Innovation technologique et concurrence

Une approche économique de l’interaction entre droit communautaire de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle

 

L’innovation est une source de progrès technique et économique. Aussi n’est-il guère surprenant que les économistes se soient depuis fort longtemps intéressés à la question de savoir quels étaient les déterminants de l’innovation.

Les économistes se sont, en particulier, penchés sur deux aspects de la question : les conditions des marchés de biens et services qui inciteront les entreprises à la recherche et au développement et le régime de la propriété intellectuelle qui assure la rémunération la plus appropriée à l’innovation.

A ces deux axes de réflexion économique correspondent deux cadres juridiques. Les conditions de fonctionnement des marchés de biens et services résultent de la mise en œuvre du droit de la concurrence, entendu dans le sens du droit des pratiques anticoncurrentielles et du droit de la concentration, cependant que les conditions de rémunération de l’innovation dépendent au premier chef du droit de la propriété intellectuelle.

Mais si, à propos du développement de l’innovation, ces deux droits ont des ambitions voisines, ils utilisent des approches qui peuvent, au premier abord, paraître contradictoires. Le droit de la propriété intellectuelle confère à l’innovateur une certaine protection contre la concurrence. Le droit de la concurrence vise à l’inverse à maintenir la pression de la concurrence pour favoriser l’innovation.

Cette différence d’approche peut être source d’interrogations sur la possibilité de conflits, d’interférences de ces deux droits. Le droit de la propriété intellectuelle contribue à définir ou à restreindre les possibilités de la concurrence sur les marchés ; le droit des pratiques anticoncurrentielles est de nature à restreindre les conditions d’exercice des droits de propriété intellectuelles.

Les développements qui suivent présenteront le regard d’un économiste sur les relations complexes entre innovation et concurrence. Dans une première partie, on se penchera sur les rapports entre concurrence et innovation du point de vue de l’analyse économique. Dans une deuxième partie, on évoquera les rapports entre protection de l’innovateur et innovation. Dans une troisième partie, on posera la question de l’interaction entre droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence pour, dans une dernière partie, examiner la jurisprudence européenne récente en matière de droit de la concurrence dans des affaires concernant la mise en œuvre de droits de propriété intellectuelle.

I – CONCURRENCE SUR LES MARCHÉS ET INNOVATION

La théorie économique suggère que la concurrence est, sauf exception, la meilleure façon de combiner la liberté des agents économiques et la recherche de l’efficience économique.

Encore faut-il faire une distinction entre deux types d’efficiences, l’efficience statique et l’efficience dynamique, qui, du point de vue collectif, sont également désirables mais qui ne sont pas nécessairement obtenues sous les mêmes conditions.

La théorie économique permet d’établir clairement un lien entre intensité de la concurrence et efficience statique.

En substance, la théorie économique suggère que le mécanisme de la concurrence forcera les entreprises à pratiquer des prix qui ne seront pas plus élevés que le coût marginal d’« opportunité » du bien ou du service produit, c’est-à-dire la valeur de ce que les facteurs nécessaires pour produire la dernière unité auraient pu produire s’ils avaient été utilisés dans la meilleure alternative possible. A l’inverse, sans ce mécanisme, le pouvoir de marché permettra au fournisseur de limiter l’offre, par rapport à celle qui serait observée en cas de concurrence, de façon à faire monter le prix au dessus du coût marginal d’opportunité du bien ou du service produit.

La restriction de l’offre par le monopole a un coût pour la collectivité. En effet, elle prive ceux des consommateurs qui auraient été prêts à payer plus que le coût marginal de production, mais moins que le prix élevé pratiqué par le monopole, de la possibilité de consommer le bien, alors qu’en situation de concurrence, ils auraient eu cette possibilité et auraient choisi de l’exercer, puisque les unités auraient été vendues à un prix inférieur au prix qu’ils auraient été prêts à payer. En outre, le monopole faisant payer les unités qu’il vend à un prix plus élevé que celui qu’il aurait pratiqué en situation de concurrence, les consommateurs qui continuent d’acheter le bien ou le service monopolisés souffrent également d’une perte dont la valeur est égale au sur-prix qu’ils payent.

La perte d’efficience statique associée à l’exercice du pouvoir de marché a donc deux composantes : l’« exclusion » de certains consommateurs, et l’« exploitation » des autres.

Le lien entre concurrence sur le marché des biens et services et efficience dynamique (c’est-à-dire investissement et progrès économique, notamment grâce à la recherche et au développement) est complexe et a donné lieu à une littérature économique aussi abondante que contradictoire.

L’une des thèses les plus connues de la littérature économique concernant la relation entre le pouvoir de marché, la taille des entreprises et le progrès technique, est celle qui fut présentée par J. Schumpeter dans « Capitalisme, Socialisme et Démocratie ». Schumpeter soutenait que les grandes entreprises et souvent les monopoles étaient « le moteur principal du progrès technique ». En réalité, J. Schumpeter faisait deux hypothèses : les entreprises sont d’autant plus innovantes qu’elles sont grandes, d’une part, et les entreprises sont d’autant plus innovantes qu’elles ont un fort pouvoir de marché, d’autre part.

Pour les partisans de Schumpeter, les hypothèses de relations positives entre taille de l’entreprise, pouvoir de marché et progrès économique, seraient justifiées par le fait que les entreprises plus importantes et plus puissantes bénéficient de conditions de financement de leurs recherches plus favorables que leurs petits concurrents, peuvent amortir le coût de leurs recherches plus facilement sur une large gamme de produits, peuvent simultanément attaquer le même problème de recherche sous différents angles, etc. Ainsi, les entreprises puissantes bénéficieraient d’avantages de financement, d’économies d’échelles et d’effets de gamme dans le processus d’innovation.

La double hypothèse de Schumpeter a connu et connaît toujours un certain succès auprès des responsables de la politique industrielle. Ainsi, dans les années soixante, Jean-Jacques Servan-Shreiber, dans son ouvrage « Le Défi Américain », fut à l’origine d’une reformulation de la politique industrielle, mettant l’accent sur la nécessité pour nos entreprises d’atteindre une plus grande taille. Dans les années récentes, certains critiques de la politique de concurrence européenne ont prôné, pour des raisons proches de celles qui avaient été avancées par Schumpeter, un retour à une politique de concentration sur les marchés et de promotion de champions nationaux.

Les critiques de l’hypothèse schumpetérienne, pour leur part, font valoir trois arguments.

Tout d’abord, si l’on peut admettre que le détenteur d’un monopole a un intérêt à toute innovation qui lui permettra d’accroître la taille de son marché en rendant les produits ou les services qu’il commercialise plus désirables pour les consommateurs, il est également vraisemblable qu’une entreprise disposant d’un fort pouvoir de marché a, toutes choses égales par ailleurs, une moindre incitation à innover que si elle était aiguillonnée par la concurrence, ne serait-ce que parce qu’elle n’a pas intérêt à mettre sur le marché de nouveaux produits qui risquent de « cannibaliser » les ventes de ses anciens produits. En outre, si certaines études empiriques suggèrent que les dépenses de recherche et développement ont tendance à augmenter avec la taille des entreprises dans de nombreux secteurs, d’autres montrent que la productivité de la recherche dans les grandes entreprises a tendance à diminuer avec la taille. Enfin, le développement des marchés de capitaux rendrait tout à fait anachronique l’idée selon laquelle il y aurait une relation directe entre la capacité d’une entreprise à dégager des excédents financiers grâce à sa taille ou à son pouvoir de marché et sa capacité de financer des efforts de recherche-développement.

