Droit bancaire

Banque – Agrément – Obtention – Défaut – Sanction – Nullité (non)

(Assemblée plénière, 4 mars 2005, Bull. n° 2 ; BICC n° 621, p. 3, rapport de M. Paloque et avis de M. de Gouttes)

L’exercice d’un certain nombre d’activités professionnelles étant réglementé, la question s’est posée des conséquences de l’éventuel non-respect de cette réglementation sur la validité des contrats conclus par les professionnels concernés.

Cette question a reçu des réponses différentes de la part des chambres de la Cour de cassation, la Première chambre civile jugeant que l’exercice irrégulier d’une profession n’affectait pas la validité des actes conclus, solution retenue pour différents professionnels (banquier, huissier de justice, notaire), la Chambre commerciale, économique et financière estimant quant à elle que les prêts conclus par un banquier exerçant illégalement sa profession étaient nuls. La Chambre criminelle jugeait pour sa part que les infractions à la loi bancaire ne portaient atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier, ce dont elle déduisait l’irrecevabilité de la constitution de partie civile.

Réunie en Assemblée plénière, la Cour de cassation a décidé le 4 mars 2005 que la méconnaissance, par un établissement de crédit, de l’exigence d’agrément au respect de laquelle l’article 15 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984, codifié aux articles L. 510-10, L. 511-14 et L. 612-2 du Code monétaire et financier, subordonne son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus.

Par ailleurs, la Cour de cassation a examiné la compatibilité de l’exigence de cet agrément résultant du droit bancaire interne avec le droit communautaire en vigueur à l’époque des faits. Saisie de cette question, la Chambre commerciale avait interrogé la Cour de justice des Communautés européennes sur la possibilité, pour un Etat, de subordonner l’exercice de son activité, par un établissement bancaire appartenant à un autre Etat membre, à l’obtention d’un agrément. Celle-ci avait indiqué à quelles conditions cette exigence pouvait être compatible avec la deuxième directive n° 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989 alors applicable. Estimant ces conditions remplies, la Chambre commerciale avait jugé que l’obligation, pour un établissement de crédit belge, d’obtenir un tel agrément, était compatible avec le droit communautaire et avait cassé l’arrêt déféré qui avait jugé en sens contraire. La cour d’appel de renvoi ayant résisté à la doctrine de la Chambre commerciale, il appartenait à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation de trancher cette question.

Celle-ci a décidé que, dès lors que la cour d’appel de renvoi avait constaté que la banque en cause répondait à des règles prudentielles comparables aux exigences françaises et était soumise à une autorité de contrôle elle-même tenue d’une obligation de collaboration avec les autorités compétentes des autres Etats membres, l’obligation faite à cette banque d’implanter un établissement bancaire sur le sol français, condition nécessaire à l’obtention d’un agrément, méconnaissait le droit communautaire tel qu’interprété par la Cour de justice. En effet, ainsi que l’avait observé la Cour de justice, l’exigence d’un établissement stable dont le respect conditionnait, dans le droit interne français, l’obtention d’un agrément, était la négation de la libre prestation de services garantie par le Traité, et une telle exigence devait être indispensable pour atteindre l’objectif recherché constitué par la protection des consommateurs. Or, la cour d’appel avait relevé que l’implantation d’une succursale en France par la banque étrangère en cause n’aurait pas été de nature à garantir une protection plus grande à l’emprunteur. Il s’en déduisait nécessairement que la loi interne allait au-delà de ce qui était nécessaire pour protéger l’emprunteur et, partant, était incompatible avec le droit communautaire alors en vigueur.

