indirecte en faveur du tabac ou des produits du tabac est de portée générale et n’exclut aucun support ; que le mode de conditionnement des cigarettes, peut, s’il présente certaines caractéristiques, être constitutif d’une publicité illicite pour le tabac, même si le paquet comporte par ailleurs les mentions sanitaires obligatoires ; qu’en l’espèce, le paquet de L&M visé à la prévention est intégré dans un habillage cartonné dont le visuel représente une femme de couleur vêtue d’un bustier à plumes et d’un pantalon léopard, chaque extrémité de l’emballage étant fermée par un embout de couleur rouge en polystyrène, que cette présentation inhabituelle, mettant en valeur un personnage féminin qui se caractérise par son originalité et son exotisme, est destinée à l’évidence à présenter le tabac comme un produit lui-même attrayant, largement diffusé dans le monde, cette dernière idée étant renforcée par l’accroche » Appréciée dans plus de 60 pays «  ; que ce caractère attrayant du visuel est aussi conforté par les deux embouts de polystyrène rouge vif, particulièrement visibles de par leur couleur, leur matière et leur forme, non usuels pour un paquet de cigarettes ; qu’il en ressort que ces éléments rassemblés transforment le paquet de cigarettes litigieux en support de publicité incitant directement à la consommation du tabac, non seulement le consommateur habituel, mais aussi toute autre personne à la vue de laquelle le conditionnement est naturellement exposé. »

A également été approuvée, par un arrêt du 13 février 2007 (Crim., 13 février 2007, pourvoi n° 04-87.155), une cour d’appel qui avait estimé que le délit de publicité illicite était constitué en retenant «  que le groupe JT Reynolds a, pendant la période visée aux poursuites, commercialisé de nouveaux paquets de cigarettes mettant en scène le chameau » Joe Camel « dans diverses situations de la vie courante, les dessins étant accompagnés de messages destinés à amuser les acheteurs, tels que « qui est aussi l’idole des filles ? » , « qui adore partager vos vacances ? », « qui a toujours sa place dans votre valise ? » ; que ces emballages, qui invitaient, par leur diversité, à la collection, constituaient un mode de publicité incitant directement à la consommation du tabac, non seulement les acheteurs, mais encore tous ceux qui les voyaient ».

1.2.2.2.2. Conduites addictives au travail

1.2.2.2.2.1. Le tabagisme au travail

La question du tabagisme a déjà été évoquée relativement à l’obligation de sécurité de l’employeur (étude 1.2.1.1.1) et à l’arrêt du 29 juin 2005.

Cet arrêt a connu un grand retentissement, qui est illustré par cette réflexion d’un rapport de l’Inspection générale des Affaires Sociales (IGAS) « L’interdiction de fumer dans les lieux accueillant du public en France » (rapport n° 2005 193, La documentation française, décembre 2005, spéc. p. 8) : « Le passage d’une obligation de moyens à une obligation de résultat crée pour les employeurs une situation de risque juridique totalement inédite, alors que jusqu’ici ils étaient jugés sur leurs seuls efforts pour appliquer le décret de 1992 (signalétique, espaces fumeurs...). L’expression est la même que celle employée en 2002 par la Cour de cassation pour l’exposition à l’amiante. »

On peut légitimement considérer que l’arrêt en question, par la prise de conscience qu’il a suscitée des grands risques désormais encourus par les entreprises du fait du tabagisme (rupture aux torts de l’employeur, faute inexcusable possible) se trouve, au moins pour partie, à l’origine de la législation postérieure qui a pratiquement prohibé l’usage du tabac dans les lieux de travail.

Le décret n° 2006-1386 du 15 novembre 2006 fixant les conditions d’application de l’interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif (J.O. du 16 novembre 2006, p. 17249) pose à présent la règle suivant laquelle cette interdiction s’applique à « tous les lieux fermés et couverts qui accueillent du public ou qui constituent des lieux de travail », et il ne peut y être dérogé, au profit de salles closes, que sous des conditions techniques strictement définies.

Mais la chambre sociale a eu également à se prononcer sur le rôle du tabagisme dans la genèse d’une maladie professionnelle. En effet, dans le système complémentaire de prise en charge des maladies professionnelles institué par le code de la sécurité sociale, une maladie peut être reconnue comme maladie professionnelle dans certaines conditions tenant notamment au fait qu’elle est « directement causée » par le travail habituel de la victime.

Il a été jugé à cet égard que la condition de travail habituel ne constitue pas nécessairement la cause unique de la maladie professionnelle, et que par conséquent le salarié peut bien être reconnu atteint d’une maladie professionnelle, en l’occurrence un cancer pulmonaire prévu par le tableau n° 10 ter des maladies professionnelles, alors même que son état de santé était aggravé par une intoxication tabagique.

« Mais attendu qu’il résulte de l’article R. 461-1, alinéa 3 du code de la sécurité sociale que si une ou plusieurs des conditions tenant au délai de prise en charge, à la durée d’exposition ou à la liste limitative des travaux ne sont pas remplies, la maladie telle qu’elle est désignée dans un des tableaux de maladies professionnelles peut être reconnue d’origine professionnelle lorsqu’il est établi qu’elle a été directement causée par le travail habituel ; que ce texte n’exige pas que le travail habituel soit la cause unique ou essentielle de la maladie ;
Attendu qu’il n’est pas contesté que X... a été atteint d’un cancer pulmonaire prévu par le tableau 10 ter, et que les conditions de celui-ci tenant au délai de prise en charge et à la durée de l’exposition aux bichromates alcalins sont remplies ;
Et attendu que l’arrêt retient que le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles de Nancy a estimé que X. avait été exposé de manière constante et habituelle au bichromate de potassium à l’occasion de ses fonctions, et qu’il présentait également des antécédents d’intoxication tabagique, de sorte que sa maladie avait une origine multifactorielle ; que la cour d’appel, sans remettre en cause l’avis du comité régional, a pu en déduire que la maladie de X. a été directement causée par son travail habituel dans les conditions prévues par l’article L. 461, alinéa 3, du code de la sécurité sociale » (2è Civ., 19 décembre 2002, Bull. 2002, II, n° 402, p. 395, pourvoi n° 00-13.097).

1.2.2.2.2.2. L’alcoolisme au travail

L’alcoolisme au travail entre dans le champ de l’hygiène comme dans celui du règlement intérieur et de la discipline.
Tout d’abord, l’article L. 232-2 du code du travail interdit, dans un but d’hygiène, toute introduction ou distribution, sur les lieux de travail «  pour être consommés par le personnel », de toutes boissons alcooliques autres que le vin, la bière, le cidre, le poiré, l’hydromel non additionnés d’alcool.
L’alinéa 3 du même texte interdit également à toute personne ayant autorité sur les ouvriers et employés de laisser entrer ou séjourner dans les mêmes établissements des personnes en état d’ivresse.
L’article L. 232-3 prévoit de son côté que dans les entreprises industrielles ou commerciales, les conventions ou accords collectifs de travail ou les contrats individuels de travail ne peuvent comporter de dispositions prévoyant l’attribution, au titre d’avantage en nature, de boissons alcooliques aux salariés.
Mais l’alcoolisme entre aussi dans le champ du règlement intérieur et de la discipline. De ce point de vue, plusieurs questions ont été posées à la jurisprudence. La première concerne le contrôle de l’alcoolémie sur les lieux de travail, la deuxième les sanctions disciplinaires encourues par le salarié. Mais la chambre sociale a aussi statué sur les conséquences de la constatation de l’ivresse du salarié lors de la conduite d’un véhicule.

1.2.2.2.2.2.1. Le contrôle d’alcoolémie sur les lieux de travail : l’alcooltest est-il possible ?

La jurisprudence du Conseil d’État comme celle de la Cour de cassation tend à concilier protection de la santé et respect des droits individuels.
L’article L. 232-2 du code du travail, décide le Conseil d’État, n’autorise par lui-même aucun contrôle d’alcoolémie par alcootest (CE, 21 février 1980, société peintures Corona, req. n° 06361).
Par ailleurs, les dispositions d’un règlement intérieur aux termes duquel « la direction se réserve de faire soumettre les cas douteux à l’épreuve de l’alcootest ; le refus de se soumettre a cette épreuve vaudra refus d’obéissance et reconnaissance implicite de l’état d’ébriété » ne pourraient, précise le même arrêt, être justifiées, eu égard à l’atteinte qu’elles portent aux droits de la personne, qu’en ce qui concerne les salariés occupés à l’exécution de certains travaux ou à la conduite de certaines machines. En l’état, donc, elles excédaient par leur généralité l’étendue des sujétions que l’employeur pouvait légalement imposer en l’espèce en vue d’assurer la sécurité dans son entreprise (même arrêt).
C’est dans ce contexte, au double visa de l’article L. 122-35 relatif au règlement intérieur et de l’article L. 230-3 du code du travail, relatif à l’obligation de sécurité du salarié que la chambre sociale de la Cour de cassation a admis la licéité du contrôle d’alcoolémie dans l’entreprise.
Partant en effet de l’idée que l’état d’ébriété peut induire chez le salarié un comportement incompatible avec sa sécurité ou celle d’autrui, et que le règlement intérieur est un instrument de la discipline dans l’entreprise permettant de contrôler cet état pourvu que ce soit de manière objective et vérifiable, la Cour pose les règles suivantes :
- les modalités de ce contrôle doivent en permettre la contestation ;
- eu égard à la nature du travail confié au salarié, l’état d’ébriété constaté doit être de nature à exposer les personnes ou les biens à un danger.

Par application de ces critères de licéité du contrôle, la chambre sociale a admis, par des arrêts déjà cités à propos de l’obligation de sécurité du salarié (Soc., 22 mai 2002, Bull. 2002, V, n° 176 p. 175, pourvoi n° 99-45878 ; Soc., 24 février 2004, Bull. 2004, V, n° 60 p. 56, pourvoi n° 01-47000) que le salarié dont l’état d’ébriété était établi encourait un licenciement pour faute grave.

On remarquera sur ce point :
- dans le premier arrêt, que le règlement intérieur de l’entreprise prévoyait l’interdiction d’accéder aux lieux de travail en état d’ivresse, le recours à l’alcootest pour vérifier le taux d’alcoolémie d’un salarié conducteur d’un engin ou d’un véhicule automobile, notamment transportant des personnes, et la faculté pour le salarié averti d’exiger la présence d’un tiers et de solliciter une contre-expertise ;
- dans le même arrêt encore, que le salarié, au volant du véhicule automobile, transportait un autre salarié de l’entreprise ;
- dans le second arrêt, qu’en application du règlement intérieur, l’alcootest pouvait être imposé aux salariés amenés à manipuler des machines ou produits dangereux ainsi qu’à ceux qui conduisaient des engins ou des véhicules automobiles et dont l’état d’imprégnation alcoolique constituerait une menace pour eux mêmes ou leur entourage.

La chambre sociale a considéré, par ailleurs, que le moyen pris du défaut de conformité du contrôle d’alcoolémie aux prévisions du règlement intérieur était nouveau devant la Cour de cassation et ne pouvait donc être examiné (Soc., 9 juillet 1991, pourvoi n° 90-40.935).

1.2.2.2.2.2.2. L’alcoolisme est passible de sanctions disciplinaires

Pour donner lieu à sanctions, l’alcoolisme du salarié doit être prouvé.

L’examen de la jurisprudence de la chambre sociale donne des exemples à cet égard.

L’alcoolisme a été considéré comme non établi dans les circonstances suivantes :
- la lettre de licenciement ne permettant pas de déterminer le mode de constatation de l’état alcoolique et la cour d’appel ayant estimé, après avoir relevé l’existence de deux taux distincts de mesure de l’état d’alcoolémie, que la preuve du dépassement du taux d’alcoolémie n’était pas établie (Soc., 12 janvier 2000, pourvoi n° 97-43.422) ;
- la preuve d’un taux d’alcoolémie passible d’une infraction pénale n’étant pas rapportée en l’état des mentions portées sur un procès-verbal de contravention (Soc., 2 février 2006, pourvoi n° 04-40.915) ;
- la cour d’appel ayant constaté, pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que si les salariés avaient consommé du vin lors du repas de midi, leur comportement était normal et leurs propos lucides, de sorte qu’aucun élément ne permettait de retenir à leur encontre les faits invoqués par l’employeur (Soc., 17 mai 2005, pourvoi n° 03-43.082).

En revanche, la preuve de l’alcoolisme a été jugée suffisante par certains arrêts :

- le salarié, conducteur de camion transportant des produits inflammables, licencié pour faute grave pour s’être trouvé sous l’emprise d’un état alcoolique pendant son travail, n’ayant pas soutenu devant les juges du fond que le dépistage par l’alcootest aurait été effectué dans des conditions irrégulières au regard du règlement intérieur (Soc., 9 juillet 1991, pourvoi n° 90-40.935, précité) ;

- l’alcoolisme chronique du salarié, licencié pour faute grave, ne lui permettant plus d’assurer correctement ses fonctions de livreur (Soc., 29 mai 2001, pourvoi n° 97-44229).

1.2.2.2.2.2.3. Les conséquences de l’ivresse du salarié au volant

La condamnation du salarié pour état alcoolique au volant fait tomber la cloison entre vie privée et vie professionnelle : même si le fait pour le salarié d’être condamné, en raison d’un état d’ébriété au volant pendant qu’il n’était pas au travail relève de sa vie personnelle, les conséquences de cette situation peuvent être prises en compte dans sa vie professionnelle, ne serait-ce que par l’effet du retrait du permis de conduire, dont la possession lui est indispensable pour accomplir son travail.

Il a été ainsi jugé que « le fait pour un salarié affecté en exécution de son contrat de travail à la conduite de véhicules automobiles de se voir retirer son permis de conduire pour des faits de conduite sous l’empire d’un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa vie professionnelle » (Soc., 2 décembre 2003, Bull. 2003, V, n° 304, p. 307, pourvoi n° 01-43.227).

A noter que dans le cas d’espèce, le salarié s’était vu licencier pour faute grave en raison de la rétention immédiate de son permis de conduire, du dépistage positif d’un éthylisme en récidive et du danger réel qu’il présentait pour lui-même et pour les autres usagers de la route.

