Introduction (par Pierre Sirinelli, professeur à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne)

Droit et nouvelles techniques ont, de tous temps, entretenu des rapports compliqués et féconds.

Mais qu’est-ce qu’une nouvelle technique ?

Une chose est certaine, les nouvelles techniques d’une époque figurent dans les musées d’une autre. L’inventeur de l’arbalète ou ses utilisateurs ont sans doute pensé révolutionner le monde. Et indiscutablement l’arme a changé le sort de certaines batailles. La suprématie qu’elle donnait et son efficacité étaient telles qu’il a été jugé nécessaire d’élaborer de nouvelles règles à son propos. Ainsi le pape Innocent II, sous la pression des idées de l’époque et considérant que l’usage de l’arbalète, qui n’exigeait pas grande formation, permettait à des soldats peu aguerris de tuer à distance un chevalier en armure qui avait voué son existence au métier de la guerre, estima que l’arbalète était une arme inégale pour le peu de courage et de formation qu’elle exigeait de celui qui la maniait. Aussi, en 1139, le deuxième concile de Latran interdit-il l’utilisation de cette arme à traits, jugé trop inhumaine. D’autres moyens de tuer à distance ont vu le jour depuis mais l’idée de réunir une « conférence internationale » pour trouver, plus ou moins efficacement, un moyen de contrôler les armements et le désarmement n’a pas été oubliée. Quant à l’effectivité de la nouvelle norme (Richard C œur de Lion, par exemple, mourut d’un carreau d’arbalète plus d’un demi-siècle après).

Suffit-il alors de s’intéresser à des technologies contemporaines ? Mais certaines ne produisent pas leurs effets immédiatement. La télécopie (ou fax) est une technique plus que centenaire, développée au dix-neuvième siècle avant que son usage public ne se développe. Et que dire des inventions de Léonard de Vinci...

C’est donc l’impact social de ces techniques avancées qui doit retenir l’attention plutôt que leur apparition. D’autant que nombre de technologies n’ont pas l’effet attendu par leurs concepteurs. Les exemples en sont légions, notamment dans nos instruments quotidiens. D’aucuns considéraient que le phonographe devait servir à dicter des lettres. Il était alors envisagé comme un appareil, « machine parlante », qui pourrait remplacer les sténographes. Ou encore comme un instrument à apprendre à lire aux aveugles, à favoriser l’apprentissage des langues étrangères, à enregistrer et corriger les discours des hommes politiques ou encore à conserver la voix de ceux qui vont mourir. On mesure que la distraction musicale n’était peut-être envisagée qu’à titre accessoire par Edison et son entourage. Le téléphone, quant à lui, devait servir à transmettre à domicile des airs d’opéra ou à appeler les domestiques. Son destin fut tout autre mais il est vrai que l’évolution récente opère un retour à la destination première soit, modestement, par l’utilisation de sonneries musicales, soit, stratégie avouée aux tendances lourdes et porteuse d’importants enjeux économiques, par la distribution d’ œuvres en ligne.

Ces incertitudes conduisent à une certaine prudence. Elaborer hâtivement de nouveaux textes juridiques pour appréhender les conséquences économiques ou sociales de l’essor des nouvelles techniques serait donc imprudent. Ces dispositions conçues pour une situation donnée risqueraient de figer des situations pourtant par nature évolutives et pourraient se révéler rapidement inadaptées ou obsolètes. Et puisque « légiférer d’une main tremblante » doit rester un art à préserver, il revient aux juridictions de trouver les solutions aux problèmes nouveaux qui sont susceptibles de se poser. Et naturellement à la première d’entre elles qui dispose du temps, de la profondeur et de la sérénité pour le faire.

De fait, la Cour de cassation a su comprendre le phénomène d’interaction du droit et des nouvelles techniques dans ses deux aspects. Comment le droit doit tenter d’appréhender les nouvelles techniques. Et comment ces dernières peuvent être mises au service de la fonction de jurisdictio.

I – Les nouvelles techniques appréhendées par les juridictions

A la vérité, le phénomène de l’irruption de l’univers matériel dans la sphère juridique est presque aussi vieux que le Droit.

