Innovation technologique et droit du travail

« Avec les machines à vapeur et avec l’électricité l’insomnie du monde a commencé ». Cette pensée du philosophe antifasciste de l’histoire, Guglielmo Ferrero (1), paraît, dans une première approche, n’avoir qu’un lointain rapport avec le droit du travail. Et pourtant elle illustre la tension de l’homme entre les moyens techniques dont il se dote, leurs effets et leur finalité. La machine et, surtout, l’électricité, qui a permis les ruptures technologiques majeures de la fin du vingtième siècle liées à l’informatique, ont, c’est un truisme banal, profondément altéré la relation de l’homme au travail en associant dans un inextricable ensemble la libération et l’asservissement au « code-barre » que devient l’homme, la création et la destruction, l’espérance et l’angoisse de la précarité, la confusion des temps de la vie, l’insomnie destructrice et l’insomnie créatrice de l’éveil éclairé.

Certes les relations entre le droit, et plus particulièrement le droit du travail, et les techniques sont anciennes et complexes tant il est vrai qu’il n’est d’inventions ayant des effets sur la fabrication ou la distribution de choses ou de services destinés à l’homme qui n’en desservent certains, les laissés-pour-compte du progrès, et n’en favorisent d’autres. L’alliance entre travail et technique remonte au premier outil, et, dès l’origine, le droit du travail a été confronté aux techniques nouvelles. A partir de la révolution industrielle il a évolué, mais trop lentement, en orientant l’organisation du travail vers une protection des salariés contre leur exploitation parfois cynique et abusive par « Les bourgeois conquérants », pour reprendre le titre de l’ouvrage de Charles Morazé, et leurs machines. L’évolution fût en effet atrocement lente puisque c’est seulement par une loi du 24 mars 1841 « relative au travail des enfants employés dans les manufactures, usines ou ateliers » qu’a été limitée en France la durée du travail des enfants ; et l’inflexion majeure du droit du travail vers la protection des salariés contre leurs conditions de travail ne remonte en réalité qu’à 1936.

L’explosion des nouvelles technologies au cours des vingt dernières années constitue pour le droit du travail un nouveau défi, auquel la revue « Droit Social » a consacré en janvier 2002 un numéro collectif de référence « Droit du travail et nouvelles technologies de l’information et de la communication ». L’ordinateur, Internet, intranet, le téléphone portable, le GPS abolissent les distances, bouleversent les rapports avec l’espace et le temps, déstructurent les notions de lieu de travail, de vie professionnelle, de vie privée, de communauté de travail, de lien de subordination, et obligent les organisations syndicales à adapter leur action.

Le droit du travail, tant dans sa dimension législative que jurisprudentielle, a fort heureusement évolué pendant la même période en prenant en compte cette explosion des nouvelles technologies, et la Chambre sociale de la Cour de cassation a connu de plusieurs aspects de cette évolution à travers, d’une part les aspects à dominante collective du droit du travail (I), d’autre part, ses aspects à dominante individuelle (II).

I – NOUVELLES TECHNOLOGIES ET ASPECTS À DOMINANTE COLLECTIVE DU DROIT DU TRAVAIL

Les aspects à dominante collective des nouvelles technologies concernent pour l’essentiel leur impact sur la mission des institutions représentatives du personnel (1) leur mode de désignation et leurs moyens d’action (2) et les interférences avec la législation sur l’informatique et les libertés (3).

1. Nouvelles technologies et mission des institutions représentatives du personnel

Le législateur s’est, pour la première fois semble-t-il, intéressé à la question des « nouvelles technologies » dans le droit du travail avec la loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel en conférant des attributions nouvelles au comité d’entreprise (2). Par la suite une loi n° 86-1320 du 30 décembre 1986 a introduit la terminologie de « mutation technologique » (3), terminologie reprise par la loi n° 89-549 du 2 août 1989 dans l’article L. 321-1 du même code à propos de la définition du licenciement économique.

Cette législation a une dimension que l’on pourrait qualifier de préventive, et une dimension d’accompagnement des licenciements lorsque les mutations technologiques les rendent inévitables.

a) La dimension préventive

Le projet de loi ayant abouti à la loi du 28 octobre 1982 prévoyait une simple information du comité d’entreprise préalablement à l’introduction de nouvelles technologies intéressant la marche générale de l’entreprise. Mais un amendement a ajouté la nécessité d’une consultation : le comité d’entreprise est informé et consulté préalablement à tout projet important d’introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel (4). Il peut, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, avoir recours à un expert (5).

L’introduction de ces dispositions spécifiques, auxquelles s’est ajoutée, avec la loi du 30 décembre 1986, l’obligation pour l’employeur, lorsqu’il envisage de mettre en œuvre des « mutations technologiques importantes et rapides », d’établir un « plan d’adaptation » qui doit être transmis pour information et consultation au comité, lequel est ensuite régulièrement informé et périodiquement consulté sur la mise en œuvre de ce plan, montre l’importance que cette question revêtait pour les pouvoirs publics. Les travaux parlementaires le mettent bien en lumière. Devant les craintes exprimées par certains de voir les salariés s’opposer à des évolutions nécessaires des techniques de production, le ministre du travail a souligné que ces dispositions étaient « déterminantes pour les missions du comité d’entreprise », et destinées à permettre que les nouvelles technologies soient « introduites dans l’entreprise comme un élément naturel dans une économie dynamique », afin de ne pas « subir, mais conduire et maîtriser cette évolution technologique ».