L’hypothèse schumpetérienne a cependant été quelque peu affinée au cours du temps et certains économistes en présentent désormais une version moderne qui apparaît plus subtile que celle qui avait été originellement présentée. Cette version moderne repose sur une distinction entre le cas des entreprises dont le pouvoir de marché est durable, car l’accès à leur marché est protégé par de solides barrières à l’entrée, et le cas des entreprises qui bénéficient d’un pouvoir de marché mais dont ce pouvoir est plus fragile car les barrières à l’entrée sur leur marché sont plus fragiles.

Lorsque le pouvoir de monopole est fragile parce qu’il n’est pas durablement protégé par des barrières à l’entrée, il se peut que l’entreprise soit plus incitée à innover que si elle était en situation de concurrence. Dans un tel cas, en effet, compte tenu des importants profits réalisés grâce à sa situation monopolistique de court terme, l’entreprise aura plus à perdre en cas d’arrivée d’un nouvel entrant sur le marché que si elle était dans une situation de concurrence. Elle aura donc plus d’intérêt à se protéger par l’innovation.

Les études empiriques sur la relation entre innovation et concurrence sur les marchés de biens et services sont complexes et leurs résultats fragiles pour au moins deux raisons ; comme nous venons de le voir, tout d’abord, on peut faire de très nombreuses hypothèses sur le sens de la relation entre pouvoir de marché et innovation de telle sorte que pour trancher entre ces différentes hypothèses, il faudrait tester des modèles extrêmement complexes, nécessitant des recueils de données qui sont souvent pratiquement impossibles à réaliser.

Par ailleurs, la mesure de l’intensité de l’innovation est elle-même fort complexe. Doit-on mesurer l’intensité de l’innovation par la valeur des budgets de recherche et de développement, par le nombre de brevets déposés, par le nombre de brevets exploités, ou encore par le nombre de brevets exploités pondérés par la valeur commerciale de chacun ? Dans ce dernier cas, doit-on apprécier la valeur commerciale de l’innovation sur les premières années de sa mise en œuvre, la totalité de la durée de vie du brevet ou encore la totalité de la vie commerciale du procédé ou du bien résultant de l’innovation ?

Pour autant que l’on puisse s’y référer, les études empiriques que l’on synthétisera ici de façon certes trop rapide, suggèrent les enseignements suivants : le pouvoir de monopole absolu, comme la concurrence vive, semblent être des facteurs qui réduisent l’incitation à l’innovation (ou la productivité de la recherche). En revanche, les industries oligopolistiques, où les entreprises ont un certain pouvoir de marché, mais où ce pouvoir de marché n’est pas exclusif d’une certaine rivalité entre elles, semblent contribuer à l’innovation proportionnellement plus que les industries purement compétitives ou purement monopolisées.

Certains auteurs estiment cependant que la foi que l’on peut attribuer aux observations statistiques est limitée et qu’il est possible que le résultat obtenu soit dû au fait que la relation entre concurrence et contribution au progrès économique n’est pas la même dans toutes les industries (rendant illusoire le projet de trouver une loi de variation entre pouvoir de monopole et contribution au progrès économique qui soit applicable à tous les secteurs de l’économie).

Aussi, du point de vue de l’analyse économique, la relation entre innovation et concurrence sur les marchés de biens et services est loin d’être simple.

II – INNOVATION ET PROTECTION DE L’INNOVATEUR

Que la concurrence sur le marché de biens ou services soit un facteur propice ou non à l’innovation, celle-ci n’interviendra que si les innovateurs sont protégés d’une certaine forme de concurrence.

Pour comprendre la nécessité de cette protection, il est utile de souligner trois éléments économiques qui caractérisent l’innovation.

En premier lieu, la mise sur le marché d’un produit ou d’un service comportant une innovation ou l’adoption d’un processus innovant permet dans certains cas aux tiers de les copier et de disposer de l’innovation, sans avoir à supporter les frais de recherche et développement payés par l’innovateur. La copie ou l’imitation peuvent fréquemment être faites à des coûts très faibles, comme le montre la controverse actuelle sur le téléchargement des œuvres musicales ou audiovisuelles ou les discussions qui ont lieu au plan international sur la question de la mise sur le marché de médicaments génériques pour le traitement du sida.

En deuxième lieu, l’innovation a généralement un coût fixe important pour l’innovateur (les coûts de recherche et de développement ayant permis l’innovation), cependant que le produit ou le service qui contient l’innovation a fréquemment un coût marginal de production extrêmement faible. Tel est le cas, par exemple, dans le secteur pharmaceutique, où le coût de recherche et développement pour la découverte d’une nouvelle molécule est de l’ordre de cinq milliards d’euros, mais où le coût de fabrication d’un médicament incorporant une telle molécule est de quelques centimes d’euros par dose unitaire. Tel est également le cas dans le domaine de la musique et des films ou dans celui des composants électroniques.

Dans ces conditions, si le produit issu de l’innovation est soumis à une concurrence sur le marché, son prix de vente s’alignera sur le coût marginal d’« opportunité » (qui représente des coûts variables) et l’innovateur n’aura aucune chance de récupérer les coûts fixes investis dans la recherche et le développement.

En troisième lieu, cependant, le progrès de la collectivité suppose que les innovations donnent lieu à un processus de diffusion qui permette à tous d’en profiter. C’est ainsi que le stock de connaissances collectives peut s’accroître.

Il résulte des deux premières caractéristiques qu’une certaine protection contre la concurrence est nécessaire pour permettre d’espérer la rentabilisation des efforts de recherche et de développement. Il résulte de la troisième caractéristique que la protection de l’innovation ne saurait être définitive.

Mais il convient de souligner que le droit de propriété intellectuelle n’est pas la seule source de protection contre la concurrence permettant à l’innovateur de rentabiliser son investissement en recherche et développement.

Ainsi, par exemple, les entreprises peuvent s’engager dans la recherche et le développement non pas tant parce qu’elles veulent être les premières à déposer un brevet dans un domaine particulier, mais afin de bénéficier d’un avantage commercial au moins temporaire en mettant un produit nouveau sur le marché avant les autres, ou en utilisant un nouveau processus de production plus efficace que celui de leurs concurrents.

Plusieurs études économiques établissent que, dans le secteur des semi-conducteurs, l’avantage commercial, associé au fait d’être le premier à proposer un produit innovant, est un déterminant plus important de l’effort de recherche que la perspective de bénéfices associés au dépôt d’un brevet.

Selon une étude de Edwin Mansfield, confirmée par plusieurs autres études, il semble que le souci de protéger l’innovation par l’obtention d’un droit de propriété intellectuelle ne soit un déterminant important de la recherche et du développement que dans l’industrie pharmaceutique et dans l’industrie chimique. Au contraire, selon l’étude de Mansfield, les entreprises de secteurs comme l’automobile, l’équipement de bureau, le textile et le caoutchouc affirment unanimement que la possibilité d’obtenir un droit de propriété intellectuelle n’est pas essentielle pour leurs décisions de recherche ou pour l’introduction de produits nouveaux.