Sans remonter jusqu’à Hammourabi, l’essor du machinisme avait déjà suscité la perplexité des juristes et il avait fallu une relecture hardie du premier alinéa de l’article 1384 pour que les victimes d’accidents puissent recevoir une réparation en dépit de l’absence de faute des concepteurs ou des utilisateurs des machines qui causaient des dommages.

Le débat change simplement d’ampleur au vingt et unième siècle sous l’empire de nouveaux phénomènes. La puissance des technologies qui simplifie la tâche des hommes mais aussi démultiplie les risques ou les dommages. La révolution numérique, qui ne se contente plus seulement de relayer ou d’augmenter la force du bras, prolonge le cerveau et abolit aussi les frontières et le temps, accroît la dépendance sans cesse grandissante des entreprises et des hommes aux machines, notamment à l’outil informatique.

La dématérialisation donne le sentiment de rendre les choses plus faciles ou immédiatement accessibles, suscitant des appétits (« tout est désormais possible ») que les modèles économiques ou les règles existantes ne sont pas en mesure de satisfaire. L’ensemble suscitant une frustration qui s’exprimera parfois de façon véhémente et se traduira par des revendications, souvent non raisonnables on infondées, de modifications des normes.

Mais les nouvelles techniques créent également de nouvelles peurs ou accroissent d’anciennes craintes, engendrent de nouveaux dommages ou aiguisent des aspirations qui font naître dans l’esprit des sujets de droit la multiplication de l’idée de « droits à... », et des exigences fortes de sécurité.

A. Diversité des domaines d’application

Les nouvelles techniques ont naturellement des implications dans toutes les activités humaines. Il n’est donc pas étonnant qu’elles puissent parfois faire apparaître étriquées les approches plus classiques et abstraites de la norme juridique. Le droit des personnes et de la famille, celui des biens, celui des obligations, celui du travail ou du commerce sont naturellement touchés.

L’abolition de l’espace due aux nouvelles techniques peut changer la perception de nombre de règles du droit du travail.

Ainsi, l’unité de lieu et d’espace peut être remise en cause par la possibilité de travail à distance et ces nouveaux modes d’organisation du travail brouillent les analyses classiques. La Cour de cassation a perçu la nécessité d’adapter le cadre des institutions à cette évolution et, grâce à la définition qu’elle a donnée de l’établissement distinct et par la création de celle « d’unité économique et sociale », a fait prévaloir, sur les divisions juridiques ou géographiques de l’entreprise, la notion de communauté de travail. Reste à savoir si cette dernière notion qui fonde la conception actuelle de représentation résistera elle-même aux évolutions futures...

Le droit de la propriété intellectuelle pourtant davantage accoutumé, en raison de son objet, à prendre en compte l’innovation technologique est également perturbé par cette disparition des frontières. Quelles règles appliquer à l’Internet ? Peut-on encore raisonner sur des critères de localisation matérielle (lieu du site, par exemple) alors que l’on est dans le virtuel et que de toute façon, les frontières n’existent plus ? Comment et où appréhender le phénomène des échanges de fichiers de « pair à pair » ? Et pour quelle effectivité ? En matière de marques, par exemple, les principes de spécialité et de territorialité peuvent paraître malmenés par cette mondialisation due aux réseaux numériques. Une marque déposée en France peut-elle conduire à la condamnation de l’utilisation de ce signe par un site localisé à l’étranger où pourtant cette marque n’est pas déposée ? S’il est acquis que le juge français est compétent, en cas d’utilisation non autorisée d’un signe distinctif, quel que soit le lieu d’hébergement du site, il paraît également nécessaire de développer des solutions pragmatiques afin d’éviter toute approche trop rapide des questions soulevées qui aurait pour conséquence l’interdiction de faire paisiblement commerce sur tout endroit de la planète où le signe n’est pourtant pas protégé. Le juge doit donc se montrer imaginatif. D’une part pour permettre d’appréhender nombre de situations. D’autre part, pour trouver un point d’équilibre raisonnable et acceptable par tous. Il convient ainsi, pour entrer en condamnation, de ne pas se contenter de relever tel ou tel élément du site incriminé, mais au contraire d’exiger la prise en compte de l’ensemble de son contenu. Ainsi lorsqu’il se déduit des précisions apportées sur un site web que les produits querellés ne sont pas disponibles en France, ce site ne saurait être considéré comme visant le public hexagonal, et l’usage d’une marque dans ces conditions ne saurait constituer une infraction à l’interdiction, prononcée par une juridiction française, de faire tout usage de cette marque. De même, « un nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou par imitation une marque antérieure, peu important que celle-ci soit déposée en classe 38 pour désigner des services de communication télématique, que si les produits et services offerts sur ce site sont, soit identiques, soit similaires à ceux visés dans l’enregistrement de la marque et de nature à entraîner un risque de confusion dans l’esprit du public ».