Mais l’état d’imprégnation alcoolique du salarié au moment de l’accident ne fait pas perdre à celui-ci sa qualification d’accident du travail.

Il a ainsi été jugé que dès lors qu’il était constaté par les juges du fond qu’au moment de l’accident, le salarié conduisait un camion sur l’itinéraire et selon l’horaire fixés par son employeur et qu’il n’était pas démontré que l’intéressé se soit soustrait à l’autorité de celui-ci ou que l’accident ait eu une cause étrangère au travail, ni que son état d’ivresse ait été une cause totalement étrangère faisant disparaître le caractère professionnel de l’accident, ce dernier devait être pris en charge au titre de la législation professionnelle (Soc., 15 novembre 2001, pourvoi n° 00-13.137).

1.2.2.2.2.3. Drogues et dopage au travail

La jurisprudence des chambres civiles de la Cour de cassation est ici encore moins abondante qu’en matière d’alcoolisme et de tabagisme.

Les décisions identifiées concernent la rupture du contrat de travail, en tant qu’elle sanctionne à titre disciplinaire l’usage de drogue ou de produit dopant :
- contestation de la preuve des faits : « Mais attendu que sans sortir des limites du litige fixées par la lettre de licenciement, la cour d’appel a relevé que les griefs faits au salarié concernant son manque de ponctualité et l’utilisation de drogue étaient établis ; que le moyen manque en fait ; » (Soc., 1er décembre 1993, pourvoi n° 92-42.840) ;
- revendication du bénéfice du doute par un surveillant d’internat scolaire licencié pour faute grave au motif qu’il avait eu connaissance de la consommation par des internes de produits stupéfiants interdits et qu’il n’en avait pas averti la direction : « Mais attendu que la cour d’appel, exerçant le pouvoir d’appréciation qu’elle tient de l’article L. 122-14-3 du code du travail a décidé que le licenciement procédait d’une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n’est pas fondé ; » (Soc., 16 juin 1999, pourvoi n° 97-41.331) ;
- détermination du point de départ de la prescription des sanctions disciplinaires prononcées contre un coureur sportif ayant fait l’objet d’un dépistage de substances dopantes dans ses urines : « Mais attendu qu’ayant constaté que l’employeur avait rompu le contrat le 27 septembre 1996, soit quelques jours après la sanction disciplinaire prise par le conseil fédéral d’appel, la cour d’appel a estimé sans encourir les griefs du moyen, que c’est à compter de ce jour seulement que l’employeur avait eu connaissance de la réalité, de l’ampleur et de la gravité des faits reprochés ; qu’elle en a exactement déduit que la procédure avait été engagée dans le délai légal ; que le moyen n’est pas fondé ; » (Soc., 5 juillet 2000, pourvoi n° 98-43.547) ;
- détermination du caractère thérapeutique et non délictueux d’une injection de produit à effet dopant pratiquée sur un coureur cycliste professionnel qui avait négligé de la faire inscrire sur son livret de santé et de la signaler : « Mais attendu que la cour d’appel, qui a retenu, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, que l’injection intra-articulaire de glucocorticoïdes effectuée le 7 août 2002 répondait à une finalité thérapeutique, a pu en déduire que la négligence dont avait fait preuve le coureur, en ne faisant pas inscrire cette médication sur son livret de santé et en ne la signalant pas au médecin responsable de l’équipe, à son » manager général « et lors du contrôle antidopage, ne constituait pas une faute grave rendant impossible le maintien du lien contractuel ; » (Soc., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-40.063).

1.2.3. Santé et environnement

Le rôle de l’environnement dans la préservation de la santé n’est plus à démontrer. La politique de l’environnement se confond dans une très large mesure avec la politique de santé publique. La Cour de cassation commence à connaître des nuisances au titre des atteintes à l’intégrité physique de la personne. Quant à la troisième chambre civile, elle joue un rôle de prévention en élaborant une jurisprudence à propos des diagnostics techniques dans les ventes immobilières, dont certains permettent de détecter les substances pathogènes éventuellement présentes dans le bâtiment.

1.2.3.1. Les infractions en matière de pollution et nuisances et les atteintes à la santé

Les dispositions des articles L. 511-1 et suivants du code de l’environnement créent une police administrative spéciale pour encadrer « les usines, ateliers, dépôts chantiers et, d’une manière générale, les installations (...) qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature et de l’environnement (...) ».

L’exploitation sans autorisation de ces installations classées est un délit puni par l’article L. 514-9 du code de l’environnement ; l’inobservation des prescriptions techniques d’aménagement et de fonctionnement imposées par l’arrêté d’autorisation ou par des arrêtés préfectoraux complémentaires, ou encore par des arrêtés ministériels, est une contravention de 5ème classe réprimée par l’article 43 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, devenu l’article R. 514-4 du code de l’environnement.

Si une jurisprudence, maintenant assez abondante, sanctionne les délits et les contraventions attachés à la police des installations classées, jurisprudence dont le caractère technique la fait sortir du champ de la présente étude, l’articulation entre ces infractions « formelles » et les incriminations du code pénal qui répriment les atteintes à la personne humaine s’est révélée délicate. Il n’y a pas, parmi les dossiers sur lesquels la Cour de cassation s’est prononcée, d’affaire dans laquelle les délits d’homicide ou de blessures involontaires aient été consommés par l’inobservation de prescriptions environnementales. Quant à l’infraction de mise en danger, les conditions très restrictives de sa mise en oeuvre ont pu faire douter de sa pertinence en matière d’exposition à des substances toxiques.

L’article 223-1 du code pénal, en effet, punit d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende, « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement » .

Dans une hypothèse où une installation classée avait, pendant deux heures, émis un pic de pollution au dioxyde de soufre - qui dépassait le seuil d’alerte de la population, mais non les normes journalières moyennes de rejet dans l’atmosphère imposées à cette entreprise - l’exploitant avait été poursuivi pour n’avoir pas alerté immédiatement l’administration et pour avoir mis en danger les habitants du voisinage. La chambre criminelle a cassé l’arrêt déféré en ce qu’il avait relaxé l’industriel du chef de la contravention de défaut d’information de l’administration. En revanche, elle a admis que la cour d’appel avait pu considérer que les éléments constitutifs du délit de mise en danger n’étaient pas réunis. Les juges, en effet, avaient relevé qu’il n’était produit aucune expertise scientifique au soutien de l’action publique et qu’en revanche, une étude réalisée à la demande des prévenus par un professeur de toxicologie avait conclu à l’absence d’impact mesurable de l’incident sur la population (Crim., 4 octobre 2005, Bull. crim. 2005, n° 250, p. 880, pourvoi n° 04-87.654).

Dans une affaire récente, toutefois, la chambre criminelle a cassé un arrêt qui relaxait l’exploitant d’une installation classée du chef de mise en danger. Les faits de l’espèce, relatifs à des émissions de plomb et de cadmium en concentration supérieure aux seuils imposés, à proximité d’une zone habitée, suscitaient plusieurs difficultés de mise en oeuvre de cette incrimination : la société Métal blanc exploite à Bourg-Fidèle (Ardennes), à 500 mètres du centre du village, sur le site d’une ancienne fonderie, une usine de recyclage de batteries automobiles et de résidus métalliques, initialement autorisée par un arrêté du 15 octobre 1969, puis par plusieurs arrêtés successifs prenant en considération les modifications du processus industriel ainsi que l’accroissement des volumes produits, et, en dernier lieu, au moment des faits, par un arrêté du 24 décembre 1996. Sur la plainte des riverains, une enquête administrative a été diligentée, puis une information judiciaire ouverte le 19 juin 1998, qui ont révélé de fortes concentrations de plomb et de cadmium dans les eaux pluviales issues de l’établissement, ainsi que dans l’air, dans le sol et dans les végétaux aux alentours de l’usine. Outre des cas de saturnisme sur des salariés, de forts taux de plombémie ont été relevés sur des habitants de la commune, en particulier des enfants. A l’issue de l’information, la société Métal blanc a été renvoyée devant la juridiction pénale sous la prévention de mise en danger d’autrui par l’inobservation des prescriptions de l’arrêté du 24 décembre 1996, blessures involontaires sur la personne des deux salariés, rejet dans les eaux de substances ayant nui au poisson ou à sa valeur alimentaire et poursuite de l’exploitation d’une installation classée sans se conformer à la mise en demeure préfectorale en date du 22 décembre 1998 d’avoir à respecter les normes de concentration en polluants des eaux pluviales ainsi que l’obligation de mise en place de dispositifs d’alarme sur les installations de dépoussiérage. En première instance, la prévenue a été relaxée du premier chef et condamnée des trois autres. La cour d’appel a confirmé la relaxe du chef de mise en danger et la condamnation pour les deux délits environnementaux. Elle a requalifié en contravention, dont l’amnistie a été constatée, les délits de blessures involontaires.

La relaxe du chef de mise en danger est motivée par deux considérations. D’une part, les prescriptions qui assortissent l’autorisation d’une installation classée ne présentent pas le caractère réglementaire requis par l’article 223-1 du code pénal. D’autre part, il n’est pas établi qu’un risque immédiat d’infirmité résulte de l’exposition au plomb et au cadmium pendant la seule période de trois années visée à la prévention. Ces deux motifs sont censurés. S’agissant du premier, la Cour de cassation ne revient pas sur sa jurisprudence selon laquelle l’inobservation des prescriptions qui assortissent un acte administratif individuel ne permet pas de caractériser le délit de mise en danger (Crim., 10 mai 2000, Bull. crim., 2000, n° 183, p. 531, pourvoi n° 99-80.784). Elle ne remet pas davantage en cause la qualification d’acte individuel de l’autorisation d’exploitation d’une installation classée. En revanche, elle reproche à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si les prescriptions imposées par le préfet n’étaient pas la mise en oeuvre de normes de rejet édictées par des arrêtés ministériels à caractère réglementaire. Sur le second motif, la chambre criminelle affirme que l’article 223-1 du code pénal n’exige pas que les fautes reprochées au prévenu soient la cause exclusive du danger et souligne que les juges du fond ne pouvaient écarter le risque immédiat de blessures susceptibles de provoquer une infirmité, alors qu’il résultait de leurs propres énonciations, d’une part, que l’usine était située à proximité immédiate du centre du village, en face d’une aire de jeux qui avait dû être fermée en raison de la contamination de son sol, d’autre part, que le plomb, l’arsenic et le cadmium favorisaient le cancer du rein.

En application de l’article 612-1 du code de procédure pénale, les effets de la cassation partielle ont été étendus par la chambre criminelle aux parties, concernées par la prévention de mise en danger, qui ne s’étaient pas pourvues.

1.2.3.2. La santé dans les diagnostics techniques en matière de vente immobilière

Soucieux d’intégrer dans la réglementation les logiques de développement durable et prenant conscience que la présence de matières dangereuses dans les immeubles expose leurs occupants à des risques d’affections, les pouvoirs publics ont mis en place au cours de la décennie écoulée diverses mesures destinées à assurer la sécurité et la santé des personnes mais aussi la conservation des biens immobiliers et la préservation de l’environnement.

Des obligations de réalisation d’états, de constats ou de diagnostics ont notamment été mises à la charge des propriétaires afin de garantir l’information de l’acquéreur. Au dispositif mis en place en 1996 en vue de la détection de l’amiante dans les flocages et calorifugeages (article 2 du décret n° 96-97 du 7 février 1996), se sont ajoutés l’état des risques d’accessibilité au plomb (article123 de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions), l’état parasitaire (article 8 de la loi n° 99-471 du 8 juin 1999 tendant à protéger les acquéreurs et propriétaires d’immeubles contre les termites et autres insectes xylophages), le diagnostic de l’installation de gaz naturel (article 17 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie), le diagnostic de performance énergétique (article 41-II de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit), l’état des risques naturels et technologiques (article 18 de l’ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005 relative au logement et à la construction), l’état de l’installation intérieure d’électricité (article 79 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement) et le document établi à l’issue du contrôle des installations d’assainissement non collectif (article 47 de la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques).

Le foisonnement de réglementations similaires mais comportant des différences quant à leur champ d’application, à leur date d’entrée en vigueur ou à la durée de validité des diagnostics ainsi que la multiplication des modifications législatives ou réglementaires intervenues depuis 1996, ont été une source de complexité.

A titre d’exemple, l’article 17 de la loi du 3 janvier 2003, qui instituait le diagnostic de l’installation de chauffage au gaz naturel, renvoyait, dans son quatrième alinéa, à un décret en Conseil d’Etat le soin de préciser les modalités d’application de ce dispositif. Mais ce décret n’a pas été publié et l’article 17 a été abrogé par l’ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005 relative au logement et à la construction, qui a fait de « l’état de l’installation intérieure de gaz naturel » un élément du dossier de diagnostic technique. Finalement le décret n° 2006-1147 du 14 septembre 2006 a fixé au 1er novembre 2007 la date d’entrée en vigueur des articles du code de la construction et de l’habitation relatifs à l’état de l’installation intérieure de gaz. Un arrêt du 5 décembre 2007 (3è Civ., 5 décembre 2007, pourvoi n° 06-20.335), a cassé la décision d’une juridiction de proximité qui avait retenu la faute dolosive d’un vendeur qui n’avait pas fourni ce diagnostic, alors que l’entrée en vigueur de l’article 17, alinéa 3, était subordonnée à la publication d’un décret d’application qui n’était pas intervenue à la date de la vente.

L’ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005 relative au logement et à la construction, ratifiée par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, a tenté d’harmoniser et de simplifier ces différents dispositifs, regroupés au sein d’un « dossier de diagnostic technique » (article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation), a organisé le statut des diagnostiqueurs, qu’elle a soumis à une obligation d’assurance garantissant leur responsabilité civile, et renforcé l’obligation d’information du locataire quant à la qualité du logement donné à bail.

C’est dans ce contexte évolutif que la troisième chambre civile, en charge de ce contentieux, a été amenée à préciser l’étendue de la mission des professionnels chargés d’établir un diagnostic réglementaire (1.2.3.2.1.) et les conditions de mise en jeu de leur responsabilité en cas d’erreur de diagnostic (1.2.3.2.2.) ; elle a aussi statué sur la possibilité de circonscrire les contours de la mission du professionnel par voie contractuelle (1.2.3.2.3.).