Provision – Lettre d’injonction – Régularisation par paiement – Affectation prioritaire du paiement – Conditions

Chambre commerciale, 22 février 2005 (Bull. n° 30)

La Cour de cassation a eu l’occasion pour la première fois, par cet arrêt, de se prononcer sur l’interprétation à donner à la modification législative résultant de l’article 137 de la loi du 29 juillet 1998 de lutte contre l’exclusion, qui a conduit à la création de l’article L. 131-74 du Code monétaire et financier. Cet article dispose que tout versement effectué par le tireur sur le compte duquel était émis le chèque impayé est affecté en priorité à la constitution d’une provision pour paiement intégral de celui-ci.

L’arrêt énonce qu’il résulte de la combinaison des articles L. 131-73 et L. 131-74 du Code monétaire et financier et de l’article 13 du décret n° 92-456 du 22 mai 1992, que l’affectation d’un versement du tireur en priorité à la constitution d’une provision pour paiement d’un chèque impayé suppose qu’il ait opté pour cette modalité de paiement en demandant à ce que cette provision soit bloquée.

La portée de cet ajout législatif avait suscité des interrogations doctrinales. Les travaux parlementaires faisaient apparaître la volonté de renforcer les droits du porteur, mais le décret annoncé qui aurait pu obliger la banque tirée à informer le porteur de ce blocage, n’est pas intervenu. A été retenue par la Cour de cassation l’interprétation selon laquelle cette affectation prioritaire d’un versement du tireur à la provision du chèque impayé n’est pas systématique, mais implique que ce dernier ait opté pour cette modalité de paiement. En effet, le nouveau texte n’est pas venu modifier l’article L. 131-73 qui prévoit un choix entre deux modalités de régularisation du chèque, mais seulement s’y ajouter. Or accepter la première interprétation de l’affectation systématique aurait conduit à supprimer tout choix de régularisation pour le tireur. Toutefois, cette règle de priorité de paiement conserve bien un sens par rapport à d’autres prélèvements éventuels opérés par la banque tirée, dans l’hypothèse où la provision ne permettrait pas de régler à la fois le chèque ainsi que d’autres prélèvements, par exemple les frais perçus par la banque à cette occasion, ce qui, mécaniquement, surtout pour les chèques d’un faible montant, peut se révéler important.

Banque – Compte courant – Existence de sous-comptes – Convention d’unité de compte – Obligation d’exécution de bonne foi – Manquement – Applications diverses – Contrat et obligations conventionnelles – Exécution de bonne foi – Défaut – Applications diverses

Chambre commerciale, 8 mars 2005 (Bull. n° 44)

Après avoir quelques mois auparavant, par un arrêt du 28 septembre 2004 (Bull. n° 166), précisé les conditions d’existence d’une convention d’unité de compte en rappelant que les comptes ne devaient pas avoir d’existence autonome, peu important qu’ils fassent l’objet de relevés distincts, de taux d’intérêts différents ou de devises différentes, la Chambre commerciale a eu l’occasion d’en faire application au visa de l’exigence de bonne foi contractuelle énoncée à l’article 1134 alinéa 3 du Code civil, par l’énonciation suivante : « manque à son obligation d’exécuter de bonne foi une convention d’unité de compte, une banque qui, après avoir adopté un comportement incompatible avec l’application de cette convention, en revendique le bénéfice ».

Le régime juridique de la convention d’unité de compte doit être bien distingué de celui de la convention de compensation(1) : la première n’est qu’un variété du compte courant unique, l’automaticité de la fusion de ses différents articles s’imposant à la banque, alors qu’en revanche, la seconde ouvre seulement une faculté pour la banque d’opérer une compensation, quand elle juge de son intérêt de la pratiquer. En contrepartie, les effets de cette dernière seront plus fragiles en cas de saisie sur le compte ou de procédure collective du titulaire.

En l’espèce, la banque avait refusé d’exécuter un ordre de virement donné par son client au débit du compte en francs, en revendiquant, après sept ans, le bénéfice d’une clause d’unité de compte, alors qu’elle avait précédemment mis en demeure son client de rembourser le seul compte débiteur en dollars tandis que le compte en francs était créditeur, et qu’elle avait ensuite donné effet à une saisie sur les avoirs du compte en francs.