Pour atteindre leur objectif économique, là où ils constituent un déterminant important de la recherche et du développement, c’est-à-dire en particulier pour les innovations qui peuvent être imitées rapidement et à faible coût, les droits de propriété intellectuelle ont donc un triple objectif.

D’abord, une exclusivité de réalisation, d’utilisation et de cession d’une invention, limitée dans le temps, dans l’espace et dans son champ, va être offerte à l’inventeur. La protection contre la concurrence sera garantie par la possibilité pour l’innovateur de poursuivre pour contrefaçon tout tiers soupçonné de recourir au procédé breveté ou de copier l’objet considéré. La possibilité d’obtenir une telle exclusivité va intensifier la concurrence ex-ante entre les innovateurs pour l’obtention de l’innovation.

Ensuite, une fois l’innovation réalisée, le fait même que le détenteur du droit dispose d’une exclusivité d’exploitation va empêcher les tiers de faire des imitations de cette innovation (qui n’aurait aucune valeur sociale) mais les inciter à chercher ailleurs, c’est-à-dire à produire de nouvelles innovations (qui accroissent le stock de connaissances). Le droit de propriété intellectuelle, qui va limiter la concurrence ex post, va également inciter les innovateurs à diversifier le champ de leurs recherches.

Enfin, la diffusion de l’innovation va permettre aux tiers de concurrencer librement l’innovateur, ou bien par la possibilité d’octroi d’une licence obligatoire à un tiers qui en ferait la demande pendant la durée de validité du droit de propriété intellectuelle, si l’inventeur n’a pas exploité son invention dans un certain délai, ou bien automatiquement, à l’issue de la période de validité du brevet. C’est pour faciliter cette diffusion à l’issue de la période d’exclusivité que la demande de brevet doit comprendre un mémoire descriptif de l’invention assorti d’instructions suffisantes pour permettre à une personne compétente de produire ou de mettre en œuvre l’invention. En d’autres termes, la spécification doit être « suffisante ». Le droit de propriété permet donc la diffusion de la connaissance.

Lorsque la possibilité d’acquérir la protection que confère un droit de propriété intellectuelle constitue l’un des déterminants de l’intensité de l’effort de recherche et développement, encore faut-il, du point de vue de l’analyse économique, que le régime de la propriété intellectuelle traduise un arbitrage judicieux entre efficience statique et efficience dynamique sur le marché des biens et services.

Plus la protection offerte par le droit de la propriété intellectuelle est forte, c’est-à-dire, notamment, plus la période d’exclusivité est longue et plus le champ de la protection est large, plus le pouvoir de marché conféré à l’innovateur pourra être important et plus l’exercice de ce pouvoir de marché risquera d’entraîner d’importantes pertes d’efficacité statique (sous forme, par exemple, de prix des produits ou services résultant de l’innovation supérieure à leurs coûts marginaux d’« opportunité »). A l’inverse, plus la période de diffusion des connaissances intervient rapidement, moins les pertes d’efficacité statique seront importantes mais moins l’innovation sera rentable, décourageant ainsi les innovateurs d’investir dans la recherche et le développement et entraînant de ce fait des pertes d’efficience dynamique.

Mais les conditions de cet arbitrage ne sont pas les mêmes pour toutes les innovations ou tous les secteurs.

Comme nous l’avons déjà évoqué, du point de vue de la logique économique, une innovation coûteuse ou difficile à copier ne nécessite pas, pour être produite, une protection juridique de l’innovateur aussi importante qu’une innovation facilement imitable.

De même, il ne semble pas que l’innovation devrait être traitée de la même façon du point de vue du champ de la protection qui lui est accordée, selon que l’on est dans un secteur où le progrès technique se fait par des révolutions technologiques ou que l’on est dans un secteur où le progrès technique repose sur un processus d’amélioration continuelle par des innovations subséquentes (ou secondaires) d’innovations antérieures.

En effet, dans ce dernier cas, les innovations subséquentes augmentent la valeur de l’innovation originelle, au moins pour certains utilisateurs. Dès lors, le coût pour la collectivité de ralentir l’émergence de ces innovations secondaires (qui accroissent la valeur sociale de l’innovation d’origine) est important. En outre, l’innovateur primaire, étant celui sans lequel les innovations secondaires ne pourraient pas exister, doit légitimement, du point de vue économique, être considéré comme ayant contribué à l’intégralité de l’ensemble des innovations primaires et secondaires y afférentes.

La question qui se pose alors est de savoir comment « récompenser de manière adéquate » l’innovateur primaire dans un cas de ce type (ce qui est nécessaire non pas pour des raisons d’équité mais pour s’assurer que le flux des innovations primaires sera suffisamment important pour permettre un progrès optimal au niveau collectif).

Un droit de propriété intellectuelle très étendu augmente la probabilité que des rivaux du détenteur du droit soient reconnus coupables de contrefaçon et donne à ce dernier un plus grand pouvoir pour négocier une licence avec d’autres entreprises. Ces deux effets renchérissent le coût de la recherche pour les innovateurs secondaires. Par ailleurs, un droit de propriété intellectuelle large peut aussi, en conférant à l’innovateur primaire un pouvoir de marché important, diminuer sa propre incitation à poursuivre des recherches pour améliorer son innovation (encore que les études empiriques sur cette question ne soient pas totalement convaincantes).

Mais à l’inverse, le fait de conférer à l’innovateur une large protection peut lui permettre, dans certaines circonstances, d’organiser la recherche secondaire sur son innovation de façon efficace, en évitant des redondances. Cet avantage peut néanmoins avoir pour contrepartie un affaiblissement de la concurrence entre les équipes de recherches avec, dans certaines circonstances, le risque de diminuer la productivité de la recherche.

En outre, une définition large de la propriété intellectuelle peut également permettre d’éviter les coûts de transaction associés à la dispersion de la propriété intellectuelle. Ces coûts peuvent être particulièrement importants dans les secteurs comme l’informatique ou les semi-conducteurs. Dans de tels secteurs, où les innovateurs secondaires potentiels ont besoin d’obtenir l’accès à des centaines voire des milliers de licences pour pouvoir entreprendre leur recherche, le coût de négociation auquel ils ont à faire face est souvent très élevé au regard de ce que seraient ces coûts de transaction si, en cas de définition large des droits de propriété intellectuelle, ils n’avaient qu’à négocier avec quelques dizaines de détenteurs de droits.

Enfin, lorsque les droits sont définis de façon étroite et que les innovateurs secondaires potentiels ont besoin, pour entreprendre leurs recherches, de négocier des accords de licence avec les détenteurs de droits de propriété intellectuelle concernant des innovations primaires complémentaires, chacun des détenteurs de droit primaire a intérêt à se comporter vis-à-vis d’eux comme un monopole. On sait, depuis les travaux d’A. Cournot, que l’acquisition des ressources sera, dans ce cas, beaucoup plus onéreuse pour l’utilisateur ou l’innovateur secondaire que s’il avait à traiter avec un seul détenteur de droit de propriété intellectuelle, détenant un monopole d’exploitation sur l’ensemble des innovations dont il cherche à obtenir l’accès et que cette situation sera sous-optimale pour la collectivité.

