Innovation technologique et expertise

L’exemple de l’exigence d’impartialité de l’expert

 

Cette contribution n’a pas pour objet d’examiner les incidences des nouvelles technologies sur la manière dont les techniciens désignés par les juges accomplissent leur mission, ni de traiter dans son ensemble la question de l’impartialité de l’expert.

Il s’agit seulement, à la lumière de quelques décisions récentes de la Cour de cassation, d’évoquer certaines difficultés suscitées par l’impartialité de l’expert, lorsque celui-ci intervient dans des domaines de haute technicité.

Par arrêt du 5 décembre 2002 (Bull. civ. n° 275), la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation a dit que l’article 341 du nouveau code de procédure civile qui prévoit des cas de récusation, n’épuise pas nécessairement l’exigence d’impartialité requise de tout expert judiciaire.

Cette référence à l’impartialité de l’expert n’est certes pas nouvelle puisque l’article 237 du nouveau code de procédure civile prévoyait déjà que « le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ».

Mais en ce qu’il est rendu au visa, non seulement de l’article 341 du nouveau code de procédure civile, mais aussi de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (la Convention), l’arrêt du 5 décembre 2002 illustre à nouveau l’emprise de cette Convention sur la procédure civile et démontre aussi, en confirmant l’émergence d’un droit à un expert indépendant et impartial, que l’expertise judiciaire constitue l’une des composantes du procès équitable, tel qu’il est conçu aujourd’hui dans l’ordre juridique européen.

Le renvoi, au sujet des mesures d’instruction, au procès équitable et à l’exigence d’indépendance de l’expert se retrouve dans d’autres décisions de la Cour de cassation, en particulier les arrêts rendus dans le domaine de la saisie-contrefaçon par la Première chambre civile le 6 juillet 2000 (Bull. n° 210) et par la Chambre commerciale le 28 avril 2004 (Gaz. Pal., 23/25 janvier 2005, page 428, obs. L. Tellier-Loniewski et P. Mauriello : « le droit à un procès équitable, consacré par [l’article 6.1 de la Convention], exige que l’expert mentionné [par l’article L 615-5 du code de la propriété intellectuelle] pour assister l’huissier instrumentaire procédant à la saisie-contrefaçon soit indépendant des parties).

L’expert se trouve ainsi soumis à des obligations comparables à celles incombant au juge et doit, comme celui-ci, non seulement faire abstraction de ses éventuels préjugés dans la conduite de ses investigations, mais en outre éviter de se trouver confronté à une circonstance pouvant faire douter objectivement de son impartialité.

La rigueur des obligations imposées à l’expert est renforcée par le fait que la jurisprudence lui dénie le droit d’exercer un recours contre la décision statuant sur sa récusation, au nom de son statut d’auxiliaire de justice :

2 e Civ., 24 juin 2004, Bull. n° 313 :

Est irrecevable le pourvoi formé par un expert, qui n’est pas partie à l’instance et à l’encontre duquel n’a été prononcée aucune condamnation, contre une décision qui a accueilli la demande de récusation formée contre lui.

2 e Civ., 24 juin 2004, Bull. n° 314 :

L’expert qui est commis par le juge pour l’éclairer sur une question de fait est un auxiliaire de justice qui, de ce fait, n’est pas un tiers à la procédure et n’a pas qualité pour former tierce-opposition à la décision de récusation dont il est l’objet.

Les qualités d’indépendance et d’impartialité de l’expert sont un élément essentiel de la crédibilité de ses avis.

Mais l’attachement aux règles du procès équitable ne doit pas faire oublier que l’expert se trouve dans une situation particulière : il exerce généralement une profession dans le secteur d’activité pour lequel sa compétence technique est requise et il est, dès lors, exposé au risque de conflit d’intérêts par les rapports d’affaires qu’il peut entretenir avec les autres professionnels de ce secteur.