1.2.3.2.1. L’étendue de la mission du professionnel chargé d’établir un diagnostic règlementaire

Il ressort des arrêts rendus en la matière que la Cour de cassation apprécie rigoureusement les obligations du professionnel lorsqu’il est chargé d’établir un diagnostic réglementaire prescrit dans un souci de protection de la santé publique ou de l’environnement.

Dans un arrêt du 2 juillet 2003 (3e Civ., 2 juillet 2003, Bull. 2003, III, n° 141, p. 126, pourvoi n° 01-16.246, RJDA 10/07 n° 1027), la troisième chambre civile a précisé l’étendue de l’obligation du technicien chargé de repérer la présence d’amiante. En l’espèce, une SCI avait fait réaliser par l’association parisienne des propriétaires d’appareils à vapeur et électriques (APPAVE) un diagnostic qui mentionnait l’absence de fibres d’amiante dans les flocages et calorifugeages de l’immeuble qu’elle destinait à la location. Ayant découvert la présence d’amiante dans certaines parties de l’immeuble, la société locataire avait assigné la bailleresse en paiement de la totalité des travaux de désamiantage et de dommages et intérêts. Condamnée sur le fondement du manquement à son obligation de délivrance, la SCI s’était retournée en garantie contre l’APPAVE, mais sa demande fut rejetée par la cour d’appel aux motifs que le rapport du contrôleur technique en montrait clairement les limites, le technicien ayant fait de simples constatations visuelles à partir de ce que la bailleresse avait offert à sa vue. L’arrêt est cassé par la troisième chambre civile, qui pose en règle que le contrôleur technique chargé d’établir le diagnostic réglementaire est tenu d’une obligation de conseil et doit s’enquérir, par lui-même, des caractéristiques complètes de l’immeuble concernant la présence éventuelle d’amiante.

Le devoir de conseil du professionnel chargé d’établir un diagnostic réglementaire a été affirmé de nouveau - et en termes identiques - par un arrêt du 3 janvier 2006 (3e Civ., 3 janvier 2006, pourvoi n° 05-14.380, RDI 2006, p. 186, note F.G. Trébulle).

Dans le prolongement de cette jurisprudence, un arrêt du 5 décembre 2007 (3e Civ., 5 décembre 2007, pourvoi n° 07-15.332) a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu la responsabilité d’un contrôleur technique qui s’était limité à un simple examen visuel en se retranchant derrière les conditions d’urgence dans lesquelles il avait dû effectuer sa mission, alors qu’il aurait dû soit prendre le temps d’effectuer des sondages, soit mentionner dans son rapport que ses conclusions étaient incomplètes et appeler ainsi l’attention des parties.

Dans le cadre du décret n° 96-97 du 7 février 1996, tel que modifié par le décret n° 2001-840 du 13 septembre 2001 (le décret du 7 février 1996 a été abrogé par le décret n° 2003-462 du 21 mai 2003 qui en a intégré les dispositions aux articles R. 1334-14 et suivants du code de la santé publique), la mission du contrôleur technique ou du technicien se décompose en deux phases successives dont le déroulement a été précisé par un arrêté du 22 août 2002 relatif aux consignes générales de sécurité du dossier technique « amiante ». Dans une première phase, le technicien doit rechercher la présence de matériaux et produits figurant sur la liste définie en annexe du décret du 7 février 1996 et qui sont « accessibles sans travaux destructifs ». Selon l’arrêté, l’opérateur de repérage doit seulement rechercher et constater « de visu » la présence de ces matériaux ou produits. Ce n’est que dans un second temps, « en fonction des informations dont il dispose et de sa connaissance des produits et matériaux utilisés », qu’il atteste, le cas échéant, de la présence d’amiante. Si le contrôleur a un doute et soupçonne la présence d’amiante sans pouvoir néanmoins l’affirmer ou l’exclure formellement, il détermine les prélèvements et analyses de matériaux nécessaires pour conclure. Toutefois, la liste définie en annexe du décret 7 février 1996 modifié énumère les composants de la construction faisant partie du programme de repérage et la partie du composant à vérifier « ou à sonder », en mentionnant les murs et dans ceux-ci, les revêtements durs (plaques menuiserie, amiante-ciment). La Cour de cassation, soucieuse de ne pas priver le diagnostic amiante de tout intérêt, en déduit que l’interdiction d’effectuer des travaux destructifs n’exclut pas la réalisation de sondages, le professionnel ne pouvant conclure à l’absence d’amiante en se contentant de l’examen visuel des éléments présentés par le propriétaire, en cas de présence possible de matériaux non visibles à l’œil nu mais susceptibles de contenir de l’amiante.

La troisième chambre civile a également précisé l’étendue des obligations du technicien chargé d’établir le diagnostic du risque d’intoxication par le plomb des peintures. Mis en place par la loi n° 98-65 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions et modifié par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 puis par l’ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005, le dispositif de lutte contre le saturnisme comportait notamment l’obligation d’annexer un état des risques d’accessibilité au plomb (devenu le « constat de risque d’exposition au plomb ») à tout contrat ou promesse de vente d’un immeuble construit avant 1948 et situé dans une zone délimitée par le préfet. Ce document avait pour objet d’identifier les surfaces comportant un revêtement avec présence de plomb, d’en préciser la concentration ainsi que la méthode d’analyse utilisée et l’état de conservation de chaque surface.

Dans un arrêt du 23 mai 2007 (3e Civ., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-13.656, RJDA /07 n° 1168), la Cour de cassation a jugé que le diagnostiqueur était tenu de remplir sa mission conformément aux dispositions de l’arrêté du 12 juillet 1999 pris pour l’application de l’article 32-2 du code de la santé publique. En l’espèce, le professionnel, qui, à l’issue d’un simple grattage superficiel, avait remis un diagnostic mentionnant qu’aucune présence de plomb n’avait été constatée, soutenait qu’il n’était pas soumis aux prescriptions de cet arrêté qui concerneraient exclusivement le diagnostic effectué à la demande du préfet. Ayant relevé que le technicien s’était d’emblée présenté comme accomplissant une mission conforme aux prescriptions légales relatives au diagnostic diligenté par le préfet, une cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, a écarté cette thèse, qui était d’autant plus contestable qu’il n’y a pas de cloisonnement entre le diagnostic à l’initiative du préfet et celui obligatoire en cas de vente, l’article R. 32-12 du code de la santé publique renvoyant expressément à l’article R. 32-2 du même code. L’ambiguïté a d’ailleurs été levée par la circulaire n° 2001-1 du 16 janvier 2001 qui a précisé que l’état des risques d’accessibilité au plomb devait être effectué de préférence avec un appareil à fluorescence X et que les prélèvements devaient être réalisés sur l’ensemble des couches.

La Cour de cassation a approuvé également les juges d’appel d’avoir retenu qu’en dépit des termes limitatifs de la circulaire n° 99-58 du 30 août 1999, alors en vigueur, le diagnostic effectué sur un immeuble en copropriété devait porter sur tous les éléments accessibles de l’intérieur de l’appartement (volets, fenêtres, garde-corps et barres d’appui) même s’il s’agissait de parties communes au sens de la loi du 10 juillet 1965, car une limitation aux seules parties privatives aurait eu pour effet de réduire l’efficacité du dispositif voulu par le législateur, la lutte contre le saturnisme supposant que tous les revêtements facilement accessibles, en particulier par les enfants, soient contrôlés.

1.2.3.2.2. Le recours du vendeur ou de l’acquéreur contre le professionnel fautif

La troisième chambre civile a posé en principe que le technicien engage sa responsabilité contractuelle envers le vendeur et délictuelle envers l’acquéreur et doit réparer le préjudice subi, qui est en relation de causalité directe avec l’erreur de diagnostic.

Ainsi, dans un arrêt du 28 mai 2002 (3e Civ., 28 mai 2002, pourvoi n° 00-22.339), a-t-elle approuvé une cour d’appel qui avait retenu que le diagnostiqueur, qui savait que l’immeuble était situé dans une zone à risques élevés de contamination, aurait dû être particulièrement vigilant et approfondir ses investigations, d’en avoir déduit qu’il avait commis une faute de nature délictuelle qui avait participé à la réalisation du préjudice des acquéreurs.

De même, dans un arrêt du 26 septembre 2001 (3e Civ., 26 septembre 2001, pourvoi n° 99-21.764, Const. Urb. Février 2002, comm. 37, par P. Cornille), a-t-elle cassé l’arrêt qui avait limité l’indemnisation de l’acquéreur victime d’une erreur de diagnostic en retenant que le préjudice qui était imputable au diagnostiqueur se traduisait uniquement par la perte d’une chance d’avoir procédé avant la vente à une expertise plus approfondie, alors que le coût des réparations nécessitées par la présence de capricornes non signalés constituait un préjudice certain.

Dans le même sens, par un arrêt du 28 janvier 2003 (3e Civ., 28 janvier 2003, pourvoi n° 01-13.875), elle a censuré la décision d’une cour d’appel qui avait retenu que la faute du diagnostiqueur était sans lien direct de causalité avec le préjudice subi par l’acquéreur dès lors qu’il n’était pas démontré que le technicien avait eu connaissance de l’utilisation de son rapport lors de la vente, alors qu’il n’en résultait pas l’absence de lien de causalité entre la faute imputée à ce technicien et le préjudice en résultant pour l’acquéreur.

Dans l’arrêt précité du 23 mai 2007 (3e Civ., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-13.656), la Cour de cassation a confirmé que le préjudice de l’acquéreur peut être intégralement rattaché à l’erreur de diagnostic. En effet, si le technicien n’est certes pas responsable de la présence de plomb ou d’amiante, il n’en demeure pas moins que du fait de l’erreur commise quant à son existence, l’acquéreur n’a pas été en mesure de négocier une diminution du prix de vente à proportion des travaux rendus nécessaires.

Il ressort toutefois de l’arrêt précité du 5 décembre 2007 (3e Civ., 5 décembre 2007, pourvoi n° 06-15.332) que la garantie due par le professionnel trouve sa limite dans la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation selon laquelle la restitution du prix à laquelle le vendeur est condamné à la suite de la résolution de la vente ne constitue pas un préjudice indemnisable.

1.2.3.2.3. Les aménagements conventionnels de la mission des professionnels

La jurisprudence a consacré la possibilité pour les parties de limiter par voie contractuelle la mission du contrôleur technique.

Dans un arrêt du 27 septembre 2006 (3è Civ., 27 septembre 2006, Bull. n° 194, p. 161, pourvoi n° 05-15.924, Contrats, concurrence, consommation, janvier 2007, n° 1, p. 22, note L. Leveneur ; Environnement n° 2, février 2007, comm. 36, par M. Boutonnet ; RJDA 2/07 n° 206), la troisième chambre civile a ainsi précisé les limites de la responsabilité du professionnel appelé à rechercher la présence de termites. La loi du 8 juin 1999 et son décret d’application du 3 juillet 2000 obligent les propriétaires d’un immeuble situé dans une zone délimitée par arrêté préfectoral à annexer à la promesse de vente ou à l’acte authentique réalisant la vente un état parasitaire. En l’espèce, la cour d’appel avait relevé que le vendeur n’avait pas sollicité la réalisation d’un état parasitaire complet mais s’était borné à demander un simple examen visuel des charpentes, et constaté qu’il s’agissait d’un vendeur «  professionnel de la vente immobilière au fait de la législation en matière de protection des acquéreurs contre les termites ». L’étendue de la responsabilité du professionnel est donc fonction de celle de la mission qui lui a été contractuellement confiée. Et le vendeur qui choisit délibérément de s’affranchir du cadre légal et par souci d’économie de ne pas demander le diagnostic réglementaire, ne peut agir en garantie contre lui.

Le contrat conclu avec le professionnel peut aussi limiter le périmètre géographique des investigations confiées au technicien. Ainsi, dans un arrêt du 7 décembre 2005 (3e Civ., 7 décembre 2005, pourvoi n° 04-17.919, RJDA 7/06 n° 843), la Cour de cassation a-t-elle approuvé une cour d’appel d’avoir rejeté l’action en responsabilité diligentée à l’encontre d’un professionnel chargé d’une mission de détection de la présence d’amiante, dès lors que le local dans lequel avait été découvert l’amiante n’était pas compris dans le champ de la mission qui lui avait été impartie.

S’il est prématuré de dresser un « diagnostic » d’une jurisprudence qui n’en est qu’à ses prémices, on peut cependant observer que la Cour de cassation cherche à définir un droit commun de la responsabilité des professionnels chargés de réaliser un diagnostic rendu obligatoire par le législateur en matière de vente immobilière, tout en tenant compte de la diversité et de la variabilité des dispositifs. Elle s’oriente vers un renforcement de leur responsabilité, les diagnostics étant rattachés à des principes fondamentaux de prévention des risques et de protection de la santé publique et de l’environnement. L’augmentation probable du contentieux en dépit de la simplification résultant de l’ordonnance du 8 juin 2005 donnera l’occasion à la troisième chambre civile de préciser la nature et l’étendue de cette responsabilité.

1.2.4. Santé et assurance

Objet de certains contrats d’assurance (1.2.4.1.) la santé constitue un élément d’évaluation du risque qui conditionne l’engagement de l’assureur (1.2.4.2.).

1.2.4.1. L’atteinte à la santé, un risque couvert

Le risque de maladie ou d’atteinte à l’intégrité physique de la personne est un risque assurable. Les sociétés d’assurance ont développé à cet effet des assurances « accident corporel » garantissant le versement de prestations à la suite d’un accident corporel (branche 1, article R 321-1 du code des assurances) et des assurances « maladie » (branche 2). On peut également évoquer, l’assurance en cas de décès qui porte sur l’existence même de la personne. L’assurance-vie garantit le décès quelle que soit sa cause, si l’on excepte le suicide.