Indépendamment de la question de l’étendue de la protection conférée aux innovateurs dans les secteurs où le progrès technique se développe principalement par l’intermédiaire d’innovations secondaires, certaines clauses contractuelles, dans les accords de licence, autorisent l’innovateur primaire à partager les revenus des innovateurs secondaires qui améliorent son innovation. Lorsque de tels contrats sont possibles, il n’est alors pas besoin de définir l’innovation primaire de façon large, pour faciliter le développement d’innovations secondaires. Cependant, de tels contrats ne sont pas toujours faciles à négocier, ne serait-ce que parce que si l’innovateur secondaire potentiel entre en négociation avec l’innovateur primaire avant d’avoir développé son innovation secondaire (afin de ne pas risquer d’investir à perte au cas où aucun arrangement ne serait possible avec l’innovateur primaire), il risque de dévoiler l’objet de sa recherche à l’innovateur primaire, qui pourrait alors, en rompant les négociations et en mettant en œuvre lui même les recherches pertinentes, le déposséder de son idée. A l’inverse, si l’innovateur secondaire attend d’avoir réalisé son innovation pour négocier un accord avec l’innovateur primaire sur la distribution des redevances entre les deux innovateurs, il se trouve en situation de faiblesse car il a déjà investi des sommes nécessaires à la recherche.

En définissant les droits de propriété intellectuelle, les offices spécialisés chargés de la gestion de ces droits jouent un rôle considérable, tant sur l’incitation à la recherche et au développement que sur la productivité de celle-ci, mais aussi sur les conditions de la concurrence pour l’innovation et de la concurrence sur les marchés.

A l’inverse, nous verrons le juge de la concurrence, en contrôlant le fonctionnement de la concurrence sur les marchés et en se penchant sur les conditions contractuelles des accords de licence, influer sur l’exercice de ces droits.

III – L’INTERPÉNÉTRATION ENTRE DROIT DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET DROIT DE LA CONCURRENCE

Le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle s’interpénètrent. D’une part, comme nous l’avons vu, la mise en œuvre du droit de la propriété intellectuelle contribue à définir les conditions de fonctionnement des marchés. D’autre part, le droit de la concurrence intervient de trois façons dans le domaine de la propriété intellectuelle. Tout d’abord, le droit de la concurrence prohibe les abus de position dominante et le juge de la concurrence est ainsi conduit à contrôler les stratégies mises en œuvre par les détenteurs d’une telle position, même lorsque ceux-ci tirent leur pouvoir de marché d’un droit de propriété intellectuelle. D’autre part, le droit de la concurrence prohibe les conventions anticoncurrentielles et le juge de la concurrence peut donc avoir à connaître, dans certaines circonstances, des rapports entre détenteur d’un droit de propriété intellectuelle et ses licenciés. Enfin, le droit de la concurrence contrôle les fusions ou concentrations anticoncurrentielles et la mise en œuvre de ces dispositions peut conduire à exiger que certains détenteurs de droit de propriété intellectuelle abandonnent certains de ces droits comme condition pour autoriser une opération de concentration.

Il existe ainsi de nombreuses circonstances où l’exercice du droit de propriété intellectuelle peut poser des problèmes de concurrence et où les autorités et juridictions chargées de mettre en œuvre le droit de la concurrence peuvent être appelées à examiner des clauses contractuelles figurant dans des accords de licence, des refus de conférer des licences ou des transactions transférant des droits de propriété intellectuelle.

Au titre de ces pratiques on peut citer, par exemple, dans le domaine des brevets :

– Le refus unilatéral de licencier ou l’octroi de licence à des taux de redevance inéquitables ou abusives.

– La thésaurisation de brevets par laquelle des entreprises essaient de s’entourer d’une muraille de droits de propriété intellectuelle pour acquérir ou protéger une position dominante (ou pour les utiliser comme monnaie d’échange lors de négociations avec des sociétés dont elles risquent de contrefaire les brevets).

– Les revendications sur les inventions ultérieures, qui consistent à fonder les redevances de la licence sur la base des recettes générées par un produit en aval, qu’il soit ou non fabriqué à l’aide de la technologie faisant l’objet de la licence. De telles clauses peuvent être utilisées lorsqu’une innovation est de nature à permettre d’inventer des produits en aval, mais qu’il est a priori difficile d’établir ce que serait une valeur de licence équitable. Elles peuvent, en revanche, permettre à une entreprise d’engranger des bénéfices sur des marchés sans lien avec celui sur lequel elles ont un pouvoir de marché, grâce à leur droit de propriété intellectuelle.

– Les mécanismes de rétrocession de licence qui imposent au concessionnaire de céder au concédant les droits sur toute technologie ultérieure que le concessionnaire fait breveter. De tels mécanismes, qui peuvent contribuer à des transferts efficients et des améliorations de technologie qui n’auraient pas pu avoir lieu autrement (par exemple, lorsque le concessionnaire a peu de capitaux pour financer une amélioration de la technologie), peuvent aussi servir à étendre le contrôle d’un concédant à des produits qui auraient pu constituer des substituts du produit pour lequel il a un droit de propriété intellectuelle.

– Les groupements de brevets par lesquels plusieurs parties attribuent ou accordent une licence exclusive sur leurs droits de propriété intellectuelle à une entité distincte, qui contrôle alors la concession de licence sur le portefeuille de brevets aux membres du groupement ou, s’il s’agit d’un groupement « ouvert », à une tierce partie.

De tels groupements de brevets, lorsqu’ils concernent des droits de propriété intellectuelle complémentaires, peuvent profiter à la fois aux détenteurs et aux utilisateurs de ces droits en facilitant l’intégration de technologies complémentaires, en réduisant les coûts de transaction, en facilitant la suppression des situations de blocage et en évitant des procès en contrefaçon de brevet.

Mais ils peuvent également faciliter la collusion sur les marchés de produits en aval, exclure des technologies concurrentes et réduire la concurrence sur l’innovation, notamment lorsqu’ils concernent des droits de propriété intellectuelle non complémentaires, dans les cas où les membres du groupement ne peuvent concéder de licences individuellement (en dehors du groupement).

– Les restrictions sur les prix que le licencié peut facturer pour des produits utilisant la technologie sous licence. Ces restrictions peuvent cependant, selon les cas, avoir des effets verticaux (si le détenteur du droit de propriété intellectuelle et son licencié ne sont pas sur le même marché de biens) ou horizontaux (si le détenteur du droit de propriété intellectuelle et son licencié sont sur le même marché). Elles peuvent concerner des prix maximaux ou des prix minimaux.

En ce qui concerne le contrôle de la concentration, les autorités de concurrence peuvent avoir à connaître de situations où l’un des effets d’une concentration est de permettre aux parties de réunir un large portefeuille de droits de propriété intellectuelle. La question alors posée est celle de savoir si, compte tenu de l’existence d’autres barrières à l’entrée, la détention d’un large portefeuille de droits de propriété intellectuelle rend encore plus improbable l’émergence d’une concurrence sur le marché pertinent et si le fait de concéder des licences obligatoires pour une partie ou la totalité de ce portefeuille de droits de propriété ou le fait de céder certains de ces droits constitue un remède suffisant pour restaurer les conditions de la concurrence.