Le but demeure bien de protéger au mieux les marques mais est également d’éviter que le développement de l’Internet n’en vienne, paradoxalement, à créer des entraves indues à l’activité commerciale.

Les nouveaux modes de communication suscitent eux-mêmes des difficultés. L’usage de l’intranet d’entreprise, par exemple. Comment faire circuler l’information dans une entreprise ? Pour quel contenu ? Vers quel public ? Et en respectant quelles formes ? Le recours, par le salarié, à la correspondance électronique peut également préoccuper. La jurisprudence de la Chambre sociale s’attache à trouver un équilibre en prenant en considération les apports bénéfiques des nouvelles techniques tout en s’efforçant de préserver les travailleurs des excès de ces dernières et notamment des atteintes à la liberté et à la dignité.

De fait, la transparence semble, dans la surveillance des salariés, devoir être la règle. Mais la seule précaution d’informer d’un mode de surveillance ne suffit pas à rendre ce dernier licite. Certains modes de surveillance peuvent en effet avoir un impact tel sur la vie privée qu’ils ne peuvent être employés en raison du caractère disproportionné de l’atteinte portée à cette liberté fondamentale.

Les nouvelles techniques peuvent aussi déjouer les attentes.

Le progrès nourrit simultanément deux sentiments contradictoires. D’une part, l’illusion que tout aléa pourrait être banni ainsi que des résultats, même dans le domaine de la santé, absolument garantis ; d’autre part, la crainte de voir ces techniques mal maîtrisées ou encore imparfaites occasionner de nouveaux dommages. Mais dans les deux cas le sujet de droit aspire à une sécurité plus grande : droit à la guérison, innocuité absolue ou principe de précaution.

Qu’une nouvelle technique puisse engendrer de nouveaux risques n’est pas surprenant. Certes il serait imprudent d’avoir recours à une technologie non éprouvée mais les dommages peuvent survenir de façon plus inattendue. De nouvelles responsabilités apparaissent tandis que d’autres trouvent seulement de nouvelles façons de s’exprimer. On peut songer à transposer en la matière le principe de précaution déjà appliqué en matière de protection de l’environnement ou la notion de risque-développement utilisée en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. Car si l’innovation en matière médicale prolonge les débats classiques, elle peut également mettre en jeu, au-delà de l’intégrité de la personne, la dignité de cette dernière, son identité et ses droits fondamentaux. Plus profondément encore, la recherche actuelle, en matière bio-médicale, est tout simplement susceptible d’engager l’avenir du genre humain.

L’accroissement paradoxal des risques a conduit à développer un dialogue avec le patient. L’information préalable de ce dernier, son consentement éclairé sont désormais absolument indispensables. Mais la communication de ces informations, leur stockage ou leur utilisation suscitent à leur tour de nouvelles difficultés. Tant s’agissant de la preuve de leur exécution que de la confidentialité qu’il convient de préserver. On le voit, le droit s’épuise à suivre ces évolutions et la souplesse offerte par les tribunaux est souvent la bienvenue. Mais si ces régimes de responsabilité ont le plus souvent une origine jurisprudentielle, les constructions finales sont légales. Il s’agit au-delà des faits, des espèces et des principes généraux, de trancher des questions plus larges et de faire des choix éthiques, politiques et économiques que seul le législateur peut arbitrer : qui en définitive doit supporter le poids de la réparation due ? Le médecin ? Son assureur ? La solidarité nationale ? Et à quelles conditions ?