L’assurance accident corporel couvre à titre principal les risques de décès et d’« invalidité, temporaire ou permanente », résultant d’un accident. L’accident est généralement défini dans les contrats d’assurance comme « toute atteinte à corporelle provenant de l’action violente et soudaine d’une cause extérieure et indépendante de la volonté de l’assuré ». Accessoirement, la garantie s’étend aux frais médicaux et pharmaceutiques ayant la même cause. Plus largement, l’assurance maladie couvre toute altération de la santé, sans distinguer selon l’origine de la maladie constatée. En pratique, de nombreux assureurs garantissent par un seul et même contrat les risques d’accident et de maladie. Il est en outre fréquent que ces assurances prévoient le versement d’un capital décès consécutif à la maladie.

- Les garanties de remboursement des frais de soins et de biens médicaux varient selon les contrats, de la prise en charge du seul ticket modérateur au remboursement total ou partiel des frais laissés à la charge de l’assuré.
- La garantie incapacité temporaire prévoit, en cas d’arrêt de travail consécutif à une maladie ou à un accident, le paiement d’une indemnité journalière. Son montant est fixé lors de la souscription du contrat en fonction des revenus de l’intéressé. Il ne peut excéder le montant de la perte réelle de revenus restée à la charge de l’assuré après intervention des organismes sociaux. En règle générale, les indemnités journalières ne sont versées qu’à l’expiration d’un certain délai, appelé franchise. Cette franchise est parfois différente selon qu’il s’agit d’un accident ou d’une maladie. La durée maximale du versement s’étend le plus souvent sur 360 ou 365 jours, voire 1095 jours.
- La garantie invalidité prévoit, selon les dispositions du contrat, le versement d’un capital ou d’une rente en cas d’invalidité permanente, totale ou partielle, consécutive à une maladie ou à un accident. Le taux d’invalidité est fixé par le médecin expert désigné par la société d’assurances selon le barème de référence précisé dans le contrat.
- On peut préciser que des conventions signées entre les assureurs et certains professionnels de santé (pharmaciens, laboratoires pharmaceutiques, radiologues), permettent de dispenser les assurés de l’avance des frais de soins laissés à leur charge par le régime obligatoire lorsqu’ils ont souscrit une assurance complémentaire auprès d’une société d’assurances. Dans la pratique, il suffit à l’assuré de présenter au professionnel de santé une attestation de tiers payant délivrée par la société d’assurances.

Ces assurances assurent des prestations complémentaires à celles de la sécurité sociale en complétant le remboursement de soins médicaux ou en versant des prestations forfaitaires. Mais la souscription de tels contrats ne peut se substituer au versement des cotisations de sécurité sociale qui sont obligatoires. L’article L. 652-4 du code de la sécurité sociale dispose à cet effet « qu’est entachée de nullité d’ordre public toute clause ou convention conclue par toute personne légalement tenue de cotiser à un régime d’assurance obligatoire institué par le présent livre et garantissant les risques couverts à titre obligatoires par lesdits régimes, lorsque cette personne n’est pas à jour des cotisations dues à ce titre au moment de la conclusion ou du renouvellement du contrat ».

Ainsi, ces assurances jouent un rôle important dans la protection sociale des individus. Il est évident qu’une bonne prise en charge des conséquences d’une atteinte à l’intégrité physique est un élément essentiel de la protection de la santé, dans la mesure où la santé consiste à être bien soigné et remboursé. Il faut souligner que sur ce point, les besoins vont très sensiblement augmenter, sous l’effet conjugué du vieillissement de la population et de l’amélioration continue de l’offre et de la qualité des soins.

L’assurance complémentaire santé peut être souscrite soit à titre individuel, soit en adhérant à un groupe par l’intermédiaire de l’employeur ou d’associations, professionnelles ou non. On entend par assurance collective, «  l’assurance souscrite par une entreprise en vue de l’adhésion d’un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ou du risque de chômage » (article L. 141-1 du code des assurances). Le mécanisme est celui de la stipulation pour autrui.

Plus spécialement, la gestion de ces garanties dans le cadre de l’entreprise s’effectue par la technique de l’assurance collective. La loi du 31décembre 1989 (dite loi Evin) « renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques » a étendu le monopole de gestion des opérations de prévoyance aux sociétés d’assurances, aux mutuelles et aux institutions de prévoyance. Cette loi interdit l’auto-assurance et les opérations de prévoyance doivent être gérées auprès d’un tiers extérieur à l’entreprise. Le contrat conclu entre l’entreprise et l’opérateur gérant les garanties collectives de prévoyance est régi, si celui-ci est une société d’assurance régie par le code des assurances, par les articles L. 140-1 à 5 du code des assurances ; il peut aussi être une institution de prévoyance régie par les articles L. 331-1 du code de la sécurité sociale ou une structure mutualiste régie par le code de la mutualité qui procède à des opérations d’assurance et de capitalisation.

L’affiliation à un régime complémentaire dans une entreprise est obligatoire ou facultative pour les salariés. Elle est rendue obligatoire en vertu d’une convention ou d’un accord collectif, d’un accord référendaire ou d’une décision unilatérale de l’employeur (article L. 911-1 du code de la sécurité sociale). L’article L. 911-2 du code de la sécurité sociale définit les risques couverts par les régimes complémentaires : ceux-ci ont notamment pour objet de prévoir au profit des salariés, des anciens salariés et de leurs ayants droit, la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité.

La complémentaire santé peut être souscrite au profit d’un ou de plusieurs membres de la famille. Lorsqu’il s’agit d’un contrat groupe souscrit, par exemple, par l’employeur au profit des collaborateurs salariés, la possibilité d’adhérer peut être étendue dans certains cas aux membres de la famille du salarié.

Il faut enfin noter que l’assurance accident corporel et l’assurance maladie jouent un rôle important dans le domaine du crédit en permettant à l’assurance de continuer le service des échéances du prêt, au profit de l’établissement de crédit lorsqu’à la suite de l’accident l’assuré décède ou doit interrompre son activité professionnelle et ne peut plus faire face aux échéances. Assurance de groupe à adhésion facultative, l’assurance emprunteur ne relève pas de la loi Evin (2e Civ., 21 décembre 2006, Bull. 2006, II, n° 360, p. 332, pourvoi n° 06-13.525). L’assurance emprunteur est une assurance temporaire, limitée à la durée du crédit. Elle est généralement une condition nécessaire à l’obtention d’un prêt. Bien qu’il n’y ait pas d’obligation légale, les établissements de crédit demandent le plus souvent à leurs clients d’adhérer à une assurance collective, qui répond aux besoins de garantie.

1.2.4.2. Etat de santé du souscripteur et évaluation du risque

Lors de la souscription du contrat d’assurance, le souscripteur détient la connaissance des éléments qui caractérisent le risque et le droit des assurances fait peser sur celui-ci, au bénéfice de l’assureur, une obligation de déclarer le risque. La loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989, modifiant le système de la déclaration spontanée, a adopté le régime du questionnaire et l’article L. 113-2 du code des assurances prévoit à cet effet que l’assuré est obligé de répondre aux questions relatives au risque posées par l’assureur.

L’omission ou l’inexactitude des réponses au questionnaire est sanctionnée par la nullité du contrat lorsqu’elle est intentionnelle (article L. 112-8). Si l’assuré est de bonne foi, lorsque la fausse déclaration est découverte avant le sinistre, l’assureur dispose de la faculté soit de résilier le contrat, soit d’augmenter les primes ; lorsqu’elle est découverte après le sinistre, elle est sanctionnée par la réduction proportionnelle de l’indemnité (article L. 112-9). Mais dans tous les cas la déclaration inexacte doit avoir eu une incidence sur l’objet du risque ou sur l’opinion que l’assureur aurait pu se faire du risque s’il en avait été informé et être connue de l’assuré. En effet la déclaration inexacte ou incomplète du risque empêche l’assureur d’avoir une vision complète du risque qu’il va garantir et son consentement n’est pas parfaitement éclairé. Dans un arrêt du 15 février 2007 (2è Civ., 15 février 2007, Bull. 2007, II, n° 36, p. 32, pourvoi n° 05-20.865), la Cour de cassation a rappelé que la sanction n’est encourue que si l’assureur avait, au moment de la souscription du contrat, posé une question à l’assuré qui aurait dû conduire ce dernier à lui déclarer un élément propre à modifier l’appréciation du risque. Mais l’assuré doit répondre sincèrement à toutes les questions posées par l’assureur même si elles portent sur un risque exclu de la garantie, à défaut de quoi il s’expose aux sanctions de l’article L. 113-8 du code des assurances, si, du moins, le manquement à cette obligation a exercé une influence sur l’opinion de l’assureur (1re Civ., 22 mai 2002, Bull. 2002, I, n° 136, p. 104, pourvoi n° 00-12.419).

Sur la plupart de ces questions : la fausseté des déclarations, l’incidence de la déclaration sur l’opinion de l’assureur, la mauvaise foi de l’assuré, la Cour de cassation renvoie à l’appréciation souveraine des juges du fond. Deux points méritent plus particulièrement l’attention en matière d’assurance sur la santé : le secret médical (1.2.4.2.1.) et la sélection des risques (1.2.4.2.2.).

1.2.4.2.1. Le secret médical(1)

La preuve de la fausse déclaration repose normalement sur l’assureur. En matière d’assurance sur la santé, cette preuve suscite des difficultés. En effet, le droit au respect de la vie privée de l’assuré doit se concilier avec l’intérêt légitime de l’assureur à être informé de la santé de son assuré lors de la conclusion du contrat d’assurance. Et lorsque le risque se réalise, la cause du décès, de l’incapacité ou d’invalidité est parfois contestée et il peut être nécessaire pour l’assureur d’établir l’existence de fausses déclarations des assurés au moyen de pièces médicales. S’il ne peut obtenir aucune information médicale, l’assureur peut être mis dans l’impossibilité d’apporter la preuve d’une fausse déclaration du risque. Or, le secret médical constitue l’un des principes fondamentaux de l’éthique médicale et est destiné à protéger le patient.

La jurisprudence de la Cour de cassation a bâti en matière d’assurances un équilibre entre le nécessaire respect du secret médical et le souci de ne pas permettre à l’assuré de dissimuler son état de santé. Elle distingue selon que l’assuré a ou non renoncé au bénéfice du secret médical.

Elle a encadré l’accès des assureurs aux informations de santé et notamment soumis à certaines contraintes les médecins conseils des sociétés d’assurances comme les experts amiables qu’elles mandatent :
- ces derniers ne peuvent prendre l’initiative de solliciter le médecin traitant de l’assuré afin d’obtenir des renseignements ou des pièces médicales. Il a ainsi été retenu que justifiait légalement sa décision d’écarter le rapport établi par le médecin-conseil d’un assureur, une cour d’appel qui relevait que ce rapport procédait d’une violation du secret médical, dès lors qu’il contenait des renseignements reçus du médecin traitant de l’assuré, qui était tenu au secret médical (1re Civ., 6 janvier 1998, Bull. 1998, I, n° 3, p. 2, pourvois n° 95-19.721 et 96-16.721). Pour obtenir de tels renseignements ou de telles pièces, ils doivent solliciter l’accord de l’assuré qui renonce ainsi au bénéfice du secret médical. Il a été admis dans le cas d’un assureur qui avait subordonné sa garantie décès à la production d’un certificat médical indiquant « si possible » la nature de la maladie ayant entraîné le décès, que l’assuré avait, en acceptant la divulgation de certains éléments le concernant renoncé lui-même et par avance au secret médical et en a exactement déduit que ses ayants droits faisaient échec à l’exécution du contrat en refusant de communiquer les éléments nécessaires à l’exercice des droits qu’ils revendiquaient et notamment pour établir leur allégation d’un décès en dehors d’une maladie par l’avis du seul professionnel qualifié qu’est le médecin (1re Civ., 29 octobre 2002, Bull. 2002, I, n° 244, p. 188, pourvoi n° 99-17.187).

Une cour d’appel, après avoir relevé qu’un assuré avait remis volontairement aux médecins conseils de l’assureur, des documents médicaux, a été approuvée d’avoir énoncé que l’assuré, tenu de respecter les obligations mises à sa charge par le contrat d’assurance et en vertu desquelles il s’était engagé à déclarer toutes les circonstances connues de lui, de nature à permettre à l’ assureur d’apprécier les risques qu’il prenait, avait renoncé implicitement mais nécessairement à se prévaloir du secret médical (1re Civ., 3 janvier 1991, pourvoi n° 89-13.808).

La Cour de cassation a décidé que l’existence d’une renonciation de l’assuré à se prévaloir du secret médical était appréciée souverainement par les juges du fond (1re Civ., 13 novembre 2002, pourvoi n° 01-01.362).
- les médecins conseils des sociétés d’assurances comme les experts amiables qu’elles mandatent ne peuvent transmettre directement à l’assureur les pièces médicales qui leur ont été communiquées, dans la mesure où c’est leur qualité de médecin qui a permis la communication. Le médecin expert doit adresser son rapport au médecin expert de la compagnie d’assurances, lui même tenu au secret, à charge pour ce dernier d’en assurer la confidentialité vis à vis de l’assureur. La Cour de cassation a affirmé, bien que l’ayant droit de l’assuré ait signé un document par lequel il autorisait le médecin traitant du défunt, à « donner confidentiellement » au médecin conseil de la compagnie d’assurances des renseignements médicaux concernant le défunt, que la remise de la lettre du médecin-traitant à l’assureur procédait d’une violation du secret médical commise par son médecin conseil, qui ne pouvait révéler à son mandant des renseignements qu’il avait reçus de son confrère (1re Civ., 12 janvier 1999, Bull. 1999, I, n° 18, p. 12, pourvoi n° 96-20.580). Ainsi, un médecin conseil d’assureur ne peut en aucun cas remettre à l’assureur qui l’a mandaté - voire dans certains cas dont il est le salarié - des pièces médicales auxquelles il a eu accès, et notamment une lettre d’un confrère qui lui a été remise à titre confidentiel. Ce médecin conseil peut seulement donner à l’assureur son avis quant au fait, lié à la souscription du contrat ou à la réalisation du sinistre sur lequel il est questionné. En cas de difficulté, il appartiendra au juge d’ordonner une expertise qui sera réalisée dans le respect du principe de la contradiction (rapport annuel 1999, p.403).
- en présence d’un refus de l’assuré quant à la communication de pièces ou renseignements médicaux ou de toute autre contestation, les assureurs sont dans l’obligation de saisir le juge afin qu’il ordonne un expertise judiciaire et autorise l’expert à accéder au dossier médical (1re Civ., 14 mars 2000, Bull. 2000, I, n° 87, p. 58, pourvoi n° 97-21.581). Si l’assuré ou ses ayants droits s’opposent aussi à la communication de renseignements et pièces médicales à l’expert judiciaire, il appartient au juge saisi sur le fond d’apprécier si ce désaccord tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute conséquence quant à l’exécution du contrat d’assurance (1re Civ., 7 décembre 2004, Bull. 2004, I, n° 306, p. 256, pourvoi n° 02-12.539 ; 1re Civ., 15 juin 2004, Bull. 2004, I, n° 171, p. 142, pourvoi n° 01-02.338).