Incontestablement donc, le droit de la concurrence peut intervenir sur les conditions d’utilisation des droits de propriété intellectuelle. En d’autres termes, il ne se contente pas de faire en sorte que les conditions de la concurrence entre les acteurs du marché soient aussi ouvertes que possible pour faciliter l’émergence d’une concurrence sur les biens et sur l’innovation, il s’assure également que les innovateurs n’utilisent pas dans des conditions abusives le pouvoir de marché qu’ils détiennent individuellement ou collectivement, notamment grâce à leurs droits de propriété intellectuelle, pour entraver la concurrence sur les marché des biens et services ou sur le marché de l’innovation.

En cela, le juge de la concurrence peut être amené à limiter l’exercice de ces droits, mais seulement lorsque le droit de propriété intellectuelle confère à son auteur un pouvoir effectif de marché.

L’une des questions importantes, fortement débattue, est celle des critères qui doivent être utilisés sous l’angle du droit de la concurrence pour encadrer l’exercice des droits de propriété intellectuelle. C’est d’ailleurs pour limiter le champ des incertitudes concernant le système de la propriété intellectuelle et la mise en œuvre du droit de la concurrence, que l’Union Européenne, le Japon et les États-Unis, ont publié des lignes directrices, en ce qui concerne les contrats de concession de licence.

Lorsque l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle est examiné sous l’angle de l’exercice abusif d’une position dominante ou d’une convention potentiellement anticoncurrentielle, cet examen fournit l’occasion au juge ou à l’autorité de concurrence de faire un bilan entre le souci de concurrence et la nécessaire protection de l’innovateur. Une des principales questions est celle de savoir si cette analyse concurrentielle risque d’aboutir à ce que le juge de la concurrence « retaille » les droits de propriété intellectuelle qu’il n’a pas vocation, en principe, à définir et, dans le cas d’une réponse affirmative, quels critères il devrait appliquer pour ce faire. La question se pose pour deux raisons principales.

En premier lieu, lorsqu’un juge ou une autorité de concurrence examine la question de savoir si un droit de propriété intellectuelle est utilisé d’une façon qui constitue un abus de position dominante, ils examinent un cas particulier et non le système général de protection de la propriété intellectuelle. Dès lors, ils peuvent penser que leur décision, même si elle limite l’exercice du droit particulier de propriété intellectuelle examiné, n’a pas vocation à remettre en cause le droit de la propriété intellectuelle dans son ensemble. Pourtant l’accumulation de décisions individuelles prises au nom du droit de la concurrence peut avoir pour effet de fragiliser la confiance que les innovateurs mettent dans le droit de la propriété intellectuelle comme moyen de protéger et de favoriser l’innovation.

En second lieu, il importe de rappeler une différence d’approche importante entre l’analyse économique et les praticiens du droit de la concurrence. L’analyse économique, comme il a été précédemment mentionné, suggère que ne devraient être prohibées que les pratiques qui ont un effet net négatif sur le surplus global. En d’autres termes, lorsqu’une pratique anticoncurrentielle est de nature à augmenter le surplus du producteur et à diminuer le surplus du consommateur, c’est l’effet net sur le surplus global qui devrait guider la réflexion.

Pourtant, dans la plupart des pays occidentaux, et en Europe en particulier, le droit de la concurrence est davantage conçu comme un instrument de protection des intérêts du consommateur que comme un instrument destiné à assurer la maximisation du surplus global de la collectivité. Dès lors, un poids plus important que ce qui serait suggéré par l’analyse économique est accordé par les juges et par les autorités chargées de mettre en œuvre le droit de la concurrence, à l’effet de diminution du surplus du consommateur à court terme, résultant des pratiques anticoncurrentielles. Il en résulte une plus grande sévérité dans l’appréciation des pratiques qui, tout en étant l’expression de l’exploitation d’un pouvoir de marché, peuvent avoir également pour effet d’augmenter l’efficacité productive.

Certes, de nombreux droits de la concurrence et, en particulier, le Code de commerce français, prévoient la possibilité d’exempter, dans certaines conditions restrictives, de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles celles qui contribuent au progrès économique, et cette notion de progrès économique peut inclure, non seulement l’amélioration de l’efficience statique, mais aussi l’amélioration de l’efficience dynamique.

Cependant, le fait que, dans le droit de la concurrence national et européen, l’exemption ne peut être accordée que si les gains d’efficience ont été transférés aux consommateurs, a pour conséquence que les conditions légales d’exemption sont à la fois plus étroites que ce que suggérerait la prise en compte de l’analyse économique et excessivement difficiles à mettre en œuvre dans la pratique. En outre, dès lors que l’accent est mis sur la protection du surplus des consommateurs, les autorités et juridictions qui mettent en œuvre le droit de la concurrence ont naturellement tendance à accorder un poids plus important aux effets négatifs sur ce surplus, observables dans le court terme, qu’aux espoirs éventuels d’effets positifs dans le futur.

Or, comme on l’a vu, le régime de la propriété intellectuelle a précisément pour objet de permettre une exploitation exclusive du droit de propriété intellectuelle, qui peut se traduire par des pertes de surplus des consommateurs dans le court et le moyen terme, dans l’espoir d’obtenir, dans le long terme, un taux d’innovation plus important, qui intensifiera la concurrence et bénéficiera à l’ensemble de la collectivité.

Il en résulte, bien entendu, une certaine inquiétude de la part des opérateurs bénéficiant de droits de propriété intellectuelle et de la part des économistes, sur les conditions dans lesquelles les juges et les autorités mettent en œuvre le droit de la concurrence vis-à-vis des détenteurs de ces droits.

Une discussion s’est engagée au niveau international entre les économistes et les autorités de concurrence pour analyser les principes qui pourraient permettre de parer aux risques de conflit susmentionnés. Cette discussion a conduit les économistes à proposer que trois principes (originellement proposés par les professeurs Gallini et Trebilcock) soient respectés dans l’application du droit de la concurrence aux droits de propriété intellectuelle :

1) Ne pas considérer qu’un droit de propriété intellectuelle crée ou renforce nécessairement un pouvoir de marché pour le bénéficiaire du droit et procéder à un examen au cas par cas ;

2) Ne pas tenter d’utiliser le droit de la concurrence pour tenter de restreindre la portée des droits de propriété intellectuelle ;

3) N’interdire, au nom du droit de la concurrence, une clause restrictive contenue dans un accord de licence que dans les cas où la clause restrictive conduit à une situation moins concurrentielle que celle qui résulterait de l’absence totale de licence.

Le premier principe est généralement admis car il est de tradition, d’une part, que l’autorité et le juge de concurrence, saisis d’une potentialité d’abus de concurrence, définissent dans chaque cas le marché pertinent avant d’apprécier si une entreprise dispose, sur le marché préalablement défini, du pouvoir de déterminer sa politique indépendamment des autres entreprises ou des consommateurs et, d’autre part, que c’est également au cas par cas qu’est vérifiée la possibilité qu’une clause contractuelle entraîne une restriction de concurrence.

Le deuxième principe est celui au sujet duquel règne la plus grande ambiguïté. Les autorités de concurrence sont parfois tentées de considérer que les détenteurs de droits de propriété intellectuelle essaient d’élargir le champ de la protection que leur confèrent leurs droits là où les opérateurs considèrent qu’ils ne font qu’exercer légitimement le droit qu’ils détiennent. La frontière entre ce qui est une interdiction de l’abus d’un droit et ce qui est une restriction du droit est donc étroite.