La notion de projet important concernant l’introduction d’une nouvelle technologie a été contestée. Une simple étude préalable n’est pas un projet (6). Un arrêt du 28 octobre 1996 (7) précise qu’est un projet d’introduction de nouvelles technologies, justifiant la désignation d’un expert, un système informatique nouveau affectant des centaines de postes de travail et impliquant une nouvelle formation. Il est admis que le caractère de nouveauté ne doit pas s’apprécier en soi – il ne s’agit pas nécessairement d’innovation – mais par rapport aux techniques utilisées dans l’entreprise. Un changement de matériel informatique, qui a pour effet non seulement de doter la société d’un matériel plus performant sur le plan technique, mais encore de modifier profondément ses méthodes de gestion, peut ainsi constituer un projet important d’introduction de nouvelle technologie (8). Un arrêt du 9 juillet 1997 (9) décide de même que l’introduction d’une nouvelle technologie dans un ensemble de services regroupant de nombreux membres du personnel qui utilisaient d’autres technologies peut justifier une expertise si le comité central d’entreprise ou le comité d’établissement n’ont jamais eu à se prononcer sur les conséquences pour ces personnels ou services des systèmes plus modernes dont la direction veut les doter, et que le nouveau système informatique est sensiblement différent du précédent et va entraîner des modifications des conditions de travail, de formation et de qualification significatives.

Mais n’entre pas dans les prévisions de l’article L. 432-2 un « plan directeur de rationalisation » établi par la direction d’une entreprise et concernant seulement, soit la mise en place de projets anciens dont le comité avait déjà été informé en son temps, soit l’utilisation dans des conditions nouvelles de techniques déjà en vigueur dans l’entreprise, soit une innovation peu importante (10).

Le projet doit, aux termes de l’article L. 432-2 du Code du travail, être important, son importance s’appréciant par rapport à ses conséquences. La consultation doit être faite en temps utile. La décision de l’employeur pourra être suspendue si la consultation n’est pas effectuée (11).

Le comité d’entreprise est également consulté chaque année sur la politique de recherche et de développement technologique de l’entreprise (12) ; il est informé et consulté sur les problèmes généraux concernant les conditions de travail résultant de l’organisation du travail, de la technologie (13) ; rappelons qu’il doit en outre être informé, préalablement à leur introduction dans l’entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci, sur les méthodes ou techniques d’aide au recrutement des candidats à un emploi, et informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés (14).

A cette obligation de consulter le comité d’entreprise s’ajoute celle de consulter le comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), avant toute décision d’aménagement important modifiant les conditions d’hygiène et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l’outillage, d’un changement de produit ou de l’organisation du travail (15). Il doit être également consulté sur le plan d’adaptation prévu au second alinéa de l’article L. 432-2. Dans les entreprises dépourvues de comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués du personnel et, dans les entreprises dépourvues de délégué du personnel, les salariés doivent être consultés par l’employeur sur les projets d’introduction de nouvelles technologies, en ce qui concerne leurs conséquences sur la sécurité et la santé des travailleurs.

Le CHSCT peut faire appel à un expert agréé, en cas de projet important modifiant les conditions d’hygiène et de sécurité ou les conditions de travail (16) ; lorsque le comité d’entreprise aura fait appel à un expert, à l’occasion de projets importants de nouvelles technologies, le CHSCT pourra, s’il souhaite un complément d’expertise sur les conditions de travail, faire appel à cet expert (mentionnons pour mémoire la possibilité qu’a en outre le CHSCT, dans certains établissements dangereux, de faire appel dans certaines conditions à un expert en risques technologiques).

Ne constitue pas un projet important modifiant les conditions d’hygiène et de sécurité ou les conditions de travail le projet concernant le réaménagement de l’organigramme, sans transformation importante de postes de travail ni changement de métier ni nouvel outil (17). Mais violent les dispositions de l’article L. 236-9 du Code du travail les juges du fond qui annulent la désignation d’un expert, tout en constatant que le projet était un projet important qui conduisait à un changement déterminant des conditions de travail pour un nombre significatif de salariés (18).

b) La dimension d’accompagnement

Cette obligation d’information et de consultation préalable des institutions représentatives s’inscrit dans un ensemble de dispositions incitant l’employeur à anticiper les effets que les innovations technologiques vont avoir sur l’emploi et les conditions de travail. L’obligation individuelle d’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi, qui sera étudiée plus particulièrement dans la deuxième partie relative aux aspects individuels, participe de cette anticipation, de même que la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, sur laquelle l’employeur doit désormais, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, engager tous les trois ans une négociation (19), et la politique de formation.

Mais s’il doit anticiper, l’employeur doit également accompagner ces évolutions, notamment lorsque les « mutations technologiques » rendront des licenciements inéluctables. Il n’entre pas dans l’objet de la présente étude d’exposer l’ensemble des procédures applicables en la matière. Il sera simplement rappelé que dans les entreprises employant au moins cinquante salariés, lorsque le nombre de licenciements est au moins égal à dix dans une même période de trente jours, l’employeur doit établir et mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi, pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité. La procédure de licenciement est nulle tant qu’un plan visant au reclassement de salariés s’intégrant au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel, qui doivent être réunis, informés et consultés, plan qui doit comprendre des mesures telles que les activités de reclassement interne ou externe, les création d’activité nouvelles, les actions de formation, de conversion, la réduction ou l’aménagement de la durée du travail.

La notion de « mutation technologique » pouvant constituer une cause réelle et sérieuse d’un tel licenciement est contingente, ce qui explique qu’il y ait peu de décisions de principe en la matière. Elle a surtout été définie en matière de licenciement individuel, mais la même définition s’applique en matière de licenciement collectif.

Il a ainsi été jugé que le recours à de nouveaux moyens modernes de reportage, qui entraîne la suppression de l’activité d’illustration sonore exercée par le salarié, constitue une mutation technologique justifiant le licenciement (20).