Il est vrai que le travail jurisprudentiel, pour fécond qu’il soit, peut trouver des limites naturelles. Ainsi, le juge pénal ne peut raisonner par analogie et doit avoir recours à une interprétation téléologique.

Le juge peut montrer la voie mais il ne s’agit que d’une voie parmi d’autres dans l’édiction de la norme.

B. Diversité de normes

Les nouvelles technologies peuvent être aussi l’occasion de rencontres de normes aux origines ou aux objets distincts. Les convergences qu’elles provoquent et l’effacement des frontières qu’elles causent offrent l’occasion de conflits de normes dont la résolution est mal aisée. Le choc frontal entre droit de la concurrence et droit de la propriété littéraire et artistique à propos des créations numériques en est l’illustration. C’est alors au juge de trouver la solution d’équilibre entre deux législations dont le Parlement a reconnu les raisons d’être. Si aucun des deux droits ne doit céder, comment réaliser l’articulation la plus harmonieuse possible sans les vider de leur teneur ? Entre une législation qui pose comme principe l’existence d’un monopole et une autre qui prohibe les abus de position dominante ? La réponse interviendra au cas par cas, dégageant peu à peu les axes de nouvelles orientations. Chacun des droits enrichissant l’autre.

La voie jurisprudentielle peut donc être, par sa souplesse, le mode d’élaboration des nouvelles solutions. Mais le dialogue avec le législateur peut naturellement prendre un autre tour. Et la solution jurisprudentielle, voire prétorienne, susciter une réaction. S’ensuit alors parfois un échange, classique dans sa conception, avec le législateur qui recueille, complète ou brise la solution dégagée par les tribunaux.

La responsabilité médicale illustre parfaitement ce mouvement et chacun se souviendra, entre autres, de l’émoi causé par l’arrêt Perruche et du destin tourmenté des solutions retenues par la Cour de cassation puis par le législateur.

Mais la production de règles peut aussi être plus complexe en présence de certaines technologies. La norme doit alors être d’origine internationale, en raison de la mondialisation ou issue de mécanismes d’« autorégulation ».

La voie du juge ne peut être la seule, notamment lorsque la norme vise à édicter des sanctions pénales. Confrontée comme les autres aux nouvelles techniques, la Chambre criminelle voit sa marge de man œuvre réduite par deux principes fondamentaux, d’abord celui de légalité édicté par les articles 111-3 du Code pénal et 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensuite, son prolongement naturel, celui d’interprétation stricte de la loi pénale, énoncé à l’article 111-4 du Code pénal.

Les tribunaux sont alors les lieux de révélation de l’incomplétude des textes et il est renvoyé au Verbe du législateur pour savoir si une évolution est nécessaire. Cela a été ainsi le cas, comme le relève le rapport de cette chambre, pour l’incrimination des expérimentations effectuées sur la personne humaine. (Art. 223-8 et 223-9 du Code pénal), les atteintes aux droits des personnes résultant des fichiers ou des traitements informatiques (Art. 226-16 à 226-24 du Code pénal) ou l’étude de ses caractéristiques génétiques (Art. 226-25 à 226-30 du Code pénal), les atteintes aux systèmes de traitement automatisé des données (Art. 323-1 à 323-7 du Code pénal), ou encore les diverses infractions prévues en matière de santé publique (Art. 511-1 à 511-28 du Code pénal) ou de pollution (Art. L. 218-73 et L. 432-2 et L. 432-3 du Code de l’environnement).

En d’autres hypothèses, ce sont les solutions dégagées par les tribunaux, sur le fondement du droit actuel, qui sont si mal reçues par certains sujets de droit que le législateur décide de « reprendre la main » et édicte des normes contraires à celles dégagées par la Cour de cassation.

Ce n’est pas que le travail jurisprudentiel ait été malheureux, c’est que l’application de la disposition révèle alors un trouble profond qui conduit à changer la norme.

