Droit de la concurrence

Pratique anticoncurrentielle - Abus de position dominante - Infrastructures essentielles

Chambre commerciale, 12 juillet 2005 (Bull. n° 163)

Par cet arrêt, la chambre commerciale a entendu rappeler les limites de l’utilisation de la théorie dite des “facilités ou ressources ou infrastructures ou installations essentielles”.

La notion de “facilité essentielle” est à l’origine une création des tribunaux américains appliquant les dispositions du Sherman Act prohibant la monopolisation. Elle a été reprise en droit communautaire et en droit français de la concurrence dans le cadre de l’ouverture à la concurrence de marchés jusqu’alors gérés par des monopoles publics, puis a été étendue à d’autres domaines de l’activité économique. Voir notamment décision 94/19/CE de la Commission du 21 décembre 1993 (Sea Container/ Sealink) et les directives européennes relatives à la libéralisation du secteur des télécommunications.

Cette théorie repose sur l’idée que celui qui, en situation de monopole ou de domination sur un marché, détient une infrastructure essentielle, non reproductible dans des conditions économiques raisonnables, ressource sans laquelle des concurrents ne pourraient servir leurs clients ou exercer leur activité, peut être contraint de permettre à ses concurrents d’accéder à cette ressource, afin de protéger le jeu de la concurrence sur un marché aval, amont ou complémentaire.

Une telle contrainte porte atteinte tant à la liberté contractuelle qui implique le droit de choisir ses partenaires qu’au droit de disposer librement de sa propriété. Elle doit donc être non seulement justifiée par la préservation de l’ordre public de la concurrence, mais aussi encadrée afin d’éviter que l’intervention de l’autorité publique n’ait pour effet de décourager l’investissement.

C’est ce que rappelle la Cour de justice des communautés européennes (arrêt Oscar Bronner/ Mediaprint C-07/97 du 26 novembre 1998) en suivant les conclusions de l’avocat général Jacobs (point 57) : “La justification, sur le plan de la politique de la concurrence, d’une immixtion dans la liberté de contracter d’une entreprise dominante exige souvent de procéder à une soigneuse mise en balance de considérations divergentes. Sur le long terme, il est généralement favorable à la concurrence, et dans l’intérêt des consommateurs, de permettre à une société de réserver à son propre usage les installations qu’elle a développées pour les besoins de son activité. Par exemple, si l’accès à une installation de production, d’achat ou de distribution était trop aisément accordé, un concurrent ne serait pas incité à créer des installations concurrentes. Ainsi tandis que la concurrence s’amplifierait à court terme, elle se réduirait à long terme. De surcroît, une entreprise dominante serait moins encouragée à investir dans des installations efficaces si ses concurrents pouvaient, sur demande, en partager les bénéfices. Ainsi, le simple fait qu’une entreprise conserve un avantage sur un concurrent en se réservant l’usage d’une installation ne saurait justifier d’exiger l’accès à celle-ci...Il est important de ne pas perdre de vue, en appréciant ce problème, que l’objectif premier de l’article 86 (devenu 82 traité CE) est d’empêcher les distorsions de concurrence - et, en particulier, de sauvegarder les intérêts des consommateurs - plutôt que de protéger la position des concurrents particuliers.”

La jurisprudence montre qu’une “facilité” essentielle peut être tant une infrastructure ou un équipement qu’un produit ou un service, voire dans une certaine mesure un droit de propriété intellectuelle. Ainsi une installation portuaire, une hélistation (Conseil de la concurrence n° 96-D-51 du 3 septembre 1996, confirmé par la cour d’appel de Paris le 9 septembre 1997), un réseau câblé (Paris, 15 mars 1999)...des grilles de programmation de télévision (CJCE Magill, C-241/91 et C-242/91 du 6 avril 1995 estimant que des chaînes de télévision, se prévalant d’un droit d’auteur sur leurs grilles de programmes pour interdire la publication de ces grilles dans un guide hebdomadaire de télévision édité par des tiers, abusaient de leur position dominante. Ce refus non justifié faisait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau non offert par les chaînes qui, seules à détenir l’information brute, se réservaient ainsi le marché dérivé des guides en y excluant toute concurrence.) Voir également CJCE IMS, C-418/01 du 29 avril 2004 (réponse à questions préjudicielles).

Pour être qualifiée d’“essentielle”, une ressource possédée par une entreprise en monopole ou en position dominante doit notamment être :
- indispensable ou strictement nécessaire pour l’opérateur qui offre un produit ou un service sur le marché amont, aval ou complémentaire de celui sur lequel le détenteur de l’infrastructure domine : aucune solution, même moins avantageuse, ne peut remplacer techniquement ou économiquement la ressource en cause,
- impossible ou du moins considérablement difficile à reproduire dans des conditions économiques raisonnables par des concurrents, seuls ou associés.(Cf avis n° 02-A-08 du Conseil de la concurrence du 22 mai 2002)

Ainsi, dans l’arrêt Oscar Bronner précité, la Cour de justice des communautés européennes, a considéré, au regard de l’article 86 (devenu 82) du traité CE, que ne présentait pas un caractère abusif le refus par Mediaprint, entreprise de presse en position dominante sur le marché des quotidiens dans un Etat membre, d’intégrer contre rémunération appropriée la distribution d’un quotidien concurrent dans son propre système de portage à domicile de journaux. Bien que ce concurrent puisse ne pas être en mesure de créer ou d’exploiter, dans des conditions économiques raisonnables, seul ou en collaboration avec d’autres éditeurs, son propre système de portage à domicile, il dispose de solutions de remplacement, quoique moins commodes pour effectuer sa distribution.