Le risque est plus spécialement sensible dans les domaines d’une haute technicité, alors que l’expertise y revêt, en cas de litige, une importance primordiale, et la recherche en ces hypothèses de « l’expert qui ne connaît personne » (R. Perrot, obs. sous 2 e Civ., 5 décembre 2002, Procédures février 2003, p. 14, n° 37) peut se révéler, au mieux délicate, au pire contre-productive, dans la mesure où on peut légitimement douter de la pertinence de l’avis émis par un technicien ignorant le milieu dans lequel il est appelé à intervenir (R. Perrot, op. cit).

La contestation de l’impartialité de l’expert par le défendeur à l’instance passe généralement par l’analyse des relations présentes et passées de l’expert, non seulement avec les parties, mais aussi avec les tiers, notamment ceux se trouvant ou s’étant trouvés en situation de concurrence avec les parties.

Il est à craindre dès lors, dans ces domaines de grande technicité où les spécialistes sont peu nombreux, que fleurissent les tactiques dilatoires destinées à obtenir la mise à l’écart des experts appropriés (A. Penneau, Dalloz 2003, jurisprudence page 2260).

Certes, les difficultés techniques pour trouver un autre expert qualifié ne sauraient priver le défendeur au procès de son droit à récusation de l’expert commis par le juge (en ce sens, un autre arrêt rendu le 5 décembre 2002 par la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation, pourvoi n° 01-01955).

Mais il importe de ne pas ruiner l’efficacité des mesures d’instruction et de ne pas paralyser le déroulement des procédures dans des matières hautement spécialisées où l’apport de ces mesures est essentiel, cette paralysie étant bien évidemment contraire au droit au procès équitable, envisagé cette fois du côté du demandeur à la procédure.

Ces considérations et la recherche d’un équilibre entre impartialité de l’expert et qualité ou efficacité de l’expertise expliquent, au moins partiellement, certaines décisions de la Cour de cassation dont l’objet est de circonscrire avec plus de netteté les hypothèses de contestation légitime de cette impartialité :

Com., 5 octobre 2004, pourvoi n° 02-21 545, Droit des sociétés janvier 2005 (obs. G. Trebulle) :

Le fait que l’expert désigné appartienne à une société (en l’espèce une société de commissaires aux comptes) ayant effectué des prestations par le passé pour l’une des parties ne suffit pas à justifier la mise en cause de l’impartialité de cet expert, faute pour les juges d’avoir recherché si l’expert a personnellement entretenu avec la partie concernée « des relations de nature à faire naître un doute légitime et actuel sur son impartialité ».

2 e Civ., 3 novembre 2005, pourvoi n° 05-13 005 :

Le fait que, dans un domaine très spécialisé, un expert ait publiquement tenu des propos mettant en cause les professionnels du secteur ne suffit pas à faire douter raisonnablement et suffisamment de l’impartialité de l’expert, dès lors que les propos d’ordre général en cause ne concernaient pas directement la société partie au litige et ne révélaient pas des prises de position incompatibles avec l’impartialité attendue dans l’examen de l’affaire considérée.

Quelles que soient les précautions prises pour encadrer les demandes de récusation, il apparaît indispensable de concevoir des mécanismes propres à prévenir ce type de contentieux.

A cette fin, la voie de l’obligation déontologique ou légale d’information par l’expert sur l’existence d’un conflit d’intérêt a été évoquée (A. Penneau, op. cit., p. 2263 ; J. Moret-Bailly, « Les conflits d’intérêts des experts consultés dans le domaine sanitaire », revue de droit sanitaire et social 2004, p. 855 et suivantes) et présente l’avantage de fournir aux parties, dès la désignation de l’expert, les moyens d’apprécier clairement si son impartialité est ou non sujette à critique, en évitant l’écueil du soupçon résultant du silence conservé sur une circonstance pouvant caractériser le conflit.

Elle peut d’ailleurs, en l’état, trouver un fondement textuel, avec le dernier alinéa de l’article 234 du nouveau Code de procédure civile qui oblige le technicien, s’il « s’estime récusable », à le déclarer immédiatement au juge.

Elle permettrait aussi aux parties de mieux accepter que, dans les quelques domaines où les seules personnes réellement compétentes sont toutes plus ou moins liées aux parties au litige, une exception soit faite au principe du retrait de l’expert en situation de conflit d’intérêts (J. Moret-Bailly, op. cit., p. 867).