De même en matière d’informatisation constituent des causes économiques de licenciement, celle de l’agence entraînant la suppression du poste de la salariée (21), celle de l’entreprise

entraînant la transformation de l’emploi de l’intéressée (22), ou encore celle du service des achats dont le salarié a la responsabilité, et qui entraîne la modification de son contrat de travail (23).

Mais une cour d’appel peut décider que l’achat d’un nouvel ordinateur ne constitue pas une mutation technologique (24). Et il a été décidé, dans un arrêt récent, que c’est par une appréciation souveraine qu’une cour d’appel estime qu’un simple changement de logiciel ou de progiciel ne constitue pas une innovation technologique au sens de l’article L. 321-1 du Code du travail (25).

Lorsqu’elles sont avérées, les mutations technologiques sont de nature à justifier, à elles seules, un licenciement économique si elles entraînent des suppressions d’emploi (26) ; l’introduction d’une technologie informatique nouvelle comportant une incidence sur l’emploi constitue une cause économique de licenciement, alors même que la compétitivité de l’entreprise ne serait pas menacée (27).

Mais les évolutions technologiques pourront être un des éléments du contexte d’une réorganisation, qui, si elle est invoquée comme cause de licenciement, devra alors être nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

Une affaire dont la Chambre sociale a délibéré en 2005, les arrêts, qui font l’objet d’un commentaire plus détaillé dans la partie jurisprudence de ce rapport étant rendus le 11 janvier 2006 (28), mérite d’être plus particulièrement signalée. Une société, confrontée à l’érosion de ses supports traditionnels et au développement de produits liés aux nouvelles technologies, a mis en œuvre une réorganisation qu’elle jugeait nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, se traduisant par la création de 42 nouveaux emplois, la suppression de 9 postes, et la modification du portefeuille des produits de 930 conseillers commerciaux. Une partie des salariés qui ont refusé ces modifications, ont été licenciés et ont saisi la juridiction prud’homale. Certains juges du fond ont accueilli leur demande, en retenant notamment que l’employeur ne pouvait invoquer une adaptation à l’évolution de nouvelles technologies qui était déjà largement effective et que la réorganisation avait pour seul objectif d’améliorer la rentabilité de l’entreprise. La cour d’appel de Dijon a quant à elle constaté que le succès et le dynamisme des entreprises concurrentes, qui utilisaient des techniques innovantes, constituaient une menace pour la société, et jugé qu’il ne pouvait être reproché à l’employeur d’avoir anticipé des difficultés économiques que l’évolution des technologies et de son environnement concurrentiel rendaient prévisibles et mis à profit une situation financière saine pour adapter ses structures à cette évolution. Sa position est approuvée par la Cour de cassation, qui précise que la réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, et que répond à ce critère la réorganisation mise en œuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi, sans être subordonnée à l’existence de difficultés économiques à la date du licenciement.

Cette affaire est particulièrement significative, d’abord parce qu’elle met en évidence les effets complexes qu’a l’introduction de nouvelles technologies – qui était à l’origine de la réorganisation invoquée comme cause de licenciement – sur l’emploi : il y avait en l’espèce à la fois des suppressions, des créations et des transformations d’emplois, le bilan étant finalement selon la cour d’appel « bénéfique pour l’emploi », les objectifs de création ayant été largement dépassés. Mais elle montre également l’importance de l’anticipation dans la gestion des mutations technologiques, notamment au regard de leurs effets sur l’emploi.

2. Nouvelles technologies et désignation et moyens d’action des institutions représentatives du personnel

Le développement des nouvelles technologies remet en cause l’unité de lieu et de temps de travail qui caractérisaient l’entreprise traditionnelle. L’éclatement du lieu de travail, les nouveaux modes d’organisation du travail, par l’atomisation de la collectivité de travail qu’ils entraînent, peuvent aboutir à priver une partie des salariés de représentation. Par la définition qu’elle a donnée de l’établissement distinct, par la création de celle d’unité économique et sociale, la Cour de cassation a permis d’adapter le cadre des institutions à cette évolution, en faisant prévaloir, sur les divisions juridiques ou géographiques de l’entreprise, la notion de communauté de travail (29). On peut cependant se demander si certaines évolutions ne vont pas avoir une incidence sur cette notion même de communauté de travail qui fonde la conception actuelle de la représentation.

L’éloignement de certains salariés, du fait de la dispersion des lieux de travail, peut par ailleurs rendre difficile leur participation au scrutin. L’utilisation de procédés de vote « technologiques », en particulier le vote électronique, peut être un moyen de la faciliter, et de réduire le taux d’abstention, souvent important.

Le vote physique et personnel étant la règle, la Chambre sociale s’est montrée dans un premier temps réservée à l’égard de ces nouveaux procédés. Elle a ainsi, dans un arrêt du 20 octobre 1999 (30), estimé que n’étaient pas conformes aux principes généraux du droit électoral les dispositions d’un accord prévoyant un télévote organisé dans les conditions suivantes : l’électeur, auquel étaient confiés deux codes confidentiels, votait soit par téléphone depuis un isoloir, soit à partir d’un poste téléphonique de son choix. Il était mis en relation avec une boîte vocale énumérant les choix possibles, la gestion et la surveillance du vote étant assurées par des prestataires de services, les opérations de dépouillement étant entièrement automatiques. La décision des juges du fond, qui avaient estimé que la confidentialité et la sincérité du scrutin étaient assurée, a été censurée par la Cour de cassation, qui a considéré que les principes généraux n’étaient pas respectés dès lors que le scrutin n’avait pas lieu sous enveloppe, que sa clôture n’était pas constatée par le président du bureau de vote, et que les opérations électorales, notamment le dépouillement, échappaient au contrôle des électeurs et des délégués de listes de candidats.