La banque n’est pas en droit de se contredire au détriment d’autrui ; elle ne peut pas écarter l’application d’une convention en faisant fonctionner les comptes litigieux comme des comptes indépendants, puis en revendiquer le bénéfice à son profit ; le client est en droit d’attendre une cohérence de comportement à son égard. La Cour de cassation n’a pas retenu le moyen qui invitait à décider que la banque aurait renoncé à son droit, renonciation qui, même tacite, aurait dû être non équivoque.

Billet à ordre – Paiement – Opposition – Cas – Souscripteur ayant la qualité de tiers-saisi de la créance cambiaire Procédures civiles d’exécution – Mesures d’exécutions forcées – Saisies attribution – Biens insaisissables – Créances cambiaires

Chambre commerciale, 27 septembre 2005 (Bull. n° 182)

La Cour, par cet arrêt, énonce que le tiers saisi, souscripteur d’un billet à ordre, dispose d’un intérêt à agir pour s’opposer au paiement d’une créance cambiaire par nature insaisissable, et dont il pourrait avoir à répondre.

Ce n’était pas tant le caractère insaisissable d’un billet à ordre, créance cambiaire, déjà consacré par la jurisprudence et reconnu unanimement par la doctrine, qui posait problème : celui-ci n’est que la traduction de la primauté du droit cambiaire qui exige une circulation des titres sans entrave. En revanche, la Cour a, à cette occasion, alors que le débiteur saisi, bénéficiaire du billet, n’avait pas lui-même contesté la saisie, affirmé que le tiers-saisi avait un intérêt à agir pour invoquer cette insaisissabilité, pour s’opposer à son paiement, parce que cette exception ne saurait constituer une exception personnelle au débiteur : elle est objective dans la mesure où, en payant mal, le tiers-saisi peut avoir à en répondre.

Compte – Clôture – Régularité – Présomption – Exclusion – Cas

Chambre commerciale, 8 mars 2005 (Bull. n° 43)

La question délicate posée à la Cour de cassation était celle du point de départ de la prescription du délai de contestation d’une opération par un titulaire en cas de clôture d’un compte, lorsque l’établissement bancaire n’est plus en mesure de justifier de l’information donnée de cette opération, n’étant pas tenu de conserver, au delà de dix ans, les documents comptables et les pièces justificatives en application de l’article L. 123-22 du Code de commerce.

Le délai pour remettre en cause une opération, par un titulaire de compte, est bien de dix ans, en application de l’article L. 110-4 du Code de commerce, et il est acquis que le point de départ de ce délai est, non pas la date à laquelle l’opération a été inscrite, mais celle à laquelle le client en a été informé. Le caractère novateur de la réponse de la Cour de cassation tient à ce qu’elle a énoncé que le silence, pendant ce délai, d’un titulaire d’un compte faisait présumer, sauf preuve contraire, que cette information avait été dispensée.

Dans l’espèce présente, la Cour de cassation a opéré une substitution de motif de pur droit qui a, dès lors, justifié l’arrêt attaqué. En effet, l’article 2 de la loi du 3 juillet 1977 invoqué au soutien du moyen du titulaire du compte prévoyant une dérogation à la prescription décennale, dans l’hypothèse où la clôture du compte intervient sur l’initiative de la banque après dix ans d’inactivité du compte, n’était pas applicable.

En effet, dans cette espèce, il s’agissait de l’opération qui, à l’initiative du client, avait soldé et clôturé son compte seulement un an après son ouverture, la banque ayant été interrogée neuf ans plus tard et assignée quatorze ans après la clôture. L’arrêt énonce donc que le silence du titulaire pendant ce délai avait fait présumer qu’il en était informé et qu’ainsi il ne pouvait plus la remettre en cause, n’ayant pas rapporté la preuve de faits de nature à renverser la présomption de régularité des opérations.

