Innovation technologique et droit bancaire

Sans conteste, les innovations ont transformé en profondeur le secteur bancaire, peut-être même plus que bien d’autres, depuis plus d’une trentaine d’années.

Ces innovations sont intervenue principalement dans deux directions : la première a été celle des techniques de transmission électronique des données, pour la gestion du traitement de masse des moyens de paiement ; la seconde a été celle des outils d’automatisation des transactions qui ont fortement modifié le mode des relations des banques avec leurs clients : banque libre service et banque à domicile grâce au développement de l’internet.

Paradoxe ? Jusqu’à présent la jurisprudence qui fait référence à ces innovations technologiques n’en paraît pas bouleversée pour autant. Les arrêts de la Cour de cassation marquent une fermeté de principe... supplétive de volonté.

Le paradoxe s’éclaire à un examen plus attentif ; l’essentiel des innovations technologiques dans le secteur bancaire, jusqu’à une date récente, s’était développé, non par des réformes législatives, mais par la mise en place de techniques de gestion qui, pour certaines, ont été contractualisées.

Ainsi qu’on le verra, la jurisprudence a accompagné la révolution silencieuse de la dématérialisation des moyens de paiement en respectant le champ de la liberté contractuelle, tempérée par le droit de la consommation, mais en rappelant fermement aux établissements de crédits qu’ils demeuraient tenus d’assumer les conséquences de leurs choix de gestion, fussent-ils électroniques. Cette révolution technologique avec la clientèle a pu s’intégrer sans heurt significatif dans le droit positif, grâce notamment à des conventions de preuve conclues préalablement sur un support papier, prévoyant d’autres modes de preuves ; l’exemple le plus frappant est sans doute celui des cartes bancaires.

Tout autre est désormais le nouveau cadre législatif dans lequel peuvent s’inscrire les relations des banques avec leurs clients, issu de la transposition de deux directives européennes : la loi du 21 juin 2004 sur le commerce électronique, amorcée par la loi sur la preuve du 13 mars 2000 et l’ordonnance du 6 juin 2005 sur la commercialisation à distance des services financiers ; la loi reprend d’une certaine façon l’initiative sur les évolutions technologiques. Une nouvelle étape, dans les innovations, devient possible : ce ne sont plus seulement les opérations elles-mêmes qui peuvent être dématérialisées, mais les contrats qui les prévoient et les organisent.

Ainsi donc, la Cour de cassation a adopté, vis à vis des techniques de gestion informatique des banques, une fermeté de principe : « C’est à la gestion informatique de s’adapter au droit et non l’inverse » pourrait être le principe qui sous-tend le sens des décisions de la Chambre commerciale. Par un arrêt du 29 janvier 2002 (Bull. n° 20), qui a entendu retenir la responsabilité civile de la banque réceptionnaire vis à vis d’un donneur d’ordre de virement électronique pour s’être « bornée à un traitement automatique sur son seul numéro de compte sans aucune vérification du nom du bénéficiaire, dès lors que ce dernier est inclus dans l’enregistrement reçu et qu’il n’a pas été exclu tout contrôle avec l’assentiment de ce dernier(1) ».

Cependant, la Cour de cassation prend soin, chaque fois, d’énoncer la réserve des stipulations contractuelles dont les parties seraient convenues pour écarter, par des dispositions supplétives, ces règles. Il en va de même pour le traitement des chèques (Com., 18 mai 2005, Bull. n° 104) : « abstraction faite de la négligence du tireur, il appartient à la banque de prendre des dispositions propres à lui permettre d’exécuter de manière utile l’ordre de paiement de son client sans pouvoir, sauf stipulation conventionnelle expresse, se prévaloir de ses contraintes d’exploitation pour prétendre échapper à ses responsabilités ». De la même façon, c’est fermement que la Cour de cassation, a, par un arrêt du 9 juillet 2002 (Com., Bull. n° 114), entendu souligner qu’en s’abstenant de vérifier la régularité formelle des chèques à laquelle elles sont tenues, les banques tirées prennent un risque dont elles doivent assumer les conséquences. Elle a écarté ainsi l’argumentation de la banque tirée qui soutenait que, compte tenu du traitement informatique des chèques, seule la banque présentatrice était à même de vérifier la régularité formelle des chèques.