Un arrêt du 6 février 2002(31) a admis par la suite la mise en place d’un dépouillement automatique effectué par un prestataire de services dès lors que les opérations d’émargement et de dépouillement avaient eu lieu sous le contrôle effectif de deux bureaux de vote composés d’électeurs et d’une commission électorale comprenant les représentants de chaque liste en présence.

La loi du 21 juin 2004 a désormais introduit dans le Code du travail la possibilité d’élire les délégués du personnel et membres du comité d’entreprise par vote électronique. Les articles L. 423-13 et L. 433-9 du Code du travail prévoient que l’élection a lieu au scrutin secret sous enveloppe ou par vote électronique, dans les conditions et selon les modalités définies par décret en Conseil d’Etat, décrets qui n’étaient à la date de rédaction de cette étude pas publiés.

Anticipant la mise en œuvre de ce texte, la Chambre sociale a admis, dans un arrêt du 8 décembre 2004 (32), la validité du vote électronique prévu par un accord électoral unanime, dès lors que les dispositions du protocole permettaient d’assurer l’identité des électeurs ainsi que la sincérité et le secret du vote, comme la publicité du scrutin, et étaient ainsi conformes aux principes généraux du droit électoral.

La Chambre sociale a enfin eu récemment à se prononcer sur les conditions dans lesquelles un syndicat pouvait diffuser des tracts et publications sur la messagerie électronique que l’entreprise met à la disposition des salariés. Elle a répondu que cette diffusion n’était possible « qu’à la condition, soit d’être autorisée par l’employeur, soit d’être organisée par accord d’entreprise » (33).

Les dispositions de la loi du 4 mai 2004, qui a ajouté à l’article L. 412-8 du Code du travail un septième alinéa relatif à la communication syndicale par voie électronique, qui prévoit qu’« un accord d’entreprise peut autoriser la mise à disposition des publications et tracts de nature syndicale soit sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, soit par la diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise », n’étaient pas applicables en l’espèce, mais la décision est conforme à l’esprit du texte, qui est d’encourager la conclusion d’accords collectifs en la matière. Les syndicats représentatifs non signataires de ces accords pourront, en application du principe d’égalité, en bénéficier (34).

3. Nouvelles technologies et interférences avec la législation sur l’informatique et les libertés

On peut raisonnablement rattacher aux aspects à dominante collective des nouvelles technologies et du droit du travail certains éléments qui, dans la loi relative à l’informatique aux fichiers et aux libertés du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 7 août 2004, concernent plus spécialement les salariés (une bonne synthèse en est faite dans un récent guide de la Commission nationale de l’informatique et des libertés – CNIL – intitulé « Guide pratique pour les employeurs »).

On sait que la France a été l’un des premiers pays à se doter, avec la loi précitée, d’un système juridique permettant de lutter contre les dangers du recours sans contrôle à l’informatique. Certes, lors des travaux préparatoires de cette loi, la question de l’incidence des nouvelles techniques de l’information et de la communication sur la relation de travail n’a pas été débattue en profondeur, mais en énonçant dans son article 1 er que l’informatique « ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques », la situation du travailleur est nécessairement visée puisque, d’une part, le droit d’exercer une activité professionnelle est une liberté fondamentale (35), et que, d’autre part, la vie privée du salarié doit être préservée, même dans la relation salariale. Et l’article 8, 1 de la loi interdit de collecter et de traiter des données à caractère personnel faisant apparaître directement ou indirectement l’appartenance syndicale des personnes.

Ainsi la CNIL a pris, le 20 décembre 1994, (36) une délibération « portant adoption d’une norme simplifiée concernant les traitements automatisés d’informations nominatives mises en œuvre à l’aide d’autocommutateurs téléphoniques sur les lieux de travail », qui réglemente la faculté qu’ont les employeurs d’installer dans leur entreprise un autocommutateur, lequel, en permettant l’enregistrement des numéros de poste des appelants et des numéros de téléphone appelés, constitue un traitement automatisé d’informations nominatives devant faire l’objet d’une déclaration. L’article 6 de la délibération précitée précise que des mesures particulières doivent être prises afin que les conditions de mise en œuvre d’un autocommutateur n’entravent pas l’exercice des droits reconnus par la loi en matière d’exercice des droits et libertés des salariés protégés. Par un arrêt du 6 avril 2004 (37) la Chambre sociale a statué dans le même sens. Il s’agissait d’un représentant du personnel qui ne disposait que de la ligne téléphonique desservant son poste de travail reliée à l’autocommutateur de l’entreprise ; pour les besoins de l’exercice de ses mandats il avait demandé à bénéficier de la mise à sa disposition d’une ligne autonome, ce que la cour d’appel lui avait refusé. Son arrêt a été cassé au motif que « pour l’accomplissement de leur mission légale et la préservation de la confidentialité qui s’y attache les salariés investis d’un mandat électif ou syndical dans l’entreprise doivent pouvoir y disposer d’un matériel ou procédé excluant l’interception de leurs communications téléphoniques et l’identification de leurs correspondants ». Cet arrêt illustre donc la prise en considération, pratiquement au sens propre du terme, d’exigences technologiques pour permettre l’exercice d’un mandat syndical sans contrôle direct ou indirect de l’employeur.