Garantie à première demande – Demande de remboursement du donneur d’ordre – Applications diverses

Chambre commerciale, 12 juillet 2005 (Bull. n° 161)

Par cet arrêt, la Cour de cassation a entendu rappeler que la rigueur qui s’attache à la garantie à première demande, exige que le garant ne prenne en considération qu’un appel en paiement strictement conforme aux termes de la garantie ; la réception par télécopie d’une lettre adressée par voie recommandée incluant un appel en paiement, alors que la garantie avait stipulé la réception de la lettre recommandée avant l’échéance de la garantie, laquelle n’est parvenue que postérieurement à celle-ci, ne saurait constituer un appel conforme à ces stipulations. Les conditions de l’appel en paiement sont requises ad validatem et non ad probationem.

La Cour de cassation a ainsi censuré une cour d’appel au visa de l’article 1134 du Code civil pour avoir rejeté la demande de remboursement formée par le donneur d’ordre à l’encontre d’une banque pour avoir payé le bénéficiaire, malgré l’expiration de la garantie, au motif que la banque avait reçu une demande en paiement avant la date de cette expiration, tout en relevant d’une part que, selon le contrat, la réclamation devait être formulée par lettre recommandée ou télex codé, et reçue avant cette date, et d’autre part, qu’une réclamation conforme aux stipulations de la lettre de garantie n’avait été reçue par la banque qu’après cette date.

Garantie à première demande – Validité – Conditions – Cause – Détermination

Chambre commerciale, 19 avril 2005 (Bull. n° 91)

L’engagement d’un garant à première demande est causé dès lors que le donneur d’ordre a un intérêt économique à la conclusion du contrat de base, peu important qu’il n’y soit pas partie.

C’est la solution que consacre la Cour de cassation en réponse à cette question délicate et inédite qui lui était posée dans les circonstances suivantes : la société Caisoon limited avait obtenu une facilité de caisse du Crédit lyonnais Luxembourg pour lui permettre de financer l’approvisionnement en matière première destinée à être fournie à la société Leygafinance importateur dans le cadre d’un contrat de fourniture dont la conclusion était envisagée. Sur l’ordre de cette dernière, le Crédit lyonnais France a souscrit en faveur du Crédit lyonnais Luxembourg une garantie à première demande qui a été appelée par le bénéficiaire, alors que le contrat de fourniture n’avait jamais été conclu : la société Leygafinance appelée elle-même par le Crédit lyonnais France à exécuter son engagement a demandé la nullité de la garantie pour défaut de cause.

L’autonomie de la garantie à première demande interdit au garant de se prévaloir d’une exception tirée de l’inexécution ou de la nullité du contrat de base. Pour autant, une telle garantie ne saurait déroger à l’article 1131 du Code civil qui sanctionne par la nullité l’obligation sans cause. La doctrine s’est progressivement ralliée à ce principe en reconnaissant que la garantie n’était pas abstraite, même si son autonomie en réduisait la portée : la cause peut avoir disparue ou être modifiée, à condition qu’elle ait existé lorsque la garantie a été donnée (Com., 29 décembre 1982, Bull. n° 417), étant rappelé que l’objet d’une garantie à première demande est le paiement d’une somme d’argent et doit être distingué de la cause de cet engagement.

La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel pour avoir décidé que l’engagement de la garantie était causé : le donneur d’ordre, la société Leygafinance, avait un intérêt économique à la conclusion du contrat de base, lequel, et c’était une des difficultés de l’arrêt, était non pas le contrat de fourniture de matières premières qui n’avait jamais été conclu, mais le contrat de crédit consenti par le Crédit lyonnais Luxembourg en faveur de la société Caisoon limited, qui permettait le financement de la fourniture de cette matière première.