Mais souvent le dialogue entre le législateur et le juge est plus harmonieux et le législateur n’intervient que pour entériner, préciser ou compléter harmonieusement la norme jurisprudentielle.

Le phénomène n’est pas propre à l’appréhension des nouvelles techniques mais ces dernières l’exacerbent car, du fait de leur irruption brutale, ces technologies défient en partie la prévisibilité. L’exemple étranger, naturellement, ne peut être négligé mais doit être envisagé avec lucidité. Source évidente d’inspiration, il ne doit pas être à l’origine d’un phénomène d’acculturation juridique. Or, un réflexe trop fréquent est de croire que le pays d’origine de la norme technique doit être nécessairement celui qui doit imposer la règle juridique qui y a trait. Le bien-fondé de la norme, la réception de la règle sont pourtant dépendants de beaucoup d’autres facteurs. Le droit est aussi affaire de volonté.

Mais le bouleversement occasionné par les nouvelles techniques peut être plus vaste. La règle, du fait de la mondialisation, peut, ou doit, parfois, trouver sa source dans une convention internationale ou avoir une origine communautaire. L’Union servant alors de laboratoire international dont les normes seront ensuite étudiées à une autre échelle. Mais il n’y a pas toujours dans la mondialisation un simple changement de degré dans l’appréhension d’une question. La planète n’est pas aussi unie par la même communauté d’histoire, d’intérêts et de culture que l’Europe communautaire et, surtout, les nouvelles techniques n’y sont pas pareillement partagées ni répandues. Sans compter la différence de perception qui peut exister entre pays producteurs de techniques et ceux qui, même en les connaissant, n’en sont que des consommateurs. L’élaboration d’une norme commune y est donc plus délicate.

Réapparaît alors la question d’un droit « accepté ».

La complexité des questions à trancher conduit souvent, de façon paradoxale, à la recherche d’une autorégulation et à la production de « normes privées » (contrats-types, chartes, codes de conduites) plus ou moins encadrées par la puissance publique. Là où la loi est impuissante à appréhender un phénomène technique évolutif et des pratiques sociales mouvantes, l’émergence de mécanismes librement consentis permettrait une régulation qui éviterait de figer des situations par nature changeantes. L’avantage ne serait pas seulement celui de la souplesse mais aussi celui de l’efficacité. Ce droit « consenti » serait mieux adapté et mieux accepté. Et le respect de ces règles serait d’autant mieux assuré que les parties au système y ont toutes intérêt. Le phénomène de mondialisation trouve d’ailleurs dans cet aspect une trace supplémentaire de son impact. Alors que cette approche est davantage proche des mentalités anglo-saxonnes, les pays de droit civil semblent peu à peu l’admettre.

La jurisprudence de la Cour de cassation atteste ce phénomène. Nombre de décisions trouvent une part de leur fondement dans la présence de ces normes d’origine non étatique.

C’est donc aux juges que revient la tâche première d’adaptation du droit aux phénomènes techniques. La voie a ses bienfaits et ses limites. La solution dégagée sera fondée sur les principes généraux et détachée d’enjeux purement démagogiques qui parfois peuvent nuire à la sérénité de débats parlementaires. Inversement il est délicat de trancher certaines questions qui font appel à des arbitrages qui dépassent le cadre de la simple analyse juridique.

L’arrêt rendu, à l’été 2005, par la Cour Suprême des Etats-Unis, dans l’affaire Grokster en témoigne. Les juges américains avaient à trancher la question de savoir si un éditeur de logiciels qui permettait les échanges de fichiers de « pair à pair » pouvait voir sa responsabilité engagée du fait des contrefaçons ainsi réalisées par les internautes. Trois des magistrats souhaitaient que puisse être retenue une responsabilité de principe tandis que trois autres faisaient observer que la défense du droit d’auteur ne devait pas nuire au développement de l’innovation technologique. La Cour Suprême, trouvant le moyen de condamner les éditeurs sur le seul constat de l’incitation à la contrefaçon (grâce à la procédure dite « inquisitory »), a évité de trancher ce débat. La question, on le voit, est complexe et met en œuvre de tels enjeux que seul le législateur doit pouvoir la trancher. Au demeurant, si l’on sent que le souci de ne pas entraver l’innovation doit permettre de mettre éventuellement sous le boisseau le droit des biens, on imagine que le débat ne se poserait pas dans les mêmes termes si la valeur à sacrifier n’était pas le copyright mais l’intégrité de la personne humaine.

