Innovation technologique et droit pénal

Un droit historique doit-il s’adapter aux évolutions technologiques ou l’inverse ?

La Chambre criminelle est confrontée, comme les autres chambres de la Cour de cassation, à cette question que, de manière générale, le droit pénal et la procédure pénale appréhendent d’un triple point de vue.

En premier lieu, et c’est ce qui vient spontanément à l’esprit, l’innovation technologique rend nécessaire une adaptation permanente de la loi pénale aux évolutions techniques qu’imposent tant le principe de légalité édicté par les articles 111-3 du Code pénal et 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que celui d’interprétation stricte de la loi pénale, dont il constitue le prolongement naturel, tel qu’il est énoncé à l’article 111-4 du Code pénal.

Pour satisfaire ces deux principes, le législateur veille régulièrement à traduire tant dans la loi pénale, et souvent ces évolutions interviennent sous l’influence de conventions internationales et prennent la forme de la création de nouvelles infractions, que dans les règles de procédure, à des fins qui peuvent être très diverses, les conséquences prévisibles de l’innovation technologique.

L’innovation technologique appréhendée par le juge

Au titre des adaptations de la loi pénale de fond donnant lieu à la création de nouvelles infractions, on peut, par exemple, citer l’incrimination des expérimentations effectuées sur la personne humaine(1), les atteintes aux droits des personnes résultant des fichiers ou des traitements informatiques(2) ou l’étude de ses caractéristiques génétiques(3), les atteintes aux systèmes de traitement automatisé des données(4), ou encore les diverses infractions prévues en matière de santé publique(5) ou de pollution(6).

Mais parfois ce n’est plus uniquement la seule adaptation du droit aux nouvelles technologies que recherche le législateur en édictant de nouvelles incriminations qui manifestent une volonté de prendre en considération le risque particulier que sont susceptibles de présenter les nouveaux moyens techniques du point de vue de la connaissance, de l’ampleur et de la diffusion de comportements pénalement répréhensibles : on peut en trouver l’illustration avec, par exemple, l’édiction, par l’article 227-24 du Code pénal, d’une infraction spécifique de fabrication, transport ou diffusion d’un message pornographique susceptible d’être vu ou perçu par un mineur(7)  ; parfois même, et sans aller jusqu’à créer une nouvelle incrimination, le législateur érige en circonstance aggravante d’une infraction existante le recours ou l’emploi d’un réseau de télécommunication(8).

Dans ces différentes hypothèses, la Chambre criminelle risque alors de se trouver confrontée, dans l’examen des pourvois qui lui sont soumis, à des questions d’interprétation ou d’application de la loi dans le temps qui restent, somme toute, assez classiques.

Parfois, cependant, et sans que le législateur aille jusqu’à la création d’une nouvelle infraction, c’est la jurisprudence elle-même, interprétant la loi, qui étend le champ d’une incrimination existante, au risque d’aller parfois manifestement au-delà même des prévisions du législateur de l’époque.

Plusieurs exemples pourraient être cités à cet égard, parmi lesquels les plus topiques sont peut-être l’extension de certaines infractions initialement destinées à réprimer des atteintes aux biens qui permettent désormais de sanctionner des atteintes à des « biens » immatériels, tels le vol d’électricité ou, jusqu’à ce que la Chambre criminelle, par un arrêt du 3 avril 1995(9), ne vienne mettre un terme, semble-t-il définitif, à cette dérive, le recel de vol d’un bien immatériel.

Révélateur de cette tendance apparaît être, à cet égard, l’arrêt par lequel, le 28 septembre dernier(10), la Chambre criminelle a énoncé qu’était constitué le délit de recel de fixation, d’enregistrement ou de transmission, en vue de leur diffusion, d’images pornographiques de mineurs dans le fait, pour un instituteur, après avoir récupéré des images pornographiques sur un site à caractère pédophile sur lequel il s’était connecté depuis l’ordinateur d’un établissement scolaire, de les avoir enregistrées et conservées dans un fichier enregistré sur le disque dur de l’ordinateur. Par cette décision, la chambre semble avoir ainsi considéré que le disque dur d’un ordinateur constituait un support matériel, car une solution inverse aurait risqué d’entraîner les juges à procéder à des distinctions qui auraient pu se révéler fallacieuses : comment, en effet, aurait-on pu considérer, dans une telle situation, que le disque dur d’un ordinateur ne constituait pas un support matériel alors qu’il n’aurait pas été contesté qu’un cédérom, par exemple, constituât un tel support ?

En revanche, la Chambre criminelle avait jugé, quelques mois auparavant, que la simple consultation sur Internet d’images à caractère pornographique, sans que celles-ci aient été enregistrées dans un fichier de l’ordinateur ni même imprimées, ne permettait pas de caractériser le délit de détention d’images de mineur à caractère pornographique tel qu’il est prévu et réprimé par l’article 227-13, al. 4, du Code pénal(11).

Néanmoins, dans cette affaire, dès lors qu’il était établi que le prévenu avait mis en place un serveur proposant l’envoi d’images pornographiques de mineurs en échange de la fourniture d’images du même type, la chambre a considéré que le délit de diffusion d’images de mineurs à caractère pornographique, tel qu’il est prévu et réprimé par l’article 227-23, alinéas 1 er et 3, du Code pénal, était constitué(12) alors que le moyen soutenait que les images en cause étaient exclusivement destinées à des personnes clairement identifiées et intervenant dans le cadre d’un échange de correspondances à caractère privé.

La Chambre criminelle aura ainsi prochainement à statuer sur la question du téléchargement sauvage sur Internet « peer to peer »poursuivi sous la qualification de contrefaçon.