Par un arrêt du 2 juin 2005 (2è Civ., 2 juin 2005, Bull. 2005, II, n° 142, p. 127, pourvoi n° 04-13.509) la Cour de cassation a clairement résumé la situation : l’assureur ne peut produire un document couvert par le secret médical intéressant le litige qu’à la condition que l’assuré ait renoncé au bénéfice de ce secret et, en cas de difficulté, il appartient au juge d’apprécier, au besoin après une mesure d’instruction, si l’opposition de l’assuré tend à faire respecter un intérêt légitime. On peut en déduire que le refus illégitime de l’assuré de communiquer des données de santé pourra être compris par le juge comme établissant la fausse déclaration intentionnelle et justifiant la sanction de l’article L. 113-8 du code des assurances.

Dans un arrêt du 26 septembre 2006 (1re Civ., 26 septembre 2006, Bull. 2006, I, n° 417, p. 359, pourvoi n° 05-11.906), la Cour de cassation a rappelé que c’était dans leur pouvoir souverain d’appréciation que les juges estimaient si un assuré avait renoncé au secret médical et que la renonciation au bénéfice du secret médical pouvait être tacite.

1.2.4.2.2. La sélection des risques

En principe, l’assureur n’est en aucun cas obligé d’accepter de couvrir tous les risques qui lui sont proposés. Il a toute liberté pour sélectionner les risques qu’il prend en charge, notamment en sollicitant certains examens médicaux complémentaires, en procédant à certaines exclusions de garantie ou même en refusant sa couverture. La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades interdit néanmoins le recours aux tests génétiques (article L. 1141-1 du code de la santé publique).

En présence de risques aggravés, l’assureur à donc le choix entre refuser d’assurer ou l’accepter moyennant le paiement d’une surprime. Il faut noter toutefois que l’article L. 1141-2 du code de la santé publique renvoie pour les risques de santé aggravés tels que les maladies chroniques ou le cancer, à une convention. Une convention signée le 19 septembre 2001 « visant à améliorer l’accès à l’emprunt et à l’assurance des personnes présentant un risque de santé aggravé » porte sur l’accès à l’assurance décès en cas de prêts mais aussi sur le traitement des données personnelles nécessaires à la souscription et à l’exécution des contrats de prêt. Elle a été remplacée par une convention dite AERAS du 6 janvier 2007.

Le 3 septembre 1991 a été signée une convention intitulée « Convention assurance et Sida » qui, outre des recommandations de portée générale, a mis en place des dispositions particulières pour les contrats souscrits en garantie d’emprunts immobiliers.

La liberté de l’assureur est néanmoins limitée en ce qui concerne les contrats d’assurance de prévoyance complémentaire régis par la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, dite loi Evin, c’est-à-dire les contrats garantissant les risques décès, d’atteinte à l’intégrité physique, d’incapacité de travail ou d’invalidité, lorsque les salariés sont garantis collectivement sur la base d’une convention ou d’un accord collectif, d’un référendum ou d’une décision unilatérale de l’entreprise. L’article 2 de cette loi prévoit que l’assureur ne peut refuser une adhésion au motif que la personne assurable présente « un état pathologique ». Il en résulte que si l’assureur peut refuser de prendre en charge des risques d’ores et déjà réalisés, il ne peut opérer une sélection médicale et en refusant d’assurer une personne du groupe ou de prendre en charge des risques dont la réalisation trouve son origine dans l’état de santé antérieur de l’assuré. On peut noter toutefois des contrats dits «  solidaires » dans lesquels l’assureur s’interdit de recueillir des informations médicales sur l’assuré ou les bénéficiaires et ne fixe pas les cotisation ou les primes en fonction de leur état de santé.

En outre, selon l’alinéa 2 de cet article, lorsque le contrat a pour objet le remboursement de frais médicaux, l’assureur ne peut pas exclure de sa garantie les pathologies ou affections qui ouvrent droit au service de prestations en nature de la part de la sécurité sociale. Le but de cette disposition est d’éviter que l’obligation de prise en charge des suites des pathologies antérieures ne soit contournée par un nombre excessif d’exclusions générales.

Dans une assurance de prévoyance collective à adhésion obligatoire, la sélection des risques est globale et l’assureur a le choix entre assurer le groupe ou ne pas contracter. Ce choix suppose une connaissance préalable de l’état de santé du groupe. Mais l’assureur demeure libre d’accepter ou de refuser le groupe qui lui est proposé et, s’il l’accepte, de fixer la tarification et le niveau des prestations qu’il entend accorder.

Dans les contrats de prévoyance individuels, l’assureur a toujours la faculté de refuser un candidat à l’assurance, même si ce refus est lié à l’existence d’un état pathologique. Mais s’il accepte d’accorder sa garantie, il ne peut, selon l’article 3 de la loi, exclure les suites des états pathologiques antérieurs à l’adhésion.

En cas de fausse déclaration, l’article 2 de la loi prévoit que la sanction édictée par les articles L. 113-8 et L. 113-9 du code des assurances est applicable. Néanmoins, un arrêt du 7 juillet 1998 (1re Civ., 7 juillet 1998, pourvoi n° 96-13.843) a semblé limiter la portée de cette disposition. Et dans un arrêt du 28 février 2006 (2è Civ., 28 février 2006, Bull. 2006, II, n° 62, p. 55, pourvoi n° 04-12.627), mais pour l’instant demeuré isolé, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir considéré que les dispositions de l’article L. 932-7 du code de la sécurité sociale, qui prévoient, en cas de fausse déclaration intentionnelle, une sanction de même nature lorsque la garantie est souscrite auprès d’une institution de prévoyance, ne s’appliquaient pas dès lors que l’obligation d’adhésion pesait sur l’employeur en vertu d’un accord interprofessionnel.

1.2.5. Santé et système répressif

1.2.5.1. Garde à vue et protection du droit à la santé

La garde à vue constitue une phase de l’action publique dans laquelle doit s’opérer la difficile conciliation entre deux objectifs légitimes : les nécessités de la recherche des auteurs d’infractions qui justifient le recours à une mesure de contrainte et le respect des droits fondamentaux de la personne qui en fait l’objet, notamment le droit à la dignité rappelé par l’article préliminaire du code de procédure pénale. Parmi les garanties fondamentales accordées à la personne ainsi privée de sa liberté figure le droit à la protection de son intégrité physique et, plus généralement de sa santé. La Cour européenne des droits de l’homme s’est attachée, ces dernières années, à accentuer les obligations positives mises à la charge de l’autorité publique dans ce domaine.

Les réformes législatives, à partir de 1993, ont progressivement élaboré un statut de la personne gardée à vue, lui reconnaissant des droits substantiels, parmi lesquels figure celui à être examiné par un médecin, devenu un acteur à part entière de la garde à vue.

L’interprétation par la chambre criminelle du dispositif légal tend à garantir, dès le moment de la privation de liberté, l’effectivité des droits ainsi consacrés, dans le respect des principes constitutionnels et conventionnels régissant l’exercice des mesures de contrainte par l’autorité publique, en particulier dans la phase policière du procès pénal. Elle intervient à la fois pour assurer l’effectivité de l’intervention du médecin (1.2.5.1.1.) et celle de sa mission (1.2.5.1.1.).

1.2.5.1.1. L’intervention du médecin

1.2.5.1.1.1. La genèse de la reconnaissance du droit à l’examen médical

La garde à vue, pendant longtemps situation de fait de la personne arrêtée et retenue au stade policier de l’enquête, n’a été juridiquement encadrée qu’avec l’entrée en vigueur du code de procédure pénale en 1958. Il s’est alors agi de limiter les prérogatives des policiers afin d’éviter les abus : un certain formalisme était édicté. Néanmoins, c’est seulement à partir des lois des 4 et 24 janvier 1993 qu’a été instauré un véritable statut de la garde de la vue ne prenant plus seulement en compte le point de vue policier mais instituant également des garanties au profit de la personne concernée par la mesure.

En effet, à cet égard, le régime juridique de la garde à vue présentait de sévères lacunes qui le rendait peu compatible avec les exigences posées, notamment en son article 5, par la Convention européenne des droits de l’homme, ratifiée pourtant par la France depuis 1974. La jurisprudence de la Cour européenne sur les mesures équivalant à une privation de liberté a été déterminante sur l’évolution du droit de la garde à vue. L’arrêt Tomasi c. France du 27 août 1992 (Série A n° 241- A) a contribué indirectement à faire reconnaître à l’intervention du médecin la place qu’elle méritait tant dans l’intérêt de l’autorité publique que dans celui de la personne soumise à une mesure privative de liberté. Il convient de rappeler que l’intéressé, qui avait été soupçonné de participation à un attentat en Corse, s’était plaint au juge d’instruction, auquel il avait été présenté à l’issue de sa garde à vue, de violences policières subies au cours de l’exécution de cette mesure. Le magistrat avait ordonné une expertise. Quatre médecins, qui avaient examiné l’intéressé les jours suivants, avaient établi des certificats contenant des observations médicales précises et concordantes indiquant des dates de survenue des blessures correspondant à celles du séjour dans les locaux de police. La Cour européenne, saisie par M. Tomasi à la suite du non-lieu à suivre prononcé sur sa plainte visant les violences alléguées et un abus d’autorité, a rendu un arrêt, constatant la violation de l’article 3 de la Convention, dans lequel, après avoir rappelé la vulnérabilité d’une personne gardée à vue et décrit les caractéristiques du système national, notamment l’absence d’avocat et de contact avec l’extérieur, a souligné que « les nécessités de l’enquête et les indéniables difficultés de la lutte contre la criminalité, notamment en matière de terrorisme, ne sauraient conduire à limiter la protection due à l’intégrité physique de la personne ». Elle a décidé que les éléments produits assez sérieux, notamment les certificats et rapports médicaux établis en toute indépendance par des praticiens, lui permettaient de conclure à l’existence d’un traitement inhumain et dégradant.

Par cette décision, qui, d’une part, instituait ainsi une véritable présomption de causalité entre garde à vue et survenance de traitements indignes et, d’autre part, opérait un renversement de la charge de la preuve au détriment de l’Etat défendeur, la Cour européenne a marqué sans ambiguïté sa défiance à l’encontre de cette période d’infra droit que constituait jusqu’alors la garde à vue.

Par les lois des 4 janvier et 24 août 1993, le législateur a entendu instaurer un statut de la garde à vue qui garantisse à la personne privée de sa liberté, la protection, notamment, de son droit à l’intégrité physique et, plus largement, à la santé tout en limitant, pour les policiers, les risques de voir engager leur responsabilité administrative, voire pénale, sur des allégations d’atteintes à l’intégrité physique ou en raison de problèmes médicaux imputés au déroulement de la mesure. Le droit à l’examen médical a été consacré dans les conditions déterminées par la loi (article 63-3 du code de procédure pénale). La reconnaissance du droit à l’avocat et, dans une moindre mesure, de celui à l’avis à famille permet également d’introduire un regard extérieur sur l’état de la personne contrainte et sur les conditions matérielles d’exécution de la mesure. Ces droits ont été accompagnés d’un formalisme précis s’imposant à l’officier de police judiciaire. Les lois des 15 juin 2000 et 9 mars 2004 ont unifié les différents régimes de gardes de vue.

1.2.5.1.1.2. Les conditions d’intervention du médecin pendant la garde à vue

Le médecin intervient pendant la garde à vue soit sur l’initiative du procureur de la République soit à la demande de la personne soumise à cette mesure soit, de droit, à la demande d’un membre de sa famille, par exemple de son conjoint ou concubin (article 63-3 du code de procédure pénale).

Le médecin peut se voir requis d’office par l’officier de police judiciaire ou le procureur de la République à tout moment de la garde à vue lorsqu’ils l’estiment nécessaire.

Le recours au médecin est obligatoire dans plusieurs cas : lorsque des investigations corporelles internes doivent être accomplies (article 63-5 du code procédure pénale), lorsque la personne gardée à vue est un mineur de moins de seize ans (article 4-III, de l’ordonnance du 2 février 1945), après prolongation au-delà de quarante-huit heures d’une mesure portant sur une infraction relevant de la criminalité et la délinquance organisée, visée à l’article 706-73 du code de procédure pénale ainsi qu’au début de chacune des deux prolongations supplémentaires prévues en matière d’actes de terrorisme (article 706-88 du même code).

Toutefois, le médecin intervient principalement à la demande de la personne concernée à laquelle l’officier de police judiciaire a obligatoirement notifié le droit à être examiné. Le législateur n’a pas imposé, sauf exceptions rappelées ci-dessus, un examen médical obligatoire de toute personne gardée à vue. Cette demande peut également émaner d’un membre de la famille. Il doit y être impérativement fait droit. La circonstance que le procureur de la République ou l’officier de police judiciaire aurait d’office fait procéder à un examen médical ne peut être opposée à la personne qui sollicite postérieurement cet examen, en application des deux premiers alinéas de l’article 63-3. Les diligences résultant de la communication de ce droit doivent, sauf circonstances insurmontables, être accomplies par l’officier de police judiciaire dans un délai de trois heures à compter du placement en garde à vue, lorsque la demande émane de la personne concernée (article 63-1, dernier alinéa, du code de procédure pénale, introduit par la loi du 4 mars 2002).

Le choix du médecin, qui n’est pas un expert et n‘a pas à prêter serment, n’obéit à aucune règle particulière. Il est tenu, sauf motif légitime, de déférer à la réquisition qui lui est faite, faute de quoi il se rend coupable de la contravention prévue par l’article L. 4163-7 du code de la santé publique. Il est chargé d’établir un certificat dans lequel il indique si l’état physique et psychique de la personne est compatible avec la poursuite de la garde à vue.