Mais si les nouvelles techniques sont parfois, comme on l’a vu, un souci pour le juge, elles peuvent aussi être un auxiliaire précieux.

II – Nouvelles techniques, instruments utilisés par la Cour de cassation

Confrontée aux difficultés générées par les nouvelles techniques, la Cour de cassation peut aussi espérer tirer un profit des facilités qu’elles offrent parallèlement. L’informatique, par exemple, peut fournir une aide à la décision appréciable (A). D’autres technologies peuvent permettre d’appréhender en des termes différents les délicates questions de preuve (B), contribuant à la production d’une meilleure justice.

A. Nouvelles techniques et aide à la décision

Il convient de noter les efforts réalisés ces dernières années par la Cour de cassation, notamment par la dématérialisation du travail qui a permis non seulement un meilleur accès à l’information mais un échange de divers éléments avec un ensemble d’interlocuteurs internes à la juridiction ou extérieurs.

Le rapport « innovation technologique et méthodologie jurisprudentielle » expose de façon très complète la « révolution » que constitue l’introduction des nouvelles techniques au sein de la Cour de cassation. Le « bureau virtuel », qui offre un accès aux données dématérialisées, permet une amélioration significative du fonctionnement de l’institution judiciaire.

Il s’agit d’un « environnement de travail électronique », produit évolutif, offrant la possibilité d’accéder à l’ensemble des ressources nécessaires à l’exercice des différentes activités des magistrats et fonctionnaires de la Cour de cassation. Sous réserve, naturellement, des habilitations nécessaires, il est possible de consulter ainsi le mémoire ampliatif, le mémoire en défense, la fiche d’orientation établie par le service de documentation et d’études, le rapport du conseiller rapporteur ou son avis de non-admission, l’avis de l’avocat général, le(s) projet(s) d’arrêt... L’accès à d’autres documents (la déclaration de pourvoi, la décision attaquée, le jugement de première instance, les autres productions jointes aux mémoires, les conclusions récapitulatives, les productions jointes aux mémoires ampliatif et en défense ainsi que l’avis du conseiller rapporteur) est également à l’étude.

Par ailleurs, une Convention signée avec les soixante charges d’avocats aux Conseils permet l’ouverture, sur un serveur déclaré au sein du réseau privé virtuel du ministère de la justice (RPVJ), d’un site permettant la communication électronique entre la Cour de cassation et les cabinets des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation.

En outre, une importante base documentaire, dont le site web de la Cour de cassation n’est que la partie émergée, permettra une meilleure connaissance d’une information juridique riche dont l’accès par les voies classiques était souvent malaisé pour ne pas dire impossible.

Enfin, une ère nouvelle semble s’ouvrir avec la recherche d’une procédure exclusivement électronique. Certes cette voie était déjà ouverte mais, jusqu’à présent, la transmission par voie électronique des actes de procédure ne dispensait pas d’un envoi parallèle sur support papier, puisque seul ce dernier faisait foi en raison des exigences du nouveau Code de procédure civile. Fort heureusement, un décret du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures d’exécution et à la procédure de changement de nom ouvre désormais la possibilité d’une suppression définitive du doublon papier. L’aboutissement inéluctable et logique de ce processus devrait être la dématérialisation de la minute de la décision elle-même. Cela sera vraisemblablement fait lorsque les magistrats de la Cour de cassation seront dotés d’une signature électronique et qu’aura été créé un minutier électronique garantissant la conservation des décisions.

Toutes ces innovations ne sont pas à mettre sur le même plan. Ce bouquet de mesures aura cependant incontestablement pour effet d’améliorer la productivité de la Cour de cassation.