Le troisième principe est le plus controversé. La question posée est celle de savoir quelle est la règle de preuve que l’autorité de concurrence ou le juge doivent appliquer lorsqu’ils examinent une clause potentiellement restrictive de concurrence dans un accord de licence.

Ils peuvent raisonner en se demandant si la situation aurait été plus concurrentielle si la clause examinée n’avait pas figuré dans l’accord de licence et décider, si tel est le cas, que cette clause constitue une violation du droit de la concurrence et doit être éliminée de l’accord de licence.

Mais ce faisant, l’autorité ou le juge de la concurrence suppose implicitement que la licence aurait été accordée même si la clause anticoncurrentielle n’avait pas figuré dans l’accord de licence. Or rien n’est moins sûr, le détenteur d’un droit de propriété intellectuelle ayant, hors les cas de licence obligatoire, la liberté de conférer une licence ou non.

Ce principe suggère qu’un raisonnement de concurrence plus respectueux des droits de propriété intellectuelle (et donc de l’innovation) et plus efficace du point de vue de la concurrence, consiste pour l’autorité de concurrence ou pour le juge à se demander si la clause anticoncurrentielle conduit à une situation pire du point de vue de la concurrence que si le détenteur du droit de propriété intellectuelle n’avait consenti aucune licence. En cas de réponse positive, la clause doit assurément être interdite car quoi que fasse le titulaire du droit de propriété intellectuelle, la situation après l’interdiction de la clause sera plus favorable du point de vue de la concurrence et que par ailleurs, le détenteur du brevet conservant sa liberté d’action de concéder ou non une licence, la mise en œuvre du droit de la concurrence n’empiétera pas sur son droit de propriété intellectuelle. En cas de réponse négative, mieux vaut ne pas interdire la clause car le détenteur du droit de propriété intellectuelle pourrait alors refuser de concéder toute licence, ce qui dégraderait la situation de la concurrence.

En application de ce principe, une clause d’un contrat de licence fixant le prix du produit vendu par le licencié ne serait pas nécessairement interdite, même si elle revient à une fixation horizontale de prix entre le détenteur du droit de propriété intellectuelle et son licencié et même si le prix de référence est un prix minimum et non un prix maximum. En effet, en l’absence de cette clause, il est possible que le détenteur du droit de propriété intellectuelle choisisse de ne pas accorder de licence. Dans cette hypothèse, le prix imposé dans le cadre de la licence n’entraîne aucune restriction de concurrence par rapport à ce qui se passerait si aucune licence n’était concédée car dans ce dernier cas le détenteur du droit de propriété intellectuelle fixerait lui même le prix de vente de tous les produits issus du droit de propriété intellectuelle.

Cette approche est assez différente de celle qui est à l’heure actuelle adoptée par les autorités de concurrence européennes. En effet, le préambule du Règlement sur le transfert de technologie qualifie de restriction injustifiable la pratique des prix imposés, et, selon l’article 4 de ce règlement d’exemption par catégorie, « l’article 1 et l’article 2 (2) ne s’appliquent pas lorsque [...] une partie a un pouvoir limité de détermination des prix, des composantes des prix ou des rabais pour les produits sous licence. »

Cette approche est, en revanche, plus proche de celle adoptée aux Etats-Unis. Selon les lignes directrices américaines, « les administrations publiques appliquent la règle de l’interdiction per se à l’encontre des prix imposés dans le contexte de la propriété intellectuelle » mais cette règle n’est pas appliquée lorsque la pratique est de nature à apporter des gains d’efficience.

Par ailleurs cette approche conduirait à ne pas considérer que les refus de licence puissent constituer des pratiques prohibées d’abus de position dominante.

IV – LA JURISPRUDENCE EUROPÉENNE

Après avoir analysé les enjeux de l’application du droit de la concurrence et les tensions éventuelles entre l’application de ce droit et la mise en œuvre du droit de la propriété intellectuelle, que peut-on dire de la mise en œuvre, par les juridictions européennes, du droit de la concurrence dans ce domaine ?

Au plan communautaire, trois affaires principales méritent d’être commentées, les affaires Volvo, Magill, et IMS, pour lesquelles les juridictions européennes ont eu, dans les années récentes, à définir les conditions dans lesquelles un refus de concéder une licence pouvait constituer un abus au regard du droit de la concurrence, et accessoirement, bien que cette dernière affaire ne concerne pas les droits de propriété intellectuelle, l’affaire Oscar Bronner.

Avant d’aborder ces arrêts on rappellera que la Cour de Justice des Communautés Européennes avait eu antérieurement l’occasion de rappeler plusieurs principes :

1) Faute d’une harmonisation communautaire des droits de propriété intellectuelle, il appartient aux Etats membres de définir le champ de ces droits.

Par exemple, dans son arrêt Parke Davis (1968), la Cour indique que « l’existence du droit de brevet ne relevant actuellement que de la législation interne, seul son usage pourrait relever du droit communautaire au cas où cet usage contribuerait à une position dominante dont l’exploitation abusive serait susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres ».

De la même façon, dans son arrêt Keurkoop (1981), la Cour dit : « La protection des dessins et modèles relève de la protection de la propriété industrielle et commerciale au sens de l’article 36, en ce qu’elle a pour objet de définir des droits d’exclusivité caractéristiques de cette propriété. En l’absence d’une unification dans le cadre de la communauté ou d’un rapprochement des législations, la fixation des conditions et des modalités de la protection des dessins et modèles relève de la règle nationale de chaque Etat membre ». Dans son arrêt Volvo, la cour rappellera son précédent Keurkoop.

2) Un droit de propriété intellectuelle ne confère pas nécessairement une position dominante sur un marché pertinent. En d’autres termes, pour appliquer le droit de la concurrence au détenteur d’un droit de propriété intellectuelle, encore faut-il se livrer à une analyse au cas par cas du ou des marchés pertinents et de la position du détenteur du droit de propriété intellectuelle sur ce ou ces marchés.

Dès 1971, dans l’arrêt Deutsche Grammophon, la Cour avait estimé, par exemple, qu’« un fabricant de supports de son, titulaire d’un droit voisin du droit d’auteur, ne possède pas, du seul fait qu’il exerce son droit exclusif de mettre en circulation les œuvres protégées, une position dominante au sens de l’article 86 du Traité ».

3) La substance d’un droit de propriété intellectuelle ne constitue pas un abus de position dominante mais l’exercice de ce droit peut constituer un tel abus.

La Cour de Justice avait considéré dans l’arrêt Parke Davis susmentionné que « les droits accordés par un Etat membre au titulaire d’un brevet d’invention ne sont pas affectés dans leur existence par les interdictions des articles 85 paragraphe 1 et 86 du traité ».

Dans son arrêt Volvo (1988), la Cour de Justice des Communautés Européennes va préciser son raisonnement en répondant à une question préjudicielle de la High Court of Justice du Royaume-Uni. Cette dernière posait notamment à la Cour la question suivante : lorsqu’un important fabricant d’automobiles, titulaire de modèles déposés qui lui confèrent, selon le droit d’un Etat membre, le droit exclusif de fabriquer et d’importer des éléments de carrosserie de rechange nécessaires à la réparation de la carrosserie d’une automobile de sa fabrication, et disposant, du fait de ce droit exclusif, d’une position dominante sur le marché de ces pièces de rechange, refuse de concéder une licence à des tiers, alors que ces tiers sont prêts à payer une redevance raisonnable pour les articles vendus sous cette licence, doit-on présumer qu’il abuse de sa position dominante au sens des dispositions du traité ?