Le règlement 2001-04 du CRBF (Comité de réglementation bancaire et financière) de décembre 2001 a mis en place le système de l’EIC (Echange Image Chèque dématérialisé) qui conduit les banques, depuis lors, à s’échanger non plus les chèques, mais seulement leurs données magnétiques. Il appartiendra à la Cour de cassation, lorsque la question, inévitablement, lui sera posée dans les années à venir, de prendre position sur cette nouvelle procédure au regard de la responsabilité de la banque tirée.

La question délicate de l’opposabilité à la clientèle des conventions de compensation interbancaires a été posée à la Cour de cassation. Parmi celles-ci figurent les stipulations des règlements des chambres de compensation réputant payées les lettres de change qui ne sont pas rejetées dans un délai déterminé, en l’état des règlements du CRBF alors applicables.

Depuis 1969, pour éviter la manipulation physique des effets de commerce, lourde et onéreuse, a été mis en place un système de compensation informatique entre banques : le SIT(2) (Système Interbancaire de Télécompation). Les entreprises ont, depuis lors, la faculté de remplacer les lettres de change par un simple relevé magnétique, qui ne donne jamais lieu à la création d’un support papier(3).

C e procédé s’apparentant bien davantage au virement, il en est résulté une inapplicabilité du droit cambiaire, nonobstant son appellation de « Lettres de change-relevés » ou LCR magnétiques. Par un arrêt du 28 novembre 1995 (Com., Bull. n° 271), la Chambre commerciale a jugé que le tireur de la LCR était présumé avoir adhéré au règlement de la chambre prévoyant ce procédé spécifique. La Cour de cassation, dans ce cas précis, a donc construit son raisonnement en considérant que le tireur était une partie au contrat et non un tiers(4).

Un des exemples les plus intéressants des innovations technologiques contractualisées par ce secteur est sans doute la technique de paiement électronique par carte bancaire qui a connu un développement spectaculaire. Pour la première fois en France en 2003, le nombre des opérations effectuées par cartes l’a emporté sur celui des chèques et, en 2004, le nombre des paiements par virement, joint à celui des autorisations de prélèvements, l’a également emporté sur celui des chèques. Le porte-monnaie électronique, relié à la carte bancaire, commence par ailleurs à être diffusé.

Les contrats-type conclus par une banque, soit avec un fournisseur qui accepte d’être payé par la carte, soit avec un porteur qui accepte de payer par carte, n’ont été que très sommairement encadrés par le législateur(5). Pour les ventes à distance, l’économie contractuelle du système des paiements par carte a, dès l’origine, reposé sur un transfert du risque sur le commerçant pour assurer la sécurité juridique du porteur. La Cour de cassation a énoncé, au visa de l’article 1937 du Code civil(6), par un arrêt en date du 23 juin 2004 (Com., Bull. n° 131), « qu’il n’était pas discuté que le paiement était intervenu à distance, sans utilisation physique de la carte ni saisie du code confidentiel, ce dont il résultait pour la banque l’obligation d’annuler le débit contesté ». Parallèlement, la Cour de cassation, par un arrêt en cours de publication (Com., 6 décembre 2005, pourvoi n° 03-19 750), vient de rappeler que : « la banque émettrice, en application de la loi du contrat avec le fournisseur et de ses conditions particulières de ventes à distance, pouvait contre-passer les opérations litigieuses au débit du compte du fournisseur en cas de contestations éventuelles émanant du titulaire ».

La toute récente transposition dans le droit national des deux directives sur le commerce électronique et la commercialisation à distance des services financiers offre un cadre juridique résolument novateur dans lequel peuvent désormais s’inscrire les relations des banques avec leurs clients. Jusqu’à présent, ces services financiers dématérialisés ne pouvaient être proposés qu’à des personnes déjà liées par une convention conclue sur un support papier ; désormais, même le contrat initial pourra être conclu électroniquement.

C’est donc un véritable nouveau droit à l’échange électronique que le législateur a entendu mettre en place par la loi du 21 juin 2004(7). Celle-ci définit(8), dans le Code civil, les modalités de la conclusion des contrats sous forme électronique en admettant désormais la signature électronique même lorsque celle-ci est exigée à titre de validité. Cette dernière était, depuis peu, admise électroniquement lorsqu’elle était seulement exigée à titre de preuve grâce à la loi du 13 mars 2000(9). L’ordonnance du 6 juin 2005(10), quant à elle, intègre désormais la commercialisation des services financiers à distance dans la réglementation protectrice du code de la consommation.

Toutefois, pour que la signature électronique puisse être « présumée fiable », le professionnel devra assurer la conservation des contrats électroniques à des conditions strictes d’intégrité ; l’accès « au support durable du contrat » devra être garanti par le professionnel au consommateur pendant dix ans. Au regard de ces exigences juridiques, posées par les nouveaux textes, un groupe de travail du Forum des droits de l’Internet vient d’émettre des recommandations(11).