Cependant, à côté de cette ajustement du droit à des fins uniquement répressives, ce sont, en deuxième lieu, les règles de procédure qui cherchent, en s’adaptant aux évolutions technologiques, à profiter ou, à tout le moins, utiliser les possibilités nouvelles dont elles sont porteuses.

Cette évolution concerne, d’abord, le formalisme dont on sait qu’il occupe une place importante en procédure pénale ; c’est ainsi, par exemple, que le législateur a prévu que les convocations adressées par le juge d’instruction aux avocats peuvent l’être au moyen d’une télécopie(13), que les avocats peuvent de même, et sous certaines conditions, transmettre par le même moyen le mémoire qu’ils adressent au greffe de la chambre de l’instruction(14) ou que les juridictions peuvent avoir recours à un système de visio-conférence pour les auditions et interrogatoires des témoins et des parties(15).

De même, en matière d’entraide pénale internationale, la loi prévoit désormais, à la suite d’une décision-cadre du Conseil de l’Union européenne du 13 juin 2002, qu’un mandat d’arrêt européen peut être transmis par « tout moyen laissant une trace écrite »(16) afin d’accélérer la célérité et la sécurité de cette transmission.

Mais, sans qu’elles visent à lui permettre de tirer profit des évolutions techniques, d’autres dispositions poursuivent, ensuite, un objectif purement utilitaire en cherchant à permettre au juge pénal d’utiliser les avancées technologiques pour remplir son office. C’est ainsi, par exemple, que des dispositions spécifiques ont été édictées pour permettre le décryptage, en vue de leur analyse, de données saisies ou obtenues au cours d’une enquête ou d’une information judiciaire(17) ou qu’ont été créés le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles (FIJAIS)(18) ou celui des empreintes génétiques (FNAEG)(19) qui, à terme, devraient être connectés avec des systèmes automatisés de traitement de données similaires existant dans d’autres Etats, et notamment au sein de l’Union européenne.

C’est dans le même ordre d’idées que l’on peut également signaler le placement sous surveillance électronique comme alternative à l’emprisonnement(20).

Enfin, la procédure pénale cherche à utiliser les évolutions technologiques pour accroître son efficacité en matière, notamment, de lutte contre la criminalité organisée. C’est le sens, par exemple, du dispositif issu de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, qui figure aux articles 706-96 et suivants du Code de procédure pénale et qui permet la sonorisation, sous certaines conditions, des véhicules et lieux publics et privés.

En dernier lieu, pour apporter une solution au litige qui lui est soumis, le juge pénal, dont on sait qu’il ne peut raisonner par analogie, doit avoir recours à une interprétation téléologique. On en trouve une illustration récente avec l’arrêt rendu le 10 mai 2005(21) par lequel la Chambre criminelle a jugé que le réseau Internet constituait un moyen de communication audiovisuelle, au sens de l’article 2 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et que la responsabilité pénale du propriétaire du site et de l’auteur de propos injurieux ou diffamatoires diffusés sur ce site(22) pouvait donc être engagée dans les conditions prévues par l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

Jusqu’à quel point, cependant, est-il possible de reconnaître une certaine autonomie, ou à tout le moins une spécificité, au droit pénal en ce domaine ?

En effet, la recherche de la vérité, qui lui est consubstantielle, risque parfois de s’opérer au détriment de principes fermement établis dans l’intérêt même de la protection des personnes ; c’est ainsi, par exemple, que la presse(23) s’est faite récemment l’écho du fait qu’un juge d’instruction en charge d’une procédure de viol avait fait procéder à un prélèvement salivaire, contre l’avis du préfet qui en était le tuteur, sur un bébé né sous X afin de permettre d’établir la paternité d’un homme accusé par la mère, âgée de quinze ans, de l’avoir violée.

 

 

(1) Art. 223-8 et 223-9 du Code pénal.

(2) Art. 226-16 à 226-24 du Code pénal.

(3) Art. 226-25 à 226-30 du Code pénal.

(4) Art. 323-1 à 32-7 du Code pénal.

(5) Art. 511-1 à 511-28 du Code pénal.

(6) Art. L. 218-73 et L. 432-2 et L. 432-3 du Code de l’environnement.

(7) Crim. 12 octobre 2005, Bull. n° 258.

(8) Cf. art. 222-24 du Code pénal en matière de viol, par exemple.

(9) Bull. crim., n° 142 ; Rev. sc. crim.1995, obs. J. Francillon ; cf. également Crim. 9 juin 1999, Bull. crim., n° 133.

(10) Crim. 28 septembre 2005, Bull. n° 248.

(11) Crim. 5 janvier 2005, Bull. crim., n° 9.

(12) Crim. 2 février 2005, n° 04-85 521.

(13) Art. 114, alinéa 2, du Code de procédure pénale issu de la loi n° 93-1013 du 24 août 1993.

(14) Art. 198, alinéa 3, du Code de procédure pénale issu de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993.

(15) Art. 706-71 du Code de procédure pénale issu de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001.

(16) Art. 695-15 et 695-26 du Code de procédure pénale issu de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004.

(17) Art. 230-1 à 230-5 du Code de procédure pénale issus de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001.

(18) Prévu par l’article 706-53-1 issu de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004.

(19) Prévu par l’article 706-54 issu de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001.

(20) Art. 723-7 du Code de procédure pénale.

(21) Bull. crim., n° 144.

(22) Qui était le site d’une organisation syndicale soutenant des personnels de la Poste engagés dans un conflit social.

(23) Cf. Libération du 5 janvier 2006, p. 14 : « La recherche de la vérité plus forte que le secret de la naissance, la justice prélève l’ADN d’un enfant né sous X pour confondre son père accusé de viol ».