Dans sa réponse, la Cour de Justice des Communautés Européennes va d’abord affirmer le principe selon lequel la capacité du détenteur du droit de propriété intellectuelle de refuser d’accorder une licence fait partie de « la substance du droit exclusif » dont il est titulaire et que le refus d’accorder une licence ne saurait constituer, en lui-même, un abus de position dominante.

Mais, par ailleurs, la Cour de Justice des Communautés Européennes va ajouter que l’exercice du droit par le titulaire peut relever de l’article 86, « s’il donne lieu de la part d’une entreprise en position dominante, à certains comportements abusifs, tels que le refus arbitraire de livrer des pièces détachées à des réparateurs indépendants, la fixation du prix des pièces de rechange à un niveau inéquitable ou la décision de ne plus produire de pièces de rechange pour un certain modèle alors que beaucoup de voitures de ce modèle circulent encore », à condition que ces comportements soient susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres.

En premier lieu, cet arrêt rejoint pour partie la logique économique que nous avons évoquée précédemment, en reconnaissant que le refus de concéder une licence permettant aux licenciés de concurrencer directement le détenteur du droit de propriété intellectuelle (en les autorisant à vendre les mêmes pièces détachées que celles qu’il vend) ne peut constituer en tant que tel un abus de la position dominante qu’il détient éventuellement sur le marché de ces pièces détachées.

Mais, en second lieu, l’arrêt va faire une distinction entre la substance du droit et l’exercice du droit et indiquer que l’exercice du droit peut dans certaines circonstances, par exemple lorsqu’il recèle une discrimination ou lorsqu’il se traduit par un prix de licence inéquitable ou, enfin, lorsqu’il se fait au détriment des intérêts des consommateurs, constituer un abus visé par les dispositions de l’article 86 du Traité.

Cette distinction révèle bien que la Cour de Justice des Communautés Européennes n’a pas voulu aller aussi loin que le deuxième principe susmentionné proposé par les économistes. En permettant le contrôle des conditions d’exercice du droit de propriété intellectuelle, contrôle susceptible d’aboutir, en certaines circonstances, à la prohibition du refus de licence, le droit de la concurrence va nécessairement être en position de porter atteinte, si ce n’est à la substance, du moins à la valeur du droit de propriété intellectuelle.

Pour autant, la Cour semble exercer une certaine retenue quant aux conditions dans lesquelles le refus d’accorder une licence pourrait effectivement être considéré comme abusif. En effet, elle se contente d’indiquer qu’une politique discriminatoire de licence, le refus d’exploiter le brevet ou encore des demandes de redevance « inéquitables », pourraient être des abus de l’exercice de ce droit, mais aucun de ces exemples ne concerne le simple refus d’accorder des licences.

Il semble donc acquis, grâce à la jurisprudence Volvo, que le droit de la concurrence ne permet pas de considérer comme abusif un refus de licence (dès lorsqu’il n’est pas arbitraire ou discriminatoire) opposé à des tiers qui souhaitent faire une concurrence directe au détenteur du droit de propriété intellectuelle sur un marché aval.

Dans son arrêt Magill, la Cour va préciser les conditions dans lesquelles elle considère que le refus de concéder une licence peut constituer un abus de la position dominante du détenteur d’un droit de propriété intellectuelle.

Dans cette affaire, trois sociétés de télévision britanniques ou irlandaises diffusant leurs programmes en Irlande avaient donné des licences à des journaux pour annoncer un jour à l’avance (en semaine) ou deux jours à l’avance (le week-end) des informations sur leurs programmes. Chacune des sociétés de télévision publiait, par ailleurs, ses propres programmes hebdomadaires.

Magill TV Guide Ltd, un éditeur irlandais, avait décidé de produire un guide hebdomadaire rassemblant les informations concernant la programmation des chaînes des trois sociétés de télévision. Les chaînes refusant de lui octroyer des licences pour la publication de leurs grilles de programme, dont un tribunal irlandais avait dit qu’elles constituaient des œuvres littéraires au sens du Copyright Act, Magill déposa une plainte à la Commission Européenne, alléguant que ces refus de licence constituaient un abus de position dominante des sociétés de télévision.

Dans son arrêt, la Cour de Justice s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence précédente sur deux points.

Tout d’abord, elle va rappeler que le simple fait d’être titulaire d’un droit de propriété intellectuelle ne saurait, en soi, conférer au détenteur du droit une position dominante.

Toutefois, dans son considérant 47, elle va estimer qu’au cas d’espèce « par la force des choses », les sociétés de télévision concernées disposent ensemble d’un monopole de fait « sur les informations servant à confectionner les grilles des programmes de télévision captés par la plupart des foyers en Irlande et 30 à 40 % des foyers en Irlande du Nord ». Pour la Cour, les requérantes ont ainsi le pouvoir de faire obstacle à l’existence d’une concurrence effective sur le marché des hebdomadaires de télévision.

Par ailleurs, la Cour va rappeler, mais en l’infléchissant quelque peu, sa jurisprudence Volvo, en énonçant que « l’exercice du droit exclusif par le titulaire peut, dans des circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif ». Dans cette formulation, la Cour qualifie de circonstances exceptionnelles les conditions dans lesquelles l’exercice d’un droit de propriété peut donner lieu à un comportement abusif.

Mais, finalement, elle va considérer que le refus des sociétés de télévision de licencier Magill constitue un abus de position dominante, en caractérisant les circonstances exceptionnelles du cas d’espèce de la façon suivante : « Tel est le cas lorsque des sociétés de télédiffusion se prévalent du droit d’auteur conféré par la législation nationale pour empêcher une autre entreprise de publier des informations (la chaîne, le jour, l’heure et le titre des émissions), assorties de commentaires et d’images, obtenus indépendamment desdites sociétés, sur une base hebdomadaire, dès lors que, en premier lieu, ce comportement fait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau, un guide hebdomadaire complet des programmes de télévision, que les sociétés intéressées n’offrent pas, et pour lequel existe une demande potentielle de la part des consommateurs, ce qui constitue un abus suivant l’article 86, deuxième alinéa, sous b), du traité, que, en deuxième lieu, le refus n’est justifié ni par l’activité de radiodiffusion télévisuelle ni par celle d’édition de magazines de télévision, et que, en troisième lieu, les sociétés intéressées se réservent, par leur comportement, un marché dérivé, celui des guides hebdomadaires de télévision, en excluant toute concurrence sur ce marché puisqu’elles dénient l’accès à l’information brute, matière première indispensable pour créer un tel guide ».

En d’autres termes, un refus de licence peut être un abus de position dominante si ce refus injustifié, en faisant obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle, permet à l’auteur du droit de propriété intellectuelle d’exclure toute concurrence sur un marché aval sur lequel il est présent.