En premier lieu, en raison de l’accélération de la procédure de traitement des pourvois, nécessaire en réponse à l’inflation du contentieux (et donc à l’accroissement corrélatif des délais de jugement des affaires). La dématérialisation permet à chacun des intervenants de prendre connaissance, en même temps, du dossier sous forme électronique et donc de travailler véritablement concomitamment sur ce dossier. Reste à espérer qu’un examen parallèle ne soit pas moins productif que des études successives qui sont susceptibles de s’enrichir mutuellement. Car l’apport ne doit pas seulement être quantitatif mais aussi qualitatif.

De ce point de vue, de bonnes raisons permettent d’espérer un enrichissement du travail de la Cour de cassation. Ne serait-ce que parce que l’informatique offre aux magistrats une économie de temps due à une rationalisation du travail (y compris dans la confection des actes) et une facilitation des tâches de recherche de documents pertinents (décisions passées, dossiers posant les mêmes questions de droit, recherche des contrariétés de décisions). Le rapport de la Cour de cassation estime même que le recours systématique à l’informatique documentaire est susceptible d’entraîner une « révolution culturelle ». Les magistrats délaissant la consultation des seuls précédents qui leur sont propres pour emprunter d’autres voies. Cette substitution d’une base de données écrite à une mémoire orale ne profitera pas seulement aux magistrats de la Cour de cassation mais aussi à ceux des juridictions du fond. Et l’on peut même espérer qu’ouverte aux auxiliaires de justice, cette documentation informatisée conduira certains plaideurs à mieux estimer les chances d’éventuelles demandes et, qui sait ?, à désengorger un peu les juridictions...

De son côté, la communication en temps réel aux avocats aux Conseils du rapport « enrichi » ou de l’avis de non-admission établi par le rapporteur a le plus souvent pour effet de faire réagir les parties. Ces observations complémentaires vont bien au-delà de ce que le principe du contradictoire impose ordinairement, même dans la conception extensive retenue par la Cour européenne des droits de l’homme.

L’ensemble de ces mesures améliore donc le travail des juges mais donne aussi l’image d’une justice plus transparente, renforçant la recherche d’un « procès équitable » encore plus conforme aux v œux émis par la Cour européenne des droits de l’homme.

Et demain ? Faut-il aller encore plus loin et ajouter aux logiciels et bases de données des systèmes experts ? L’apport pourrait être appréciable car une base de données ne fournit que des renseignements bruts, des informations préexistantes. La plus-value de la base est dans sa capacité de stockage et dans les facilités proposées dans la fonction de recherche mais elle ne crée à proprement parler rien. Quant au logiciel, il ne peut accomplir que les tâches pour lesquelles il a été programmé sans apporter de réelles innovations.

Le but des systèmes experts est tout autre puisqu’il s’agit de simuler le raisonnement humain, d’auto-enrichir la base de connaissances et d’essayer d’aller plus loin que l’existant, raison pour laquelle on parle d’intelligence artificielle.

Le v œu d’un tel usage est parfois exprimé mais le recours à l’intelligence artificielle est-il vraiment possible ? Il ne devrait pourtant pas être trop délicat de reconstituer un raisonnement juridique reposant sur un syllogisme rigoureux. Mais les expériences tentées en la matière, notamment dans les centres de recherche universitaires, n’ont pas démontré un apport appréciable. La comparaison de solutions rendues par des magistrats et celles obtenues par le recours aux machines fait apparaître des écarts appréciables.

Que faut-il en déduire ? Peut-être que les systèmes experts ne sont pas encore au point. Mais aussi et surtout que la justice demeure une affaire humaine. Il y a en quelque sorte une signification épistémologique à l’échec des systèmes experts. Au-delà de la construction logique du raisonnement, le droit reposerait sur des règles non nécessairement univoques. Ces dernières prendraient par exemple la forme de notions-cadre : bon père de famille, intérêt de l’enfant, bonnes m œurs, délai raisonnable, c’est-à-dire des notions à contenu variable, une part de flou avec laquelle le juge peut naturellement jouer. Le fait est connu et le choix législatif délibéré mais il ne faut pas s’étonner que la machine parvienne à d’autres résultats. D’autant que, de façon générale, la loi ne s’interprète pas en fonction de sa seule lettre mais aussi en considération de son esprit que la machine ne connaîtra pas nécessairement ou aura du mal à intégrer. Enfin, il faut bien comprendre que, dans le raisonnement juridique ou judiciaire, la règle, certes fondamentale, n’est pas la seule composante du raisonnement. La bonne foi, l’équité, la fraude peuvent intervenir et infléchir éventuellement le raisonnement.