Le dispositif légal étant rappelé dans ses grandes lignes, il convient d’analyser les principes qui se dégagent de la jurisprudence à propos de sa mise en œuvre.

1.2.5.1.1.3. L’effectivité du droit à l’examen médical dans la jurisprudence

La Cour de cassation s’est attachée à assurer l’effectivité des droits légalement reconnus à la personne privée de liberté. Les principes dégagés ont une incidence directe sur la garantie du droit spécifique au médecin et contribuent plus généralement au respect du droit de la personne gardée à vue à la protection de son intégrité physique et de sa santé, dès l’instant de la privation de liberté.

C’est le placement en garde à vue qui ouvre des droits à la personne concernée. Selon l’article 63 du code de procédure pénale, cette mesure est décidée par l’officier de police judiciaire, lorsqu’il estime nécessaire de retenir une personne contre laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. La notification des droits attachés à cette mesure doit être immédiate : tout retard porte nécessairement atteinte aux droits de la personne concernée sans que celle-ci soit tenue de démontrer un grief et les actes irrégulièrement accomplis encourent l’annulation (Crim., 14 décembre 1999, Bull. crim. 1999, n° 302, p. 935, pourvoi n° 99-84.148 ; 1re Civ, 18 mai 2005, Bull. 2005, I, n° 214, p. 181, pourvoi n° 04-50.018 ; 1re Civ., 27 mars 2007, Bull. 2007, I, n°133, p. 116, pourvoi n° 06-15.849).

La Cour de cassation estime que l’officier de police judiciaire perd tout pouvoir d’appréciation dans l’hypothèse où une personne est mise à sa disposition en étant déjà privée de sa liberté d’aller et venir. Dans ce cas, elle doit être regardée comme se trouvant de fait en situation de garde à vue et ses droits doivent lui être immédiatement notifiés. Ainsi, une personne interpellée sur la voie publique par des agents de police judiciaire, qui est conduite sous la contrainte dans un local de police, doit être sans délai présentée à un officier de police judiciaire qui lui notifie ses droits et accomplit les diligences aux fins d’en permettre l’exercice (Crim., 11 octobre 2000, Bull. crim., 2000, n° 296, p. 870, pourvoi n° 00-82.238 ; Crim., 6 décembre 2000, Bull. crim., 2000, n° 367, p. 1109, pourvoi n° 00-86.221 ; Crim., 31 mai 2007, Bull. crim., 2007, n° 146, p. 643, pourvoi n° 07-80.928).

Il faut considérer que toute privation de liberté génère concomitamment des droits dont l’exercice ne doit pas, sauf dans des conditions légalement définies, être différé tant dans l’intérêt de la personne concernée que dans celui de l’autorité publique sous la responsabilité de laquelle elle se trouve placée.

La Cour de cassation se montre également rigoureuse en ce qui concerne l’avis donné au magistrat du placement en garde à vue en exigeant également qu’il intervienne dès le début de la mesure. Seules des circonstances insurmontables dont l’existence est appréciée très strictement peuvent justifier un retard. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, doit être mise en mesure, dès le début de la garde à vue, d’en apprécier la légalité et l’opportunité, de s’assurer que les diligences légales sont accomplies, d’ordonner, par exemple, immédiatement un examen médical aux fins de constat ou de soins éventuels, même en l’absence de demande de l’intéressé, d’être informée de l’état du gardé à vue, de prendre les décisions adaptées, de surveiller les conditions d’exécution de la mesure, d’en ordonner la levée (Crim., 29 février 2000, Bull. crim., 2000, n° 92, p.273, pourvoi n° 99-84.899 ; Crim., 2 février 2005, Bull. crim., 2005, n° 41, p. 117, pourvoi n° 04-86.205 ; Crim., 20 mars 2007, Bull. crim., 2007, n° 85, p. 423, pourvoi n° 06-89.050 ; 1re Civ., 18 mai 2005, Bull. 2005, I, n° 215, p. 183, pourvoi n° 04-50.057).

1.2.5.1.2. La mission du médecin

1.2.5.1.2.1. L’activité de constat

1.2.5.1.2.1.1. Aptitude au maintien en garde à vue

Il résulte de la rédaction de l’article 63-3, quatrième alinéa, du code de procédure pénale que l’examen a prioritairement pour objet l’établissement par le médecin d’un certificat versé dans la procédure et indiquant, notamment, si l’état physique ou psychique de la personne gardée à vue est compatible avec la poursuite de la mesure. Le praticien est libre du contenu du certificat, la seule obligation lui incombant légalement étant de donner un avis clair sur l’aptitude de la personne examinée à être soumise au régime de la garde à vue.

Il peut assortir une réponse positive sur la poursuite de la garde à vue de prescriptions sur le suivi d’un traitement, d’instructions sur la surveillance particulière à exercer sur un malade chronique (asthme, diabète,...).

Le médecin n’est pas astreint à procéder à une description clinique qui pourrait être contraire au secret médical imposé dans l’intérêt du patient par l’article 4 du code de déontologie (article R. 4127-4 du code de la santé publique) et auquel la réquisition n’apporte aucune dérogation. Toutefois, ce secret peut entrer en conflit avec l’intérêt même de la personne gardée à vue, dès lors que le médecin s’aperçoit ou est avisé par cette dernière d’une pathologie, ignorée des policiers, qui présente un risque d’évolution imposant une réaction rapide et adaptée. Le médecin ne peut qu’avec l’accord de celui qui devient occasionnellement son patient transmettre à l’autorité judiciaire les informations ainsi reçues, faute de quoi il viole le secret professionnel. Peut-il lui être reproché une violation de ce secret, lorsqu’il s’est agi pour lui de fournir des indications médicales nécessaires pour éviter une dégradation de la santé du patient ou pour réagir dans les meilleures conditions à un incident possible ?

Néanmoins, ces informations ainsi que les recommandations en terme de soins sont en principe confidentielles et le dispositif légal existant n’est pas sans poser une difficulté déontologique d’autant que la responsabilité, pénale et civile, du médecin est susceptible d’être engagée pour faute caractérisée, dans le cas où il aurait acquis, lors de l’examen, la connaissance d’un risque médical d’une particulière gravité à laquelle était exposée la personne gardée à vue. Il y a lieu de citer à cet égard la décision de la chambre criminelle du 4 février 2003 (Crim., 4 février 2003, pourvoi n° 02-81.720) qui a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de condamnation d’un médecin pour homicide involontaire en raison du décès d’une personne à la fin de sa garde à vue. Après avoir relevé qu’une crise d’asthme avait été la cause directe de la mort, les juges avaient retenu « qu’en procédant trop rapidement à l’examen et en certifiant, après avoir diagnostiqué la maladie asthmatique, que l’état de santé de l’intéressé était compatible avec la garde à vue, le médecin, qui n’avait laissé aucune consigne relative aux mesures à prendre en cas de survenance d’une crise et avait négligé de procéder à un nouvel examen médical à l’occasion de son passage de nuit dans les locaux du commissariat, avait non seulement omis de prendre les mesures permettant d’éviter le dommage mais commis une faute caractérisée exposant la victime à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer ». La cour d’appel en a déduit que l’absence de diligences normales était significative d’un manquement caractérisé aux obligations professionnelles.

Il convient de rappeler que la responsabilité pénale du médecin relève du régime défini par la loi du 10 juillet 2000 auquel l’article L. 1142-1 du code de la santé publique n’apporte pas de dérogation en ne retenant la responsabilité des professionnels accomplissant des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute, appréciée in concreto. Il doit donc être tenu compte des difficultés spécifiques inhérentes au cadre dans lequel se situe l’intervention du médecin pendant la garde à vue, qui tiennent notamment aux conditions matérielles de l’examen, à l’absence de véritable intimité et confidentialité, aux réticences du patient, aux aléas relatifs au suivi ultérieur de ses recommandations ou prescriptions... Dans l’espèce commentée, la cour d’appel a condamné le praticien, non à cause d’une erreur de diagnostic mais en raison des multiples et graves négligences énumérées par les juges, constitutives d’un manquement caractérisé aux obligations de la fonction dans de telles circonstances.

Le certificat doit, le cas échéant, mentionner l’impossibilité du médecin de se prononcer en raison du refus de l’examen exprimé par la personne gardée à vue, après information donnée à cette dernière de l’objet de l’acte et des conséquences de son opposition. L’observation du comportement du patient peut, d’ailleurs, éventuellement conduire à demander l’avis d’un spécialiste, par exemple un psychiatre.

L’incompatibilité de l’état de la personne avec la poursuite de la garde à vue à laquelle conclut le médecin a une incidence directe sur la poursuite des investigations par les enquêteurs, dès lors qu’elle contraint ceux-ci soit à décider une remise en liberté soit à accepter la prise en charge en milieu hospitalier prescrite, le procureur de la République devant en être immédiatement avisé.

En l’absence d’indication de la loi, la chambre criminelle a été conduite à préciser quel était alors le statut de la personne hospitalisée dans de telles conditions. Par un arrêt du 27 mai 1997 (Crim., 27 mai 1997, Bull. crim., 1997, n° 204, p. 669, pourvoi n° 97-81.635), elle a décidé que la prise en charge médicale momentanée, à l’initiative et sous le contrôle des policiers, d’une personne placée en garde à vue, dont le comportement se révèle incompatible avec son audition, n’a pas pour conséquence de suspendre de plein droit l’exécution de cette mesure ni le cours du délai prévu par l’article 63- 4 du code de procédure pénale (A cette époque, l’avocat n’intervenait qu’à la fin de la vingtième heure de garde à vue). En outre, par un arrêt du 13 octobre 1998 (Crim., 13 octobre 1998, Bull. crim., 1998, n° 254, p. 731, pourvoi n° 98-82.522), la chambre criminelle a précisé que la durée d’une telle prise en charge ne devait être imputée sur celle de la garde à vue qu’autant que cette mesure était toujours en cours pendant la période de soins. Ces décisions révèlent une volonté d’opérer une conciliation entre les nécessités de l’enquête, laquelle répond à un objectif légitime de préserver l’ordre public par l’identification de l’auteur d’une infraction, et le droit fondamental de la personne privée de liberté à la protection de sa santé, lequel est considéré comme prioritaire.

1.2.5.1.2.1.2. Le constat de lésions

Bien que la loi ne le précise pas expressément, l’examen médical peut avoir pour objet de constater les violences subies par l’intéressé. Il intervient à l’initiative des policiers qui veulent se prémunir contre des accusations infondées, notamment lorsque les traces sont antérieures ou concomitantes à l’interpellation, les policiers ayant été obligés d’user de la contrainte physique. Cet examen est également accompli à la demande de la personne gardée à vue qui allègue avoir subi des violences injustifiées.

Les obligations mises à la charge de l’autorité publique par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Tomasi précité ont été précisées et renforcées par l’arrêt Selmouni du 28 juillet 1999 (CEDH, 28 juillet 1999, Req n° 25 803/ 94, Rec. 1999 - V). La juridiction européenne impose aux autorités nationales, en premier lieu, une obligation négative de ne pas infliger de mauvais traitements aux personnes privées de liberté. Elle se montre plus rigoureuse que par le passé dans l’appréciation de l’applicabilité de l’article 3 de la Convention. Alors qu’elle exigeait auparavant que les mauvais traitements atteignent un seuil minimum de gravité (CEDH, 18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume Uni, Série A, n°25), elle estime à présent que l’usage de toute force physique qui n’est pas rendu nécessaire par le comportement de la personne privée de sa liberté porte atteinte à la dignité humaine et constitue une violation du droit garanti par l’article 3. « Le niveau d’exigence croissant en matière de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales implique, parallèlement et inéluctablement, une plus grande fermeté dans l’appréciation des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques » (§ 101 de l’arrêt).

Cette extension notable du champ d’application de l’article 3 se double d’une obligation positive à la charge des autorités nationales desquelles la Cour européenne exige qu’elles établissent avoir procédé à une enquête officielle approfondie et effective, lorsqu’il existe des motifs raisonnables d’imputer à des agents de l’Etat des traitements prohibés par l’article 3. (CEDH, 20 juillet 2000, Caloc c. France, Req. 33 951 / 96), la Cour européenne, qui conclut à la non violation de l’article 3, constate que l’enquête ordonnée par le procureur de la République puis les diligences accomplies par la chambre d’accusation sur la dénonciation de sévices ont été effectives, minutieuses et menées avec célérité. En outre, dans la continuité de l’arrêt Tomasi précité, la Cour européenne persiste à édicter une présomption de causalité qui aboutit à un renversement de la charge de la preuve au détriment de l’Etat défendeur (v. également l’arrêt de principe du 4 décembre 1995, Ribitsch c. Autriche, Req. n° 18 896 /91).

La Cour européenne érige le droit à être examiné par un médecin au rang de garantie fondamentale pour la personne privée de liberté. Les exigences qu’elle pose, tant en ce qui concerne la substance de la protection reconnue à l’intéressé que les obligations négatives et positives, notamment procédurales, auxquelles elle assujettit les autorités publiques, confèrent au médecin un rôle décisif et font peser sur lui une responsabilité particulière, la qualité de son examen et la description des lésions constatées aux différents temps de la garde à vue constituant à l’évidence un élément de preuve capital. La Cour européenne le rappelle systématiquement « En l’absence d’examen médical précédant le placement en garde à vue, il appartient aux autorités de » fournir une explication plausible sur l’ origine [ du] symptôme [ constaté lors d’examens ultérieurs] et de produire des preuves établissant des faits qui font peser un doute sur l’allégation dont il s’agit...C’est aux autorités concernées qu’il appartient de s’assurer que les personnes gardées à vue dans des circonstances suspectes bénéficient d’abord des examens médicaux complets et, le cas échéant, de prendre des mesures de surveillance adéquates dès leur mise en détention provisoire dans les maisons d’arrêt »(CEDH, 28 juin 2005, Kilic c. Turquie).