La CNIL a également pris position sur l’utilisation des badges sur le lieu du travail (38). Ces badges électroniques, magnétiques ou à puces, servent notamment au contrôle des accès à l’entreprise et à ses locaux, à la gestion des heures de travail et, parfois, de la restauration d’entreprise. Le traitement électronique de ces badges doit faire l’objet d’une déclaration à la CNIL (sous réserve, depuis la loi du 6 août 2004, d’une dispense de déclaration lorsqu’un correspondant à la protection des données à caractère personnel est mis en place dans l’entreprise). Par arrêt du 6 avril 2004 (39) la Chambre sociale a eu à statuer sur le cas d’une entreprise qui n’avait pas fait la déclaration à la CNIL d’un système de badge géré par des moyens automatisés qu’elle avait mis en place. Un salarié avait refusé d’utiliser son badge à la sortie de l’entreprise en raison de l’absence de déclaration du traitement à la CNIL et son employeur l’avait licencié pour ce refus. La Chambre sociale a décidé que le refus par le salarié d’utiliser un badge sans que son employeur ait fait la déclaration préalable à la CNIL ne permettait pas de lui imputer une faute, nonobstant la circonstance qu’une telle obligation d’usage du badge était prévue par le règlement intérieur ; le licenciement a donc été jugé sans cause réelle et sérieuse. La décision marque donc nettement l’incidence directe d’une technologie particulière de contrôle sur le pouvoir disciplinaire de l’employeur qui, en l’espèce, le perd du fait de son manquement à l’obligation de déclaration préalable à la CNIL.

La CNIL a aussi été amenée récemment à se prononcer sur les dispositifs de dénonciation interne mis en place dans certaines entreprises à la suite du Sarbanes Oxley Act américain. Elle a adopté le 10 novembre 2005 un document d’orientation précisant que le champ d’application de ces dispositifs doit être limité, de même que les catégories de personnes concernées, et les droits de celles-ci préservés. En raison des sanctions qu’encourent les salariés visés, ces dispositifs « d’alerte » relèvent du régime de l’autorisation préalable, une décision d’autorisation unique fixant les conditions à respecter ayant été prise le 8 décembre 2005.

II – NOUVELLES TECHNOLOGIES ET ASPECTS À DOMINANTE INDIVIDUELLE DU DROIT DU TRAVAIL

Les aspects à dominante individuelle des nouvelles technologies concernent à titre principal deux grandes obligations qui pèsent sur l’employeur, à savoir, d’une part, l’obligation d’adaptation des salariés, d’autre part, l’obligation de respecter les droits et libertés de la personne humaine dans l’entreprise.

1. L’obligation de l’employeur quant à l’adaptation des salariés aux nouvelles technologies

On a vu dans la première partie de cette étude que la loi du 30 décembre 1986, modifiant l’article L. 432-2 du code du travail, à imposé à l’employeur d’établir, dans certaines circonstances, un plan d’adaptation aux nouvelles technologies, plan qui est communiqué au comité d’entreprise.

Mais dans la relation individuelle de travail entre le salarié et l’employeur la jurisprudence de la Chambre sociale, revenant sur sa doctrine antérieure, a posé en principe que ce dernier était tenu d’une obligation d’adaptation du salarié à l’évolution des conditions de travail qu’il lui impose, notamment en cas de modification des matériels ou procédés utilisés.

Cette doctrine antérieure reposait sur l’idée que, sauf détournement de pouvoir, l’employeur, seul juge de la compétence des salariés, n’avait à leur égard aucune obligation de reclassement en cas de transformation d’emploi consécutive à l’introduction de nouvelles technologies. La Chambre sociale affirmait ainsi, depuis un arrêt du 19 octobre 1978 (40) qu’il n’existait aucun texte légal ou conventionnel sur le fondement duquel l’employeur aurait été tenu envers le salarié d’une obligation particulière de reclassement (41).

L’arrêt société Expovit du 25 février 1992 (42) est revenu sur cette doctrine. Il s’agissait d’une responsable d’un fichier client informatique qui avait été licenciée pour suppression de poste sans que lui ait été proposée une formation à un autre poste de facturière qui avait été pourvu concomitamment par l’embauche d’une autre salariée. La cour d’appel avait décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en énonçant dans une formule de principe que « l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois », et qu’en l’espèce il avait la possibilité de reclasser la salariée licenciée dans un autre emploi correspondant à ses capacités. Ce principe a été peu après appliqué par l’arrêt société Viennot du 19 novembre 1992 (43), dans le cas d’une employée de bureau licenciée en raison de l’informatisation de l’entreprise alors que l’employeur ne démontrait pas qu’il ne disposait d’aucun poste à proposer à cette dernière et qu’elle était inapte à s’adapter à l’informatisation de la société. Or pour démontrer qu’un salarié est incapable de s’adapter à un nouvel outil technologique l’employeur doit établir qu’il lui a donné la possibilité de le faire.

Le caractère général de ce principe se déduit de la combinaison des articles 1134 et 1135 du Code civil suivant lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi et obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. Or le contrat de travail à durée indéterminée auquel l’employeur ne peut mettre fin que pour une cause réelle et sérieuse implique une obligation d’adaptation pour justifier du caractère sérieux du licenciement. Comme le relève B. Lardy-Pelissier (44), « un contrat à exécution successive, comme le contrat de travail, n’a de sens que s’il est sous-tendu par la faculté nécessaire de répondre ou de réagir aux évolutions, aux transformations ; l’adaptation est la condition de la durabilité ». On ne met pas au rebut en même temps la machine devenue obsolète et la personne qui l’utilisait, l’employeur doit systématiquement chercher à adapter cette personne au nouveau matériel ou procédé.

Cette obligation de caractère général s’impose à l’employeur en cas de transformation de l’emploi (45), comme en cas de suppression d’emploi.

Cette obligation sous-tend la jurisprudence relative à l’obligation de reclassement, avec laquelle elle ne se confond cependant pas. Par un arrêt contemporain de l’arrêt Expovit, et également fondateur (46), la Cour de cassation a en effet décidé que le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d’emploi, que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible. L’articulation de cette obligation avec l’obligation d’adaptation a été par la suite précisée : il est désormais admis que le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise ou dans le groupe dont elle relève n’est pas possible ; qu’il appartient à l’employeur, même lorsqu’un plan social a été établi, de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement, prévues ou non dans le plan social, au sein du groupe, parmi les entreprises dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé, des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats, en assurant au besoin l’adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi (47).