Ce n’est que si une ressource détenue par une entreprise (ou un groupe d’entreprises) dominante revêt un caractère essentiel que son libre accès, s’il est possible, doit être ouvert et offert dans des conditions justes et non discriminatoires aux entreprises pour lesquelles cet accès est incontournable.

Par ailleurs, s’agissant des conditions de prononcé des mesures conservatoires, l’arrêt commenté doit être rapproché de la jurisprudence issue d’un arrêt de la chambre commerciale du 18 avril 2000 (Bull. n° 75) et réaffirmée en 2005 (Com, 8 novembre 2005, Bull. n° 220 rapporté ci-après).

Conseil de la concurrence - Décision - Mesures conservatoires - Adoption - Conditions

Chambre commerciale, 8 novembre 2005 (Bull. n° 220)

Par cet arrêt, la chambre commerciale réaffirme sa jurisprudence du 18 avril 2000 (Bull. n° 75) relative aux conditions d’octroi de mesures conservatoires sur le fondement de l’article L. 464-1 du code de commerce.

Ce texte dispose que : “ Le Conseil de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l’économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article L. 462-1 ou des entreprises, et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires.
Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante.
Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence.”

Les conditions relatives à l’atteinte immédiate et grave à laquelle il est urgent de remédier et au lien de causalité entre cette atteinte et la pratique dénoncée ne posent guère de difficultés théoriques. Celle relative à la “pratique dénoncée” fait l’objet d’interprétations divergentes.

La demande de mesures conservatoires ne pouvant être formée qu’accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence (article 42 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002), des mesures conservatoires ne peuvent être accordées que si la saisine au fond est a priori recevable. Il est donc à tout le moins nécessaire que les faits dénoncés soient étayés d’éléments suffisamment probants et susceptibles d’être qualifiés de pratique anticoncurrentielle.

La chambre commerciale avait, dans un premier temps, pensé qu’il fallait exiger plus et subordonnait le prononcé de mesures conservatoires à l’existence de pratiques manifestement illicites. (Com, 7 avril 1992, Bull. n° 153 ; Com, 4 février 1997, Bull. n° 41)

La chambre est revenue sur sa position en affirmant, dans l’arrêt précité du 18 avril 2000, que le Conseil de la concurrence peut prononcer des mesures provisoires, “même sans constatation préalable de pratiques manifestement illicites...dès lors que les faits énoncés et visés par l’instruction dans la procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée.”

Dans l’affaire commentée, le Conseil de la concurrence, estimant que l’existence de pratiques anticoncurrentielles imputables à deux entreprises ne pouvait être exclue, avait, le 15 avril 2004, délivré plusieurs injonctions de faire à ces sociétés.

Ces mesures avaient été annulées par la cour d’appel de Paris qui, adaptant en droit interne le standard de preuve exigé par la Commission, estimait devoir être “convaincue de l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte” pour prononcer des mesures conservatoires”.

En censurant cet arrêt, la chambre commerciale réaffirme en la précisant sa jurisprudence.

Sa position tend à conférer au Conseil de la concurrence des pouvoirs s’apparentant à ceux dévolus au président du tribunal de grande instance sur le fondement de l’article 809, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile, en cas de dommage imminent, peu important que le caractère anticoncurrentiel des faits dénoncés puisse faire l’objet d’une “contestation sérieuse”.

Cette solution a vocation à s’appliquer que la pratique dénoncée relève du droit interne ou bien du droit communautaire. (Cf Com. 14 décembre 2004, commenté au rapport annuel 2004 de la Cour de cassation).

Conseil de la concurrence - Procédure - Procédure de transaction

Chambre commerciale, 22 novembre 2005 (Bull. n° 231)

Par cet arrêt, la chambre commerciale s’est prononcée pour la première fois sur la procédure, dite de transaction, prévue par l’article L. 464-2-II du code de commerce, issu de la loi NRE du 15 mai 2001 et devenu l’article L. 464-2-III du même code : “Lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s’engage à modifier ses comportements pour l’avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l’absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié.”

Il s’agit en réalité d’une procédure de non contestation des griefs car elle n’est organisée par ce texte ni comme une procédure de transaction à proprement dit, ni comme une procédure de négociation.