1.2.5.1.2.2. Mission de soins

Même si le législateur n’a pas expressément mentionné le droit pour la personne gardée à vue de bénéficier de soins adaptés, il appartient à l’autorité sous la responsabilité de laquelle est placé l’intéressé de surveiller son état physique et psychique, de prendre les mesures qu’impose tout signe ou toute révélation d’altération de sa santé, de permettre la poursuite de soins antérieurs. La circulaire du 1er mars 1993, commentant l’article 63-3 du code de procédure pénale, précise d’ailleurs qu’« il va de soi que les principes déontologiques régissant sa profession peuvent conduire le médecin à procéder aux soins que l’état de santé du gardé à vue rend nécessaires  ».

En effet, le médecin, même si la loi n’évoque qu’une activité de constat, proche de l’expertise, demeure un soignant. Comme il a déjà été indiqué dans la première partie de cette étude, l’ambiguïté de sa mission n’est pas sans poser une question d’ordre déontologique, lorsqu’étant requis pour établir le certificat de compatibilité, prévu par l’article 63-3 du code de procédure pénale, il décèle une affection ou en reçoit la confidence du gardé à vue. Or, il n’est pas envisageable de laisser le service de police dans l’ignorance des risques évolutifs, que doit évaluer le médecin, d’une pathologie qui peuvent être majorés par le contexte anxiogène et les conditions matérielles de la garde à vue. Il revient à la conscience du médecin d’arbitrer entre l’intérêt sanitaire du patient et son devoir de respecter le secret professionnel.

Il convient de souligner que les exigences de la Cour européenne, s’agissant des garanties à apporter aux personnes privées de liberté, en raison de la situation de vulnérabilité dans laquelle elles se trouvent, sont croissantes. Cette juridiction impose, en effet, aux autorités nationales des obligations positives de protection de l’intégrité physique et de la santé des intéressés en leur prodiguant des soins appropriés. Sont concernées non seulement les personnes détenues mais aussi, par analogie, celles qui font l’objet d’une mesure de garde à vue ou de rétention administrative en vue d’une reconduite à la frontière (cf CEDH, Slimani c. France, 27 juillet 2004, Req. n° 57671/00). Récemment, dans un arrêt Saoud c/ France (CEDH, 9 octobre 2007, Req. n° 9375/02), la Cour européenne a rappelé que « face à des personnes détenues, placées en garde à vue ou venant... de faire l’objet d ‘une arrestation et se trouvant dans un rapport de dépendance par rapport aux autorités de l’Etat, ces dernières ont une obligation de protection de la santé. Celle-ci implique de diligenter des soins médicaux lorsque l’état de santé de la personne le nécessite afin de prévenir une issue fatale ».

Il ne s’agit plus seulement de stigmatiser des violences illégitimes mais d’imposer une obligation positive substantielle d’assurer de manière adéquate, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, le bien être et la santé des personnes détenues ou simplement retenues (CEDH, Slimani c/ France précité, Kudla c. Pologne, 26 octobre 2000, Req. n° 30210/96, Rec., 2000-XI). Selon la Cour, « l’article 3 de la Convention impose à l’Etat de protéger la santé et l’intégrité physique des personnes privées de liberté, notamment par l’administration de soins médicaux appropriés » (CEDH, Slimani c. France § 27, CEDH, 14 novembre 2002, Mouisel c. France, req. n° 67263/01, Rec., 2002-IX, § 40). L’article 3 de la Convention comprend également le droit à des conditions de détention conformes à la dignité humaine de nature à assurer que les modalités d’exécution des mesures prises ne soumettent pas les personnes concernées « à une détresse ou à une épreuve qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention, outre la santé de la personne, c’est son bien-être qui doit être assuré de manière adéquate eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement » (CEDH, Slimani c. France § 28 ; CEDH, Kudlac c. Pologne §94 ; CEDH, 14 novembre 2002, Mouisel c. France, req. n° 67263/01, Rec., 2002-IX, § 40).

Cette consécration d’un droit conventionnellement protégé à la santé au profit des personnes privées de liberté, sous quelque forme que ce soit, et l’extension progressive des obligations positives mises par la Cour européenne à la charge des autorités sous la surveillance desquelles elles sont placées, incitent à clarifier les questions que se posent les différents acteurs de la garde à vue sur la nature, l’étendue de leurs missions et responsabilités respectives, sur l’harmonisation des pratiques, sur les améliorations à apporter aux conditions matérielles de la privation de liberté, sur l’optimisation de l’offre de soins.

1.2.5.2. La suspension de peine pour raisons médicales

Le texte étudié a pour ancêtre direct - mais lointain si l’on considère la portée actuelle de la mesure - une disposition de la loi n° 75-624 du 11 juillet 1975 modifiant et complétant certaines dispositions de droit pénal qui, insérant un nouvel article 720-1 au sein du code de procédure pénale(2), prévoyait : «  L’exécution d’une peine d’emprisonnement correctionnelle ou de police peut être suspendue provisoirement… pour motif grave d’ordre médical…La décision est prise après avis de l’inculpé et du ministère public par le juge de l’application des peines dans le ressort duquel il est détenu. Toutefois la décision est prise sur la proposition du juge de l’application des peines par le tribunal correctionnel ou de police statuant en chambre du conseil lorsque l’exécution de la peine doit être interrompue pendant plus de trois mois ».

On mesure le chemin aujourd’hui parcouru depuis la création de cet « aménagement de peine » en son temps progressiste…

En effet, malgré les réformes successives dont il a été l’objet (par les lois n° 92-1336 du 16 décembre 1992, 2000-516 du 15 juin 2000, 2004-204 du 9 mars 2004), l’article 720-1 du code de procédure pénale ne permet pas la réduction de peine pour motif médical lorsqu’il reste à subir par la personne condamnée une peine d’emprisonnement supérieure à un an. Et les « grâces médicales » sont un remède bien imparfait aux difficultés soulevées par la situation de certains détenus(3).

C’est donc la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé(4) (dite « loi Kouchner » ) qui a franchi le pas, dans le droit fil, notamment, d’un rapport d’une commission d’enquête du Sénat(5) constatant que les prisons devenaient des mouroirs pour certains détenus atteints du SIDA ou encore d’un cancer. Un article 720-1-1 a donc été ajouté au code de procédure pénale, qui énonçait dans sa version initiale :
« La suspension peut également être ordonnée, quelle que soit la nature de la peine ou la durée de la peine restant à subir, et pour une durée qui n’a pas à être déterminée, pour les condamnés dont il est établi qu’ils sont atteints d’une pathologie engageant le pronostic vital ou que leur état de santé est durablement incompatible avec le maintien en détention, hors les cas d’hospitalisation des personnes détenues en établissement de santé pour troubles mentaux.
La suspension ne peut être ordonnée que si deux expertises médicales distinctes établissent de manière concordante que le condamné se trouve dans l’une des situations énoncées à l’alinéa précédent. Lorsque la peine privative de liberté prononcée est d’une durée inférieure ou égale à dix ans ou que, quelle que soit la peine initialement prononcée, la durée de la détention restant à subir est inférieure ou égale à trois ans, cette suspension est ordonnée par le juge de l’application des peines selon les modalités prévues par l’article 722.
Dans les autres cas, elle est prononcée par la juridiction régionale de libération conditionnelle selon les modalités prévues par l’article 722-1.
Le juge de l’application des peines peut à tout moment ordonner une expertise médicale à l’égard d’un condamné ayant bénéficié d’une mesure de suspension en application d présent article et ordonner qu’il soit mis fin à la suspension si les conditions de celles-ci ne sont plus remplies.
Les dispositions de l’article 720-2 ne sont pas applicables lorsqu’il est fait application des dispositions du présent article  »(6).

L’objectif poursuivi par la loi du 4 mars 2002 étant purement humanitaire, la chambre criminelle a été conduite à préciser que, dans sa version d’origine, l’article 720-1-1 «  ne fixe aucune condition tenant à la nature des infractions sanctionnées ou à l’existence d’un risque de trouble à l’ordre public » (Crim., 12 février 2003, Bull. crim., 2003, n° 37, p. 144, pourvoi n° 02-86.531 ; D. 2003, p.1065 et s. note M. Herzog-Evans). En l’espèce, par l’arrêt frappé de pourvoi (C.A. Paris, 13ème chambre, 18 septembre 2002, D. 2002, p. 2893 et s. note M. Herzog-Evans, D. 2003, p. 919 et s., obs. J.-P. Céré ; Dr. pénal 2003, comm. 52, obs. A. Maron et M. Haas ; G.P. 29 octobre 2002, p. 25 et s.), la cour d’appel avait estimé que compte tenu de l’âge et de l’état de santé du condamné, Maurice Papon, sa libération n’était pas de nature à troubler l’ordre public. Mais le mémoire du procureur général de Paris faisait grief à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si la suspension de la peine accordée au condamné n’était pas de nature à troubler l’ordre public au regard «  d’éléments extérieurs » à la personne du condamné et, notamment, « de la gravité et du retentissement d’une condamnation prononcée pour crime contre l’humanité ». La chambre criminelle a rejeté le pourvoi du procureur général, écartant ainsi toute tentation judiciaire d’ajouter à l’article 720-1-1 des conditions n’y figurant pas. Dans le même sens, un arrêt du 15 mars 2006, (Crim., 15 mars 2006, Bull. crim. 2006, n° 80, p. 297, pourvoi n° 05-83.329, AJ pénal 2006, p. 273, obs. M. Herzog-Evans ; RSC 2007, p. 352 et s., chron. P. Poncela) a également apporté une précision importante à l’interprétation de l’article 720-1-1. Le mémoire du procureur, faisant de l’article 707 du code de procédure pénale(7) une sorte d’ « article préliminaire » du droit de l’exécution des peines, soutenait que les magistrats, lors du prononcé de la suspension d’une peine de réclusion criminelle à perpétuité prononcée pour assassinat, s’étaient abstenus de rechercher si la mesure était justifiée au regard de « la dangerosité propre du condamné » et «  du risque de récidive », partant, de l’alinéa 2 de l’article 707. La chambre criminelle, rejetant cette analyse, a répondu que les juges «  n’étaient tenus par aucun texte légal de rechercher si la mesure de suspension présentait un risque pour la sécurité et l’ordre public. « Comme l’écrit Mme Poncela (chron. préc) : » … en effet l’article 707 n’a aucunement valeur d’article préliminaire ; le seul article méritant ce qualificatif est ainsi dénommé et se trouve en tête du code de procédure pénale. « (pour une opinion contraire, v. M. Herzog-Evans, obs. préc., écrivant » … il faut regretter qu’il ait fallu en passer pour cela par une violation d’un texte de loi (l’article 707) et plus encore par la négation de sa nature préliminaire » ).

Cependant, sensible à des impératifs de sécurité publique(8) ainsi qu’à la souffrance des victimes et à leur protection, le législateur a modifié l’article 720-1-1 à deux reprises, altérant ainsi l’esprit qui habitait le législateur de 2002. C’est d’abord, la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité(9) qui a autorisé le juge de l’application des peines à assortir la suspension de peine d’une ou plusieurs obligations ou interdictions prévues par les articles 132-44 et 132-45 du code pénal à savoir diverses mesures de contrôle, mais aussi, entre autres, l’acquittement par l’intéressé de son devoir de réparer les dommages causés par l’infraction. Et la loi de prévoir que le juge d’application des peines peut ordonner qu’il soit mis fin à la mesure «  si le condamné ne respecte pas les obligations qui lui ont été imposées en application des dispositions de l’alinéa précédent. La décision du juge de l’application des peines est prise selon les modalités prévues par l’article 712-6. » (La loi du 9 mars 2004 a également réorganisé les compétences respectives du juge de l’application des peines et du -nouveau- tribunal de l’application des peines quant au prononcé de la mesure. Et, s’agissant d’un appel porté devant la chambre de l’application des peines, la chambre criminelle a précisé, dans un arrêt de cassation rendu au visa des articles 720-1-1 et D. 49-42 du code de procédure pénale, que « devant les juridictions de l’application des peines, l’avocat du condamné doit toujours avoir la parole en dernier ; … », Crim., 3 mai 2007, pourvoi n° 06-86.420). C’est ensuite et surtout la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales(10) qui a détourné la loi de 2002 de son objectif exclusivement humanitaire en affectant le principe même de la suspension de peine d’une condition de taille : « Sauf s’il existe un risque grave de renouvellement de l’infraction, la suspension peut également être ordonnée… ». De plus, la loi réintroduit implicitement la notion de gravité intrinsèque de la peine prononcée en prévoyant que « si la suspension de peine a été ordonnée pour une condamnation prononcée en matière criminelle, une expertise médicale destinée à vérifier que les conditions de la suspension sont toujours remplies doit intervenir tous les six mois. » Au départ unitaire, la nouvelle architecture de l’article 720-1-1 est désormais composite, en ce qu’elle mêle à des considérations humanitaires le souci de la protection de à l’ordre public et, en particulier, celui de prévenir tout risque de récidive. Quant à la partie civile, son rôle en la matière reste très circonscrit. La chambre criminelle a ainsi approuvé une chambre de l’application des peines d’avoir jugé que le droit de la partie civile d’être entendue, dans la mesure de ses intérêts, dans les procédures d’exécution de peines, ne lui conférait pas pour autant la qualité de partie aux décisions prises en la matière par le juge de l’application des peines ; c’est donc à bon droit qu’en l’espèce les demandeurs, parties civiles dans l’affaire ayant donné lieu au prononcé d’une peine de réclusion criminelle pour meurtres et tentative de meurtre, avaient été déclarés irrecevables à former appel d’une décision ordonnant la suspension de la peine. (Crim., 15 mars 2006, Bull. crim., 2006, n° 81, p. 300, pourvoi n° 05-83.684 ; AJ Pénal 2006, p. 267et s., obs. M. Herzog-Evans ; G.P. 29 au 31 octobre 2006, p. 21, obs. Y. M. ; R.S.C. 2006, p. 357 et s., chron. P. Poncela).

Les conditions d’octroi de la mesure ont donné lieu à plusieurs arrêts de la chambre criminelle, dont certains importants.