Ainsi, si l’adaptation est le moyen de parvenir au reclassement, elle ne se résume pas à celui-ci. Ces obligations n’ont pas le même « temps d’exigibilité » (48). Inhérente à l’exécution du contrat de travail, l’obligation d’adaptation se caractérise par sa permanence ; elle n’est pas limitée au cas où un motif économique est invoqué. Un employeur ne peut licencier une salariée pour insuffisance professionnelle, alors que les erreurs qu’ils lui reproche ont été commises sur une courte période après la mise en place d’un nouveau logiciel, et qu’il n’a pas satisfait à son obligation d’adapter la salariée à l’évolution de son emploi (49).

Le législateur a consacré cette évolution jurisprudentielle, d’abord dans la loi du 19 janvier 2 000, qui, transposant la jurisprudence précitée, avait inscrit l’obligation générale d’adaptation dans l’article L. 932-2 du Code du travail, puis dans la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, qui a modifié la rédaction de l’article L. 321-1 du Code du travail. L’inscription du principe, dans sa portée générale, a été maintenue par la loi du 4 mai 2004, dans une rédaction cependant modifiée, l’article L. 930-1 disposant : « L’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations... ».

Cette obligation, si elle a une portée générale, connaît cependant des limites que la Chambre sociale a précisées dans un arrêt du 3 avril 2001 (50), en énonçant que « si l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi, au besoin en leur assurant une formation complémentaire, il ne peut lui être imposé d’assurer la formation initiale qui leur fait défaut ». Elle avait déjà, dans un arrêt du 11 janvier 2000 (51), dit que les juges du fond, qui relèvent que le seul poste vacant nécessitait une formation initiale de trois ans et une expérience de plusieurs années, que ne possédait pas le salarié, avaient pu décider que l’employeur n’avait pas méconnu son obligation de reclassement. C’est en effet « une obligation d’adaptation que la jurisprudence met à la charge de l’employeur, et non une obligation débouchant sur une nouvelle qualification professionnelle » (52), la qualification constituant un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord des parties. L’adaptation à l’emploi est donc « autre chose que l’acquisition de la qualification professionnelle requise pour accomplir une tâche » (53).

Cela ne veut évidemment pas dire que des formations qualifiantes ne peuvent être proposées au salarié. La loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie invite l’employeur à proposer des formations participant au développement des compétences. Mais elles ne rentrent pas dans le cadre de l’adaptation.

2. L’obligation de l’employeur de respecter les droits et libertés de la personne humaine dans l’entreprise

L’observation a déjà été faite, mais mérite d’être rappelée : le développement « métastasique » de l’informatique, qui rend possible une exploitation exponentielle de la vidéo surveillance, et du réseau internet, avec sa variante intranet, permet maintenant de réaliser le panopticum de Jeremy Bentham, c’est-à-dire de suivre, sans être décelé, tous les agissements et mouvements des personnes. Le temps et l’espace du travail de l’homme au service de l’entreprise peut ainsi faire l’objet, grâce aux nouvelles technologies, d’un contrôle continu au même titre que les machines qu’il utilise et qui, pour certaines, par une inquiétante fusion, ne lui sont accessibles que s’il s’identifie corporellement (main, iris).

Le législateur, comme la jurisprudence, ont réagi à ce risque majeur en imposant en particulier ce que l’on pourrait appeler une déontologie de la surveillance et des contraintes sur la vie des personne inhérentes au travail.

L’image du cordonnier est traditionnellement positive et sympathique dans notre société. Tel n’est sans doute pas le sentiment qu’avait l’employée depuis treize ans d’un cordonnier lorsque celui-ci l’a licenciée pour faute grave sur la base d’un système de vidéo surveillance secret qui enregistrait à son insu son comportement et ses paroles. Cette affaire a donné lieu au très connu arrêt Néocel du 20 novembre 1991 (54) qui énonce en substance que « Si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quelqu’en soit les motifs d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite. Une cour d’appel ne peut donc, sans violer l’article 9 du nouveau Code de procédure civile, retenir à l’encontre d’une salariée l’existence d’une faute grave en se fondant sur un enregistrement de son comportement et de ses paroles effectué par l’employeur au moyen d’une caméra dissimulée dans une caisse de manière à surveiller les salariés sans qu’ils s’en doutent ». Un arrêt récent du 23 novembre 2005 (55) a repris la même formulation que l’arrêt Néocel à propos d’un contrôle par des détectives privés. Toutefois dans les entreprises qui comportent des locaux affectés à leurs clients, et auxquels les salariés de l’entreprise n’ont pas accès, ces clients peuvent installer des systèmes de surveillance sans en divulguer l’existence (56).

Le principe de transparence des modes de surveillance a donc été clairement et fermement posé en 1991 par la jurisprudence. Il a, un peu plus d’un an après, été expressément reconnu par le législateur avec l’article L. 121-8 du Code du travail, issu de la loi du 31 décembre 1992, suivant lequel « Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi ». Et l’article L. 432-2-1, issu de la même loi, impose à l’employeur d’informer et de consulter le comité d’entreprise préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