Au-delà des questions techniques délicates que pose dès à présent cette nouvelle réglementation, des premières interrogations juridiques se font jour. Pour n’en prendre qu’une seule : quelle sera la loi applicable dès lors que le consommateur français ne sera pas démarché mais ira spontanément contracter sur le site d’un fournisseur étranger ? A cet égard la charge de la preuve du caractère spontané ou sollicité sera décisive(12).

Grâce au champ contractuel, la jurisprudence a jusqu’à présent appréhendé sans heurt les innovations technologiques relatives à la dématérialisation des opérations bancaires. Mais ce développement avait rencontré les limites posées par le droit des obligations et celui de la preuve. Le législateur est intervenu pour élargir ce cadre. Au fil des années à venir, le juge sera à nouveau inévitablement appelé à apporter une réponse à toute une série de questions décisives, telles que celles relatives, par exemple, à la loi applicable, aux modes d’identification du cocontractant, ou à la charge de la preuve de son consentement. Ainsi que l’avait rappelé le conseiller Pierre Leclercq(13), si les appréciations juridiques ne peuvent être déterminantes du succès ou de l’insuccès des procédés, leur influence peut être grande sur les décisions de ceux qui innovent dès lors qu’elles contribuent à dissiper des inquiétudes ou éviter des complications.

 

 

(1) Assentiment qui pourrait être contractualisé si le donneur d’ordre est également client de la banque réceptionnaire.

(2) Selon le rapport 2003 de la Banque de France, le SIT traite en moyen chaque jour près de 46 millions d’opérations pour un montant moyen de 17,7 milliards d’euros, confirmant ainsi sa position de système de masse le plus important en Europe.

(3) Sauf dans l’hypothèse où est utilisé un procédé intermédiaire, la lettre de change relevé-papier, dans lequel le titre papier est créé, mais ne circule pas, étant seulement destiné à l’exercice d’éventuels recours cambiaires.

(4) Voir Petites affiches, 18 janvier 1996, commentaire de Jean-Pierre Dumas.

(5) Une première fois, en 1985, pour énoncer que le paiement était irrévocable et, une seconde fois, en 2001, notamment pour favoriser le développement du paiement sur internet en exonérant de toute responsabilité le porteur dans la circonstance où le paiement contesté a été effectué frauduleusement, sans utilisation physique de la carte.

(6) Car les faits étaient antérieurs à la réforme législative du 15 novembre 2001.

(7) Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, dite « LCEN », qui constitue la transposition de la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000.

(8) En créant des articles 1369-1 à 1369-3 dans le Code civil sur les modalités de la conclusion des contrats électroniques, instaurant la règle du double-clic qui devient ainsi du droit positif, et prévoyant une dérogation pour les contrats conclus entre professionnels à l’exception des droits réels ou personnels pour des besoins non professionnels et les droits de la famille et des successions.

(9) Loi n° 2000-230 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, qui avait reconnu la validité de la signature électronique lorsque l’acte sous-seing privé écrit était requis à titre de preuve en créant les articles 1316 à 1316-4 du Code civil.

(10) Cette ordonnance est venue transposer la directive du 23 septembre 2002. La publication de son décret d’application du 25 novembre 2005 (n° 2005-1450, JO du 26 novembre 2005) permet l’entrée en vigueur sans retard des dispositions qui modifient le code de la consommation. Elle régit notamment les obligations pré-contractuelles d’information auxquelles sont tenus les professionnels qui entendent proposer et/ou conclure à distance des contrats de services financiers dématérialisés à des consommateurs, organise un droit de rétractation, et crée les articles R. 121-2-1 du Code de la consommation et R. 341-16 du Code monétaire et financier qui couvrent spécifiquement le démarchage des services financiers.

(11) « La conservation électronique des documents », Forum des droits de l’Internet, 1 er décembre 2005 : modalités juridiques et propositions de solutions pratiques à destination des entreprises.

(12) V. « La réforme des contrats du commerce électronique » ; Etude par Philippe Stoffel-Munk, la Semaine Juridique Entreprises et Affaires n° 38, septembre 2004, 1341.

(13) V. Mélanges Catala : « les titres dématérialisés de paiement et de crédit », par Pierre Leclerq, Conseiller à la Cour de cassation « Le droit privé à la fin du XX e siècle », Litec 2001.