Il ressort donc de la comparaison entre les arrêts Volvo et Magill que lorsque la demande de licence n’a pas pour effet de permettre l’apparition d’un produit nouveau, mais simplement pour effet de permettre au licencié de concurrencer directement le détenteur du droit de propriété intellectuelle, en offrant un bien identique au sien, la Cour de Justice des Communautés Européennes accepte plus facilement que le détenteur du droit de propriété intellectuelle puisse refuser de licencier.

En revanche, lorsque le refus de licencier aboutit à empêcher de façon injustifiée la création d’un produit nouveau, qui concurrencerait sur un marché aval les produits mis sur le marché par le détenteur du droit de propriété intellectuelle, le refus de licencier constitue un abus de position dominante.

En d’autres termes, pour que le refus de licence puisse être prohibé par le droit de la concurrence, il faut qu’il ralentisse ou empêche l’innovation (concurrentielle) sur un marché aval, c’est-à-dire en quelque sorte que le refus de licence soit utilisé dans un but qui est précisément contraire à l’objet du régime de propriété intellectuelle qui le permet.

La Cour de Justice des Communautés Européennes sera d’ailleurs conduite dans son arrêt IMS à confirmer cette interprétation en disant (dans ses paragraphes 48 et 49) que :

« dans la mise en balance de l’intérêt relatif à la protection du droit de propriété intellectuelle et à la liberté d’initiative économique du titulaire de celui-ci, d’une part, avec l’intérêt relatif à la protection de la libre concurrence, d’autre part, ce dernier ne saurait l’emporter que dans le cas où le refus d’octroyer une licence fait obstacle au développement du marché dérivé au préjudice des consommateurs.

Dès lors, le refus d’une entreprise en position dominante de donner accès à un produit protégé par un droit de propriété intellectuelle, alors que ce produit est indispensable pour agir sur un marché dérivé, ne peut être considéré comme abusif que dans le cas où l’entreprise qui a demandé la licence n’entend pas se limiter, en substance, à reproduire des produits ou des services qui sont déjà offerts sur le marché dérivé par le titulaire du droit de propriété intellectuelle, mais a l’intention d’offrir des produits ou des services nouveaux que le titulaire n’offre pas et pour lesquels existe une demande potentielle de la part des consommateurs « .

Par ailleurs, l’arrêt Magill impose une deuxième condition pour qu’un refus de licence puisse constituer un abus de position dominante prohibé. Encore faut-il que cette licence soit strictement nécessaire à l’apparition du produit nouveau concurrençant, sur le marché aval, le produit du détenteur de droits de propriété intellectuelle.

On se rappelle que dans son arrêt Magill la Cour avait en effet relevé dans son paragraphe 53 que : « les requérantes (...) étaient, par la force des choses, les seules sources de l’information brute sur la programmation, matière première indispensable pour créer un guide hebdomadaire de télévision » de telle sorte que l’innovation sur le marché aval qui était susceptible de développer la concurrence faite aux produits des détenteur de droit de propriété intellectuelle ne pouvait voir le jour si ceux-ci refusaient une licence à Magill.

Dans son arrêt Oscar Bronner, dans lequel elle se réfère explicitement à l’arrêt Magill, la Cour de Justice des Communautés Européennes a précisé ce qu’elle entendait par le caractère « indispensable » de l’accès à un droit de propriété nécessaire pour qu’un refus de cet accès puisse être considéré comme un abus de position dominante au regard du droit de la concurrence.

Elle a ainsi indiqué que ce caractère indispensable devait s’entendre en ce sens qu’il n’existait aucun substitut réel ou potentiel à l’accès au droit de propriété concerné. Ainsi s’il existe d’autres moyens (de réaliser l’innovation), et même si ces moyens sont moins avantageux, la Cour ne considèrera pas que l’accès au droit de propriété (intellectuelle) est indispensable.

En d’autres termes, il faut que le droit de propriété intellectuelle ait le caractère d’une facilité essentielle pour que le refus de licence puisse être considéré comme un abus de position dominante.

On voit ainsi que les conditions dans lesquelles la Cour de justice des Communautés Européennes est prête à admettre qu’un refus de licence puisse constituer un abus de position dominante sont définies de façon restrictive. Il ne suffit pas que ce refus de licence limite la concurrence, il faut qu’il empêche une innovation sur le marché aval ; il ne suffit pas que l’accès à ce droit soit utile pour le développement de l’innovation, il faut qu’il soit strictement indispensable ; il ne suffit pas que la concurrence sur le marché aval soit restreinte par le refus, il faut qu’elle soit anéantie.

CONCLUSION

Les arrêts IMS et Oscar Bronner de la Cour de justice des communautés européennes ont été de nature à rassurer ceux qui craignaient que l’arrêt Magill ne consacre un empiétement, qu’ils estimaient inacceptable, par le droit de la concurrence sur le droit de la propriété intellectuelle.

La crainte exprimée à l’époque était que les juridictions européennes, comme d’ailleurs les autorités nationales, adoptent des critères de définition trop larges d’une facilité essentielle et n’interdise trop facilement le refus de concéder des licences.

Cette crainte était fondée, notamment, sur le fait qu’en Europe le simple refus de vente par une entreprise en position dominante, même si elle ne détient pas une facilité essentielle, peut constituer un abus de sa position dominante. Les précisions de la Cour tant dans l’affaire IMS que dans l’affaire Oscar Bronner sont donc bienvenues.

Au total, il ressort donc que sous l’angle du droit communautaire de la concurrence, les détenteurs de droit de propriété intellectuelle sont traités de façon plus protectrice que les détenteurs de droits de propriété matérielle. En effet, un refus d’accès à un actif constituant une infrastructure essentielle peut constituer un abus de la position dominante du propriétaire de cette infrastructure, même si les demandeurs d’accès ambitionnent uniquement de le concurrencer directement sur un marché aval. Dans le cas de la propriété intellectuelle, encore faut-il, pour que le refus de licence soit condamnable, que les candidats à la licence demandent celle-ci pour contribuer eux-mêmes à l’innovation et non pour concurrencer directement, par simple imitation, le détenteur du droit de propriété intellectuelle.

Cette plus grande réticence à octroyer, au nom du droit de la concurrence, des licences obligatoires en matière de droits de propriété intellectuelle qu’en matière de droit de propriété matérielle présente, à nos yeux, deux justifications :

– Un droit de propriété intellectuelle implique nécessairement une innovation, alors que tel n’est point le cas d’un droit de propriété matérielle.

– Le contenu d’un droit de propriété intellectuelle résulte d’un arbitrage délicat entre des considérations statiques et dynamiques qui affectent la production d’innovation, ce qui n’est pas non plus le cas des droits de propriété matérielle.

La position de la Cour de Justice des Communautés Européennes nous semble, enfin, cohérente (ou à tout le moins non contradictoire) avec le critère suggéré par les économistes. Si, en effet, certains économistes ont soutenu qu’un refus de licence ne devrait pas être condamné sur le seul fondement du droit de la concurrence, par respect pour la propriété intellectuelle, source d’innovation, encore faut-il noter qu’ils n’ont pas envisagé le cas où ce refus de licence, outre son aspect anticoncurrentiel, avait pour effet (ou pour objet) de limiter l’innovation.

Il reste à espérer que l’harmonieuse synthèse entre l’approche économique et juridique observée en ce qui concerne le traitement des refus de licence s’étendra au domaine des clauses contractuelles contenues dans les accords de licence.