La transparence est donc la règle. Mais le simple fait d’informer d’un mode de surveillance ne suffit pas à le rendre par la même licite. Certains modes de surveillance peuvent en effet avoir un impact tel sur la vie privée qu’ils ne peuvent être employés en raison du caractère disproportionné de l’atteinte portée à cette liberté fondamentale. On rejoint là encore la loi du 31 décembre 1992, suivant laquelle « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché »(57). A donc a été jugée contraire aux articles 8 de la convention européenne des droits de l’homme, 9 du code civil et du nouveau Code de procédure civile et L. 120-2 du Code du travail, la filature d’une salariée depuis son domicile ordonnée par son employeur (58), une telle filature impliquant nécessairement une atteinte disproportionnée à la vie privée. Il en résulte qu’un licenciement fondé sur des renseignements recueillis lors d’une filature n’est pas licite. On doit noter que cette décision marque un net durcissement par rapport à deux arrêts l’un du 22 mai 1995 (59), l’autre du 4 février 1998 (60), qui n’avaient condamné des procédés de filature que parce que ce dispositif de contrôle n’avait pas été porté préalablement à la connaissance des salariés. On peut aussi penser que cet arrêt du 26 novembre 2002 condamne la solution d’un arrêt du 14 mars 2000 (61) admettant que des écoutes téléphoniques sur les lieux du travail pouvaient constituer un moyen de preuve licite dès lors que les salariés étaient avertis de ces écoutes.

Cette déontologie de la surveillance trouve maintenant un nouveau terrain d’élection avec l’explosion des nouvelles techniques de communication et d’information (NTIC) liées à l’emploi du matériel informatique et des courriels. On doit aussi signaler la pertinente inquiétude de la CNIL sur la cybersurveillance des salariés et, notamment, les dérives potentielles de l’abus du recours au GPS qui pourrait permettre une « filature électronique » des salariés disposant d’un véhicule pour leurs fonctions.

La mise à disposition des salariés par leur employeur de postes informatiques, avec souvent une adresse électronique, fait aussi difficulté en ce sens que, comme l’a relevé à très juste titre la CNIL, si l’usage de ces matériels doit être professionnel, une utilisation personnelle raisonnable est socialement et sociologiquement admise, ne serait-ce que pour des raisons pratiques évidentes (communication personnelle urgente par exemple). Mais l’employeur a-t-il la faculté d’exercer sur cet usage un contrôle discrétionnaire ? La jurisprudence s’est nettement orientée en sens contraire, à la différence de certains pays étrangers.

L’arrêt Nikon du 2 octobre 2001 (62) interdit ainsi à l’employeur de prendre connaissance des messages personnels que le salarié émet ou reçoit sur l’ordinateur mis à sa disposition, et cela même si l’employeur a interdit une utilisation non professionnelle de ce matériel. Mais le manquement à cette interdiction pourrait en tant que tel faire l’objet d’une sanction. Un autre arrêt du 17 mai 2005 (63) souligne, au visa des articles 8 de la Convention, 9 du Code civil et du nouveau code de procédure civile, que sauf risque ou événement particulier l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme étant personnels, contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition, qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé.

Mais le salarié ne peut utiliser à des fins personnelles les outils informatiques mis à sa disposition à titre professionnel par son employeur que de façon raisonnable et pour des besoins légitimes. Un arrêt de la Chambre sociale du 2 juin 2004 (64) concerne d’ailleurs une entreprise qui avait mis à la disposition de ses salariés une messagerie électronique comportant le nom du salarié et de l’entreprise. Le salarié concerné, un cadre, avait utilisé cette messagerie pour envoyer un message antisémite que le destinataire avait dénoncé à l’employeur. La Chambre sociale a décidé que « le fait pour un salarié d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d’identifier l’employeur, un courriel concernant des propos antisémites est nécessairement constitutif d’une faute grave ».

Les décisions relatives à l’interdiction faite à l’employeur d’accéder de façon discrétionnaire aux courriels et fichiers personnels de ses salariés se relient aussi au développement du droit des travailleurs au respect de droits liés à leur qualité de personne humaine, tels que le droit à la vie privée et personnelle qui doit être préservé, même avec les nouvelles technologies.

On citera ainsi l’arrêt Spileers du 12 janvier 1999 (65), qui, au visa de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, énonce que le libre choix du domicile personnel est un attribut du droit de toute personne au respect de son domicile et qu’une restriction à cette liberté par l’employeur n’est valable qu’à la condition d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché. Un autre arrêt du 2 octobre 2001 (66), rendu au double visa de l’article 9 du Code civil et de l’article L. 120-2 du Code du travail, affirme qu’un salarié n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail (il s’agissait d’un salarié qui initialement disposait d’un bureau dans les locaux de sa société, laquelle avait entendu par la suite lui imposer de travailler à son domicile). Il résulte donc de cet arrêt qu’un employeur ne peut prendre prétexte des facilités offertes par la micro-informatique pour imposer à un salarié, sans son accord, d’en installer chez lui et d’y travailler.

Si Guglielmo Ferrero avait connu l’explosion de l’informatisation il aurait sans doute complété sa pensée en ajoutant que l’insomnie du monde, commencée avec la machine à vapeur et avec l’électricité, connaissait son apothéose finale avec l’informatique et le développement des nouvelles techniques de l’information et de la communication. Il s’agit des célèbres « NTIC » auxquelles Jean-Emmanuel Ray a consacré un conte, à la fois drolatique et tragique, à propos des mésaventures de M me Tic, cadre trop connectée d’un employeur trop connecteur (67). L’insomnie destructrice de l’être humain au travail, et dont le temps de travail finit par devenir le seul temps, est en effet trop souvent la contrepartie des innovations et mutations technologiques galopantes des dernières années. Une autre contrepartie au moins aussi négative étant sans doute la mise à l’écart de tout travail permettant de vivre décemment de trop d’hommes et de femmes, comme l’a dénoncé avec sa lucidité et sa vigueur décapante habituelle Jean-Jacques Dupeyroux dans l’avant propos du numéro de Droit social de décembre 2005 consacré au nouveau droit du travail et de l’emploi.