Ainsi, la cause de la garantie autonome n’est pas constituée par la conclusion du contrat de base, mais par l’intérêt économique que le donneur d’ordre a à cette conclusion. En décider autrement aurait conduit à vider de sa substance la garantie à première demande : aucune faute ne pouvait être reprochée au garant qui avait exécuté les instructions claires du donneur d’ordre et n’avait pas à s’immiscer dans les relations commerciales du donneur d’ordre.

Garantie à première demande – Caractère autonome – Effets – Détermination – Référé – Contestation sérieuse – Domaine d’application – Exclusion – Garantie à première demande

Chambre commerciale, 12 juillet 2005 (Bull. n° 160)

N’est pas sérieusement contestable devant le juge des référés le caractère autonome de la garantie à première demande résultant de la stipulation selon laquelle le garant, dans la limite d’un montant déterminé, s’engage à payer toute somme réclamée par le bénéficiaire, sans pouvoir différer le paiement ni soulever d’exception, l’exigence formelle de la production de pièces justificatives ne conférant pas au garant une quelconque faculté d’en discuter le bien-fondé.

Depuis plusieurs années déjà, lorsque l’acte de garantie litigieuse contient des termes ambigus ou contradictoires, les seules indications telles que « à première demande » ou « garantie inconditionnelle » ne sont plus décisives pour caractériser une telle autonomie le distinguant du cautionnement : deux critères cumulatifs sont exigés par la Cour de cassation : l’inopposabilité explicite des exceptions, et l’autonomie de l’objet de la garantie. Progressivement des garanties dites « justifiées », appellation qui est la traduction littérale de l’expression anglo-saxonne « justified request », se sont développées qui, en réalité, sont de simples affirmations du bénéficiaire, pour mettre en jeu la garantie, aucune preuve de leur réalité n’étant exigée : le garant ne peut exercer aucun contrôle de ces assertions, ni en contester la véracité. En réalité l’appel de la garantie doit seulement être accompagné de justificatifs, c’est-à-dire doit être « motivé » plutôt que « justifié », technique qui s’apparente, en matière de crédit documentaire, à la garantie documentaire.

La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion, dans les relations internationales, d’écarter dans de telles circonstances, la requalification de la garantie à première demande en cautionnement (Com., 19 mai 1992, Bull. n° 187 et 3 novembre 1992, Bull. n° 335). Par cet arrêt du 12 juillet, elle le confirme également dans les relations internes, l’espèce soumise à la Cour concernant une garantie de passif. Le cessionnaire, pour bénéficier de la garantie, devait joindre à sa demande le montant de sa créance appuyée de toutes pièces justificatives, sans toutefois que cette exigence formelle de production ne confère au garant une quelconque faculté d’en discuter le bien-fondé.

Cette affaire a donné également l’occasion à la Cour de cassation de se prononcer sur une question curieusement inédite en énonçant que la stipulation par laquelle le garant s’engage dans la limite d’un montant déterminé à payer toute somme réclamée par le bénéficiaire, sans fixation du montant de la garantie ab initio, n’est pas davantage de nature à écarter le caractère autonome de la garantie. En matière de garantie de passif, il est effectivement usuel que seul soit fixé un plafond dans le cadre de garanties dites « glissantes ». Ce qui est essentiel, c’est que le garant s’engage à payer toute somme dans le cadre fixé, sans pouvoir différer le paiement ni soulever d’exception.

Banque – Compte joint – Effets – Réception des relevés de compte – Silence gardé par le cotitulaire du compte – Portée

Chambre commerciale, 8 février 2005 (Bull. n° 20)

L’espèce soumise à la Cour de cassation a permis d’apporter une double précision sur la portée de la stipulation de solidarité passive d’une convention de compte joint bancaire.

En premier lieu, le silence d’un cotitulaire du compte joint, à réception des relevés du compte sur lequel ont été versés les fonds correspondants à un prêt souscrit seulement par l’autre titulaire, n’est pas susceptible de le rendre, en sa seule qualité de cotitulaire du compte, obligé au remboursement du prêt auquel il n’a pas souscrit, peu important qu’il ait profité de ce prêt. L’admettre aurait conduit à étendre au delà de la convention des parties, la solidarité passive contractuelle, en créant une solidarité avec une autre dette que celle résultant du solde débiteur du compte joint. L’établissement de crédit ne peut demander le remboursement d’un prêt qu’à celui qui l’a souscrit.