Le 21 février 2007 (Crim., 21 février 2007, Bull. crim., 2007, n° 60, p. 334, pourvoi n° 06-85.595 ; AJ Pénal 2007, p.192 et s., obs. M. Herzog-Evans ; Dr. pénal 2007, Etudes, n° 22, obs. C. Michalsky), la chambre criminelle a apporté une précision substantielle à l’article 720-1-1 par un arrêt dont on a pu écrire qu’il était « de bon sens » et allait «  dans le bon sens » (C. Michalsky, précité). Arguant de ce que l’article 720-1-1 du code de procédure pénale vise le «  maintien en détention » d’un condamné, ce qui présuppose que ledit condamné soit incarcéré au moment où il sollicite la suspension de sa peine (v. M. Vella et M. Janas, Rev. Pénit.et Dr. pén. 2003, p. 471 et s. écrivant p. 274 qu’il fallait «  exiger la prison pour décider la liberté » ), le juge de l’application des peines et, sur appel, la chambre de l’application des peines avaient estimé que le texte n’était applicable qu’aux condamnés en cours d’exécution de peine et à la condition, posée par l’article 720-1, que le peine prononcée en matière correctionnelle fût inférieure ou égale à un an. Tout en rejetant le pourvoi du procureur général, la chambre a censuré l’interprétation du texte donnée par les magistrats : «  Attendu que, si c’est à tort que l’arrêt déclare irrecevable la demande de suspension de peine pour raison médicale présentée en faveur d’un condamné encore libre, dès lors qu’il ne résulte pas de la combinaison des articles 720-1 et 720-1-1 du code précité que la possibilité de prononcer une telle mesure en l’absence d’une mise sous écrou soit réservée aux seules personnes condamnées à une peine d’emprisonnement correctionnel inférieur ou égal à un an ou, dans les autres cas, aux seules personnes dont le pronostic vital est engagé, à l’exclusion des condamnés dont l’état de santé est cependant incompatible avec la détention, l’arrêt n’encourt cependant pas la censure, les juges ayant à bon droit constaté que seule l’une des deux expertises concordantes exigées par l’article 720-1-1 du code précité avait été produite à l’appui de la requête ».

Mais la question la plus fréquemment posée au juge vise les expertises médicales qui doivent établir soit que le condamné est atteint d’« une pathologie engageant le pronostic vital » soit que son « état de santé est durablement incompatible avec le maintien en détention »(11).

Tout d’abord, comme l’a rappelé à plusieurs reprises la chambre criminelle, pour être opérantes, les expertises doivent remplir plusieurs conditions cumulatives à savoir être ordonnées par le juge de l’application des peines et par personne d’autre, être au nombre de deux, être établies par deux experts distincts, enfin, elles doivent concorder sur l’état de santé du condamné au regard de l’une ou l’autre des situations décrites par la loi (Crim., 13 octobre 2004, pourvoi n° 04-80.951 ; Crim., 8 décembre 2004, pourvoi n° 04-82.617 ; Crim., 4 octobre 2006, pourvoi n° 06-80.361, AJ Pénal 2007, p. 40 et s., obs. M. Herzog-Evans ; Crim., 15 novembre 2006, pourvoi n° 06-82.207 ; Crim., 27 juin 2007, pourvoi n° 06-87.460, AJ Pénal 2007, 494 et s., obs. M. Herzog-Evans). Deux précisions doivent néanmoins être apportées. Première précision, même en présence de deux expertises distinctes et concordantes répondant aux exigences légales, c’est au juge ou au tribunal de l’application de peines qu’il appartient d’apprécier souverainement l’opportunité d’ordonner la mesure. Et, sous l’empire de la loi de 2002, la juridiction régionale de la libération conditionnelle de Paris a rendu une décision qui illustre bien le pouvoir souverain ainsi reconnu au magistrat (AJ Pénal 2003 p. 31, obs. M. H.-E.). Fort de deux expertises médicales distinctes et concordantes établissant qu’il était atteint d’ «  une pathologie engageant le pronostic vital », un détenu avait bénéficié de la suspension. Mais sur appel du procureur général, la juridiction régionale a infirmé la décision au motif qu’un autre document médical constatait que le traitement subi par l’intéressé ne pouvait être suivi que dans une structure de soins contraignante, y compris en prison, parce qu’il s’opposait à son traitement. Et ledit document d’en conclure que l’état de santé du condamné n’était pas incompatible avec la détention. Autrement dit, un condamné détenu ne saurait refuser un traitement dans le but que l’aggravation de son état de santé lui permette de satisfaire aux conditions posées par l’article 720-1-1 du code de procédure pénale. Seconde précision, lorsqu’il apprécie la suite à donner à la demande de suspension, le magistrat concerné ne saurait ajouter à l’exigence légale des deux expertises, d’autres conditions ne figurant pas dans la loi(12), et tirées, par exemple, de l’absence de sentiment de culpabilité du condamné ou de son absence d’empathie à l’égard des victimes, de tels motifs étant inopérants (Crim., 15 novembre 2006, pourvoi n° 06-82.207, préc.). En revanche, si les deux expertises distinctes et concordantes sont la condition nécessaire (mais non suffisante depuis 2005) de l’admission de la demande de suspension, s’agissant du rejet de la demande, la chambre criminelle a jugé qu’il n’impliquait pas que deux expertises distinctes aient été préalablement ordonnées par le juge (Crim., 23 juin 2004, Bull. crim. 2004, n° 172, p. 628, pourvoi n° 04-80.439, AJ pénal 2004, p. 373, obs. M. Herzog-Evans ; JCP 2004, I, 106, n° 16 et Dr. Pénal 2004, comm. 153, obs. A. Maron ; Crim., 24 octobre 2007, pourvoi n° 06-89.405).

Ensuite, par un arrêt du 28 septembre 2005 (Crim., 28 septembre 2005, Bull. crim., 2005, n° 247, p. 869, pourvoi n° 05-81.010 ; AJ pénal 2005, p. 461, obs. M. Herzog-Evans ; Dr. Pénal 2005, comm. 183, obs. A. Maron ; RSC 2006, p. 428 et s.chron. P. Poncela) la chambre criminelle a été conduite à préciser, dans le silence de la loi sur ce point, quelle était la portée dans le temps à assigner à la notion délicate d’ « engagement du pronostic vital » du condamné. Rejetant l’idée que toute affection grave engageant le pronostic vital à plus ou moins longue échéance puisse ouvrir le droit à la suspension mais seulement une affection qui l’engageait à court terme à l’échelle d’une existence humaine (c’est-à-dire après des mois voire une année, ou, comme on a pu l’écrire, lorsque, les détenus étant « parvenus au stade irréversible de leur maladie …leur mort est inéluctable(13)  », ou encore, lorsqu’ils se trouvent « en phase terminale(14) » ) la chambre criminelle énonce : « Attendu que, pour rejeter la demande de suspension de peine formée par X. en application de l’article 720-1-1 du code de procédure pénale, l’arrêt attaqué se fonde sur deux expertises médicales établissant l’impossibilité de prévoir le délai d’engagement du pronostic vital ; Attendu qu’en cet état, et dès lors que c’est nécessairement à court terme que la pathologie dont souffre le condamné doit engager le pronostic vital, la cour d’appel a justifié sa décision.  » Ainsi, et contrairement à ce que pouvait laisser entendre la formulation de la loi, la chambre criminelle n’a pas entendu réserver la mesure de suspension à la seule hypothèse dans laquelle « le condamné est mourant  » (M. Herzog-Evans, note au D. 2003, p. 1065 et s., spéc. p. 1067, et AJ Pénal 2004, obs. p.33). Puis, dans le droit fil de la décision du 28 septembre 2005, par l’arrêt déjà cité du 15 mars 2006 (Crim., 15 mars 2006, Bull. crim., 2006, n° 80, p. 297, pourvoi n° 05-83.329), la chambre a énoncé que, si l’exigence temporelle précédemment rappelée valait pour la cause de suspension liée à l’engagement du pronostic vital du condamné, elle ne s’appliquait pas à l’autre cause de suspension, résultant d’un état de santé « durablement incompatible avec la détention  ». Aussi, s’agissant de deux causes distinctes de suspension de peine, ce dernier arrêt ne saurait-il être interprété comme « un bel exemple de revirement de jurisprudence ». (F. Desportes et F. Le Gunehec, op. cit. n° 1053-1 ; adde J.-F. Renucci, Code de procédure pénale (Dalloz, 2008), annotation sous l’article 720-1-1).

Pour conclure sur le devoir impérieux incombant à l’autorité judiciaire de suspendre l’exécution de la détention des détenus gravement malades, l’on rappellera que le manquement à un tel devoir peut constituer, aux yeux de la Cour européenne des droits de l’homme, une violation de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Néanmoins, précision d’importance, dans son arrêt de Grande chambre Kudla/Pologne (CEDH, 26 octobre 2000, Kudla c. Polgne, requête n° 30210/96, Rec., 2000-XI), la Cour a énoncé que l’article 3 ne pouvait être «  interprété comme établissant une obligation générale de libérer un détenu pour motifs de santé ou de le placer dans un hôpital civil afin de lui permettre d’obtenir un traitement médical d’un type particulier. » (§93), principe réaffirmé depuis à plusieurs reprises (CEDH, 7 juin 2000, Papon c. France, requête n° 64666/01, décision d’irrec., Rec., 2001-VI ; CEDH, 14 décembre 2004, Gelfmann c. France, requête n° 25875/03 ; CEDH, 14 novembre 2002, Mouisel c. France, requête n° 67263/01, Rec., 2002-IX). Mais il arrive que le maintien en détention d’un malade atteigne le degré de gravité suffisant pour déclencher l’application du texte. C’est ainsi qu’a été considéré comme un traitement « inhumain et dégradant » le maintien en détention d’un malade atteint de pathologies handicapantes puis d’une leucémie, et auquel on imposait, en plus du maintien en détention, un menottage lors de la séance de chimiothérapie qu’il subissait en milieu hospitalier (Mouisel/France, précité). Le constat final dressé en l’espèce par la Cour est à méditer par les magistrats de l’application des peines : « En définitive, la Cour est d’avis que les autorités nationales n’ont pas assuré une prise en charge de l’état de santé du requérant lui permettant d’éviter des traitements contraires à l’article 3 de la Convention. Son maintien en détention, surtout à partir du mois de juin 2000(15), a porté atteinte à sa dignité. Il a constitué une épreuve particulièrement pénible et causé une souffrance allant au-delà de celle que comporte inévitablement une peine d’emprisonnement et un traitement anticancéreux. » (§48) Comme l’a si bien écrit Florence Massias(16), « Monsieur Mouisel revendiquait le droit de mourir paisiblement. La Cour lui reconnaît le droit de ne pas mourir détenu ».

 

 

 

(1) Voir aussi 1.1.1.4.

(2) La loi de 1975 a également ajouté à l’article 708 du code procédure pénale un alinéa 3 prévoyant que l’exécution d’une peine correctionnelle ou de police non privative de liberté pouvait être suspendue pour des motifs graves d’ordre, entre autres, médical.

(3) M. Herzog-Evans, Droit de l’application des peines, Dalloz action 2005, n° 131-23.

(4) Sur un amendement du sénateur Fauchon. Pour un commentaire de la loi v. J.-P. Céré, D. 2002, p. 3224 et s. Sur l’article 720-1-1CPP v. not. P. Darbeda, RPDP 2003, Suspension de peine et détenus malades, p. 379 ets. ; M. Herzog-Evans, op. cit. ; B. Lavielle et X. Lameyre, Le guide des peines, Dalloz, 3ème éd. 2005, n° 65.00 et s. ; P. Sassoust, Jurisclasseur droit pénal, articles 132-27 et 132-28 ; M. Vella et M. Janas, RPDP 2003, p. 471 et s. Sur les pratiques en la matière, v. Rapport 2005 de l’Observatoire international des prisons sur Les conditions de détention en France (chapitre santé).

(5) Rapport n° 449 (1999-2000) sur les conditions de détention dans les établissements pénitentiaires par J.-J. Hyest et G.-P. Cabanel.

(6) Ce texte a été complété par le décret n° 2002-619 du 26 avril 2002 qui précise les modalités de mise en oeuvre de la mesure aux articles D.147-1 à D.147-5 du code de procédure pénale.

(7) C’est à la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 que l’on doit l’introduction des dispositions très générales de ce texte rappelant entre autres (alinéa 2) que « L’exécution des peines favorise, dans le respect des intérêts de la société et des droits des victimes, l’insertion ou la réinsertion des condamnés ainsi que la prévention de la récidive. »

(8) Le cantonnement répressif ainsi imposé à la loi semble a priori peu compatible avec l’objectif purement humanitaire poursuivi par une telle mesure. En effet, dès lors que le condamné malade se trouve, soit en fin de vie soit dans un état durablement incompatible avec la détention, est-il bien logique de raisonner encore en termes de risque d’atteinte à l’ordre public ?.. Sur la question v. M. Herzog-Evans, La suspension médicale de peine et la sécurité publique, état des lieux, RPDP 2005, p. 305 et s..

(9) Complétée par le décret n° 2004-1364 du 13 décembre 2004.

(10) Complétée par le décret n° 2006-385 du 30 mars 2006.

(11) Etant cependant observé que parfois les magistrats se réfèrent concomitamment aux deux situations (C.A. Paris, 13ème ch., 18 septembre 2002, précité).

(12) v. également supra, à propos du risque de récidive pourtant absent de la loi du 4 mars 2002.

(13) Rapport, en date du 9 décembre 2003, établi par un groupe de travail de l’Académie nationale de médecine.

(14) P. Darbeda, article précité p. 379.

(15) Comme le rappelle la Cour : « Un rapport du 28 juin 2000 fait état de la difficulté d’un traitement anticancéreux dans le cadre d’une maison centrale et préconise une prise en charge dans un milieu spécialisé. Il mentionne également l’état psychologique du requérant provoqué par le stress de la maladie et qui a provoqué des répercussions sur son espérance de vie et la dégradation de son état de santé. La lettre du 20 novembre 2000 envoyée au requérant par le médecin de l’U.C.S.A. confirme l’évolution de l’état de santé du requérant et ne parle que de rémission possible. Autant d’éléments qui mettaient en lumière la progression de la maladie… et le caractère difficilement adéquat de la prison pour y faire face, sans que des mesures particulières ne soient prises par les autorités pénitentiaires… ».

(16) RSC 2003, chron. p. 144 et s., v. p. 155.