Les éléments qui ont été analysés dans les développements qui précédent démontrent en tout cas que les nouvelles technologies sont maintenant au c œur du droit du travail et de la jurisprudence de la Chambre sociale, laquelle s’efforce de prendre en compte leurs apports bénéfiques, mais aussi et surtout de préserver les travailleurs de ses excès sur la liberté et la dignité.

Ces éléments, bien sûr, ne couvrent pas tout le sujet. Ainsi le développement du télétravail, objet d’un accord national interprofessionnel conclu le 19 juillet 2005, aurait mérité des développements, comme l’extension de l’usage de l’intranet d’entreprise ; on peut d’ailleurs signaler à cet égard un arrêt du 20 avril 2005 (68), qui rappelle que si l’employeur peut porter à la connaissance de ses salariés les emplois disponibles par voie de communication électronique, notamment sur le réseau intranet de l’entreprise, il est tenu, en application de l’article L. 212-4-9 du Code du travail, de procéder à une diffusion spécifique concernant les emplois pouvant correspondre à la catégorie professionnelle, ou à un emploi équivalent, des salariés à temps partiel souhaitant occuper un emploi à temps complet, ou des salariés à temps complet souhaitant un emploi à temps partiel.

Un autre thème majeur est l’innovation technologique et la santé au travail, à laquelle fait allusion le journal Le Monde du 20 décembre 2005 consacré à l’impact des nouvelles formes de pénibilité au travail (troubles liés au travail sur écran notamment). On peut raisonnablement espérer qu’il fera l’objet d’une attention vigilante du juge du travail et du juge de la sécurité sociale.

 

(1) « Discours aux sourds » 1924

(2) Art L. 432-2 du Code du travail.

(3) 2 ème paragraphe du même article L. 432-2.

(4) Article L. 432-2.

(5) Article L. 434-6.

(6) Soc. 3 mars 1988, Bull. n° 152.

(7) Bull. n° 352.

(8) Soc., 2 juillet 1987, Bull. n° 438.

(9) N° 95-20 294.

(10) Soc., 15 octobre 1987, Bull. n° 569.

(11) Soc., 28 novembre 2000, Bull. n° 398.

(12) Article L. 432-1 dernier alinéa.

(13) Article L. 432-3 du Code du travail.

(14) Article L. 432-2-1.

(15) Article L. 236-2 du Code du travail.

(16) Article L 236-9 du Code du travail.

(17) Soc 26 juillet 2001 Bull n° 231.

(18) Soc 14 février 2001 Bull n° 54.

(19) Article L. 320-2 du Code du travail issu de la loi du 18 janvier 2005. La négociation – qui doit aussi être engagée dans les entreprises de dimension communautaire d’une certaine importance – doit également porter sur les mesures d’accompagnement, et les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise, sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisibles sur l’emploi et les salaires.

(20) Soc., 19 décembre 1990, n° 89-42 242.

(21) Soc., 30 juin 1992, n° 91-40 823.

(22) Soc., 15 octobre 1992, Bull. n° 513 ; Soc., 20 octobre 1998, n° 96-42 952.

(23) Soc., 28 avril 2000, n° 98-40 139.

(24) Soc., 12 novembre 1997, n° 94-43 426.

(25) Soc., 13 mai 2003, n° 00-46 766.

(26) Soc., 29 mai 2002, n° 99-45 897.

(27) Soc., 9 octobre 2002, n° 00-44 069.

(28) n° 05-40 977 et n° 04-46 201.

(29) Rapport annuel 2004, p 109. P. Sargos « la recherche de la vérité de la communauté de travail en matière de représentation sociale dans l’entreprise ».

(30) Bull. n° 390.

(31) Bull. n° 58.

(32) Bull. n° 321.

(33) Soc., 25 janvier 2005, Bull. n° 19.

(34) Soc., 29 mai 2001, Bull. n° 185.

(35) 1 re Civ., 22 novembre 1983, Bull. n° 277 ; Soc., 17 décembre 2004, Bull. n° 346.

(36) J. O. du 3 janvier 1995 p. 104.

(37) Bull. n° 104.

(38) Délibération n° 2002-001 du 8 janvier 2002 adoptant la norme simplifiée n° 42.

(39) Bull. n° 103.

(40) Bull. n° 690.

(41) Michel Défossez Recueil Dalloz 1992 p. 390.

(42) Bull. n° 122.

(43) Bull. n° 564.

(44) L’obligation de reclassement Dalloz 1998 p. 399.

(45) Soc., 17 mars 1998, pourvoi n° 95-45 470.

(46) Soc., 1 er avril 1992, Bull. n° 228.

(47) Soc., 6 juillet 1999, Bull. n° 333 ; Soc., 14 janvier 2004, Bull. n° 11.

(48) A. Lyon-Caen, le droit et la gestion des compétences Droit Social 1992 p. 573.

(49) Soc., 21 octobre 1998, pourvoi n° 96-44 109.

(50) Bull. n° 114.

(51) N° 97-41 255.

(52) Marie-José Gomez Mustel, les enjeux de l’obligation d’adaptation, Droit social mai 2004 p. 499.

(53) Bernard Boubli, réflexions sur l’obligation de reclassement en matière de licenciement pour motif économique RJS 1996 p. 131.

(54) Bull. n° 519.

(55) Pourvoi n° 03-41 401.

(56) Soc., 19 avril 2005, Bull. n° 141.

(57) Article L. 120-2 du Code du travail.

(58) Soc., 26 novembre 2002, Bull. n° 352.

(59) Bull. n° 164.

(60) Bull. n° 64.

(61) Bull. n° 101.

(62) Bull. n° 291.

(63) Bull. n° 165.

(64) Bull. n° 152.

(65) Bull. n° 7.

(66) Bull. n° 292.

(67) « La guerre des temps. Le net ? Never enough time ! » Droit social janvier 2006 p. 3.

(68) Bull. n° 152.