En second lieu, la Cour de cassation a rappelé la distinction à respecter entre l’obligation à la dette, à laquelle est tenu pour le tout le débiteur cotitulaire d’un compte joint vis-à-vis du créancier, et la contribution finale à la dette, dans les rapports entre co-fidéjusseurs. L’établissement de crédit créancier est en droit de réclamer à l’un quelconque des titulaires du compte joint, obligé solidairement à la dette, le paiement du solde débiteur du compte. La Cour de cassation a ainsi levé l’ambiguïté que paraissait avoir soulevé un arrêt de la Première chambre du 6 mars 1996 (Bull. n° 116) dont la doctrine s’était fait l’écho. L’exposé des faits, de la procédure et des griefs du demandeur faisait apparaître en 1996 qu’étaient bien dans le débat non seulement la question de l’obligation à la dette, mais aussi celle de sa contribution. L’arrêt de la Chambre commerciale du 8 février 2005 énonce clairement que la circonstance que l’un des co-débiteurs d’un compte joint ait seul profité d’un virement à l’origine du solde débiteur d’un compte joint, ne saurait exonérer l’autre codébiteur tenu solidairement envers le créancier de son obligation de rembourser celui-ci. Cette circonstance ne pouvait influer que sur la répartition finale de la contribution à la dette entre co-titulaires.

Banque – Responsabilité – Faute – Octroi abusif de crédit – Exclusion – Cas – Allocation à une entreprise d’un crédit de trésorerie avant toute activité

Chambre commerciale, 22 mars 2005 (Bull. n° 68)

Par cet arrêt, la Cour de cassation a eu l’occasion d’énoncer que le seul fait que le crédit de trésorerie est accordé à une entreprise, avant toute activité, pour en permettre le démarrage, n’est pas, à lui seul, constitutif d’un comportement fautif de la banque.

Il était acquis que les crédits avaient été consentis sur la base d’un programme prévisionnel d’activités attestées par des bons de commande fournis à la banque. La caution avait soutenu que la banque avait accordé un crédit disproportionné avec les possibilités de l’entreprise alors qu’elle n’avait ni établi ni même allégué que ces prévisions, en l’état des perspectives de développement de la société, qui venait de se créer, étaient irréalistes.

Banque – Responsabilité – Faute – Applications divers – Refus d’exécution d’opérations habituellement réalisées au bénéfice d’un client – Condition

Chambre commerciale, 8 mars 2005 (Bull. n° 45)

Une banque avait suspecté que son client procédait à un circuit de cavalerie de chèques, pénalement répréhensible. Il était acquis qu’elle s’en était inquiétée auprès de ce dernier lors de deux entretiens une semaine avant les rejets de chèques litigieux et que le client avait accepté de restituer ces moyens de paiement. La banque avait été condamnée au motif que ce rejet était à la fois brutal et tardif.

L’intérêt de la question soumise par le pourvoi à la Cour de cassation résidait certes dans le point de savoir si la suspicion d’un circuit d’effets de complaisance constituait bien un comportement gravement répréhensible, mais peut-être encore davantage dans celui de savoir si l’ancienneté de ces opérations litigieuses était de nature à modifier les obligations de la banque : peu important l’ancienneté de ce type d’opérations, énonce la Cour de cassation, si un établissement de crédit suspecte son client de procéder à un circuit d’effets de complaisance et d’avoir ainsi un comportement gravement répréhensible, il n’est pas tenu de lui accorder un délai avant de rejeter de nouveaux chèques litigieux.