De cet échec relatif des systèmes experts, il résulte que la machine n’est pas prête de remplacer l’homme et qu’il faudra se garder de déléguer la tâche de rendre une décision à un système expert. Mais il n’est pas interdit d’y avoir recours comme aide à la décision, un outil parfaitement utile justement par les questions qu’il pose.

B. Nouvelles techniques et preuve

Il ne s’agit nullement ici de traiter du régime de la preuve des actes juridiques (à la construction duquel la Cour de cassation a apporté son écot) mais de voir comment les nouvelles techniques peuvent apporter leur contribution à l’établissement de la vérité ou au contraire brouillent parfois les cartes en raison de leur hermétisme.

Sur le premier point, les progrès scientifiques sont tels que dans nombre de matières (famille, état des personnes, droit pénal) la preuve scientifique est apparue comme établissant parfois de façon irréfragable certains faits. Reste à savoir si la vérité scientifique et la vérité juridique (ou ce qui peut s’en approcher) sont équivalentes. La technique en tous cas ne peut se substituer au raisonnement juridique.

Sur le deuxième point, il est indiscutable que la complexité de certaines nouvelles techniques, au c œur de certains contentieux, rend l’élaboration d’une décision de justice délicate. Au point que l’on peut se demander si la présence de technologies complexes n’est pas un cas de rupture d’égalité entre justiciables ou n’est pas susceptible de remettre en cause le droit à un procès équitable.

Le juge lui même peut connaître certaines difficultés, parfois plus que les parties, et a besoin d’être éclairé en sorte que le recours à un expert est alors le bienvenu.

Est-ce pour autant la solution idéale ? Il est rare qu’un seul rapport suffise. Soit que les parties en produisent chacune, aux conclusions rarement identiques, soit que des expertises se succèdent dans le temps, rallongeant le procès sans pour autant éclairer davantage le juge...

Un arrêt de la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 5 décembre 2002 (Bull. n° 275), rendu au visa, non seulement de l’article 341 du nouveau Code de procédure civile, mais aussi de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, atteste que l’expertise judiciaire constitue l’une des composantes du procès équitable, tel qu’il est conçu aujourd’hui dans l’ordre juridique européen.

Encore faut-il que cet expert soit indépendant et que le juge ne soit pas trop dépendant du rapport...

Certes, il n’est pas douteux que « le technicien commis (doive) accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ». Mais il n’est pas rare que cette personne exerce son activité dans le secteur qui est naturellement celui pour lequel il est requis. Les risques de conflits d’intérêt sont donc non négligeables. Plus la technique est nouvelle ou sophistiquée et plus le nombre d’experts est réduit. Et plus les risques de conflits sont grands...

Comment éviter les risques de partialité sans tomber dans ceux de récusations seulement dilatoires, qui tout autant, nuiraient à la recherche d’un « procès équitable » ? D’aucuns estiment que la voie d’une « obligation déontologique ou légale d’information par l’expert sur l’existence d’un conflit d’intérêt » permettrait un gain de temps. D’autres, en complément de cette démarche, pensent que dans les domaines où les seules personnes compétentes sont très rares, et donc nécessairement plus ou moins liées aux parties au litige, une exception peut être faite au principe du retrait de l’expert.

Mais quand bien même cet obstacle serait franchi, resterait à mesurer la place du rapport dans la décision du juge. Ce dernier, dûment éclairé, est alors apte à trancher. Encore faut-il qu’il sache trouver dans un document très technique les éléments nécessaires à sa décision. Or la complexité de la matière peut le conduire à adopter de façon aveugle le rapport qui lui a été remis et qui, débordant de la simple expertise technique, contient aussi des raisonnements juridiques. Ce n’est plus alors le juge qui tranche mais indirectement l’expert. Or, seul le premier a le pouvoir de dire le droit.