Cette procédure originale, sans équivalent en droit communautaire, permet au Conseil d’accélérer la procédure en se prononçant sans rapport et d’obtenir rapidement qu’il soit mis fin aux comportements ayant justifié une notification de griefs. Elle garantit à l’entreprise concernée que la sanction prononcée sera à tout le moins inférieure à la moitié du montant maximum de la sanction encourue.

Elle peut être mise en oeuvre par le Conseil de la concurrence cumulativement avec la procédure simplifiée prévue par l’article L. 463-3 du Code de commerce (Cf avis de la Cour de cassation du 11 juillet 2005).

Dans l’affaire faisant l’objet du pourvoi, des griefs d’entente avaient été notifiés à des entreprises. L’une d’elle ne contestant pas la réalité de ces griefs et s’engageant à modifier ses comportements pour l’avenir, le rapporteur général avait proposé au Conseil d’appliquer à la sanction qu’il aurait prononcée si la réalité des griefs avait été contestée un taux de réfaction de 50%. Le Conseil, après avoir déterminé le montant de la sanction en fonction de la gravité des faits, de l’importance du dommage causé à l’économie et de la situation de l’entreprise, avait appliqué à ce montant un taux de réfaction de 20%, la sanction prononcée restant inférieure à la moitié du montant maximum de la sanction qui aurait été encourue en cas de contestation.

La cour d’appel de Paris avait rejeté le recours en annulation de la décision du Conseil formé par cette entreprise.

Le pourvoi invoquait notamment des violations de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, soutenant d’une part que la contradiction n’avait pas été respectée dès lors qu’en ne contestant pas la réalité des griefs, l’entreprise avait renoncé à son droit à un examen complet de sa cause par un tribunal, renonciation qui ne pouvait être licite en l’absence pour l’entreprise de toute possibilité de discuter du taux de réduction de la sanction, moindre que celui proposé, appliqué par le Conseil, d’autre part que l’égalité des armes avait été rompue, l’administration ayant obtenu de ne pas débattre sur les griefs alors que l’entreprise n’avait pu bénéficier d’un débat complet sur la sanction.

La chambre commerciale a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que l’entreprise, qui ne pouvait ignorer que le Conseil n’est, par application de l’article L. 464-2-III du code de commerce, pas lié par la proposition de sanction émanant du rapporteur général, avait pu bénéficier devant le Conseil, par ses observations écrites et oralement en séance, d’un débat complet sur la sanction à prononcer, débat qu’elle avait la faculté de faire porter tant sur la proportionnalité de la sanction à la gravité des faits, à l’importance du dommage causé à l’économie et à sa situation que sur la réduction de la sanction dont elle estimait devoir bénéficier en raison de son absence de contestation de la réalité des griefs.

Concurrence - Pratiques anticoncurrentielles. - Entente illicite. - Appréciation. - Marché de référence. - Qualification. - Critères. - Substituabilité des produits.

Chambre commerciale, 6 décembre 2005 (Bull. n° 240)

La délimitation du marché pertinent est l’étape préalable nécessaire à l’appréciation de l’existence de pratiques prohibées par les anciens articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenus les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

Le marché se définit comme le lieu théorique où se rencontrent l’offre et la demande de produits ou services qui sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux, mais non substituables aux autres biens ou services offerts.

La détermination de la substituabilité doit s’apprécier au besoin au regard de critères croisés et la cour d’appel doit marquer qu’elle s’est référée à des critères concrets pour se déterminer.

En l’espèce, le pourvoi reprochait à l’arrêt d’avoir retenu qu’il existait un marché pertinent du fromage de roquefort, distinct de celui des pâtes persillées, alors que, dans un avis du 6 avril 1993 relatif au rachat de la société des Caves de Roquefort, le Conseil de la concurrence avait estimé que malgré leurs caractéristiques propres, il n’apparaissait pas que les bleus et les roqueforts présentent aux yeux des consommateurs une différence fondamentale quant à leur goût au point de ne pouvoir être substitués entre eux. Il soutenait, notamment, qu’en statuant comme elle a fait, la cour d’appel n’avait pas suffisamment motivé sa décision au regard de la nécessaire sécurité juridique.

Or, dans un arrêt du 29 novembre 1994, (Bull., IV, n° 358), antérieur aux pratiques en cause, la chambre commerciale a décidé que les critères de substituabilité d’un produit permettant de délimiter le marché économique de référence peuvent s’apprécier différemment selon la nature ou les modalités de commercialisation du produit en cause, et a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir considéré que le critère du prix n’était pas l’indice absolu de la substituabilité, en présence d’autres critères tels que l’existence d’une réglementation spécifique et d’un mode de commercialisation déterminé mais surtout d’un critère relatif au goût, confirmant ainsi la prise en compte de critères qualitatifs.

Dès lors, la chambre commerciale a estimé que la cour d’appel, qui s’était déterminée au regard de critères de substituabilité admis par la doctrine économique et adoptés par la jurisprudence antérieurement aux pratiques sanctionnées, avait légalement justifié sa décision, citant, dans son arrêt, sa précédente décision pour bien caractériser l’absence d’atteinte au principe de la sécurité juridique.