Secret professionnel – Etendue – Informations couvertes – Détermination

Chambre commerciale, 25 janvier 2005 (Bull. n° 13)

Cet arrêt déjà évoqué au rapport 2004 à propos du secret bancaire, posait, une nouvelle fois, la difficile question du secret bancaire sous un aspect jusque là peu exploré puisqu’il s’agissait de savoir dans quelle mesure le banquier peut invoquer le secret professionnel et refuser de fournir des documents lorsqu’il s’agit de sa propre défense. Précisant sa position sur cette difficulté à propos de laquelle elle avait déjà rendu, le 19 juin 1990, un arrêt publié qui avait suscité quelques interrogations, la Chambre commerciale a jugé que les tiers ne doivent pas être admis, à la faveur des procès qu’ils croient bon d’initier, à obtenir du banquier des informations couvertes par le secret bancaire et susceptibles de mettre en cause d’autres clients de la banque, ce qui a conduit, tout naturellement, à la cassation de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Fort-de-France. Néanmoins, dans le cadre de la législation très particulière relative à la vente d’immeubles à construire qu’il s’agissait ici d’appliquer, ces mêmes tiers ont été autorisés à exiger de la banque qu’elle justifie à tout le moins du respect de ses obligations propres et établisse (mais c’est là une limite qui ne pourrait être franchie, sauf convention particulière) avoir effectivement mis à disposition le crédit confirmé qu’elle s’était engagée à fournir et que les acquéreurs ont le droit de voir maintenu jusqu’à l’achèvement de l’immeuble.

Chèque – Provision – Défaut – Obligation d’information de la banque – Etendue

Chambre commerciale, 31 mai 2005 (Bull. n° 119)

Ce pourvoi posait la question des conditions d’application de l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier dans sa rédaction issue de la loi du 11 décembre 2001.

Antérieurement à la réforme de décembre 2001, l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier n’imposait pas d’autre obligation au banquier tiré qui refusait le paiement d’un chèque pour défaut de provision suffisante que celle d’enjoindre au titulaire du compte de restituer les formules de chèque restées en sa possession et de ne plus émettre d’autres chèques en dehors de ceux permettant le retrait de fonds. Soucieux de réduire le nombre d’interdits bancaires, le législateur a, par une loi du 11 décembre 2001 (dite loi Murcef), ajouté à ce texte une disposition immédiatement applicable, y compris aux chèques postaux (article L. 104-3 du Code des postes et télécommunications et Petites Affiches du 18 janvier 2002, p. 9), selon laquelle le banquier « peut, après avoir informé, par tout moyen approprié mis à disposition par lui, le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d’un chèque pour défaut de provision suffisante » (article 15 de la loi). Ce texte, qui est issu d’un amendement parlementaire, a subi quelques vicissitudes avant d’être adopté en sa version actuelle dont on ne peut pas dire qu’elle soit particulièrement heureuse (voir les Petites Affiches du 18 janvier 2002, p. 12) en ce sens notamment (note précitée) qu’elle est « suffisamment ambiguë pour laisser croire que le banquier pouvait informer, une fois pour toutes, à un moment donné, son client des conséquences du défaut de provision d’un chèque » alors qu’il est permis de penser que l’objectif des parlementaires était de contraindre la banque, non à informer le client, à n’importe quel moment et par voie de note générale voire impersonnelle, des risques encourus en cas d’émission de chèque sans provision, mais bien de fournir une information précise visant le ou les chèques concernés par le rejet (à voir, sur ce point, les extraits des travaux préparatoires). La Chambre commerciale a saisi l’occasion qui lui était offerte par le pourvoi pour fournir son interprétation du texte en tenant compte des objectifs de la modification législative intervenue. S’agissant de réduire le nombre des interdits bancaires, il était effectivement permis de penser que dans l’esprit des parlementaires, il convenait d’imposer au banquier tiré, à qui sont présentés des titres pour lesquels il n’a pas la provision suffisante, d’avertir le tireur de la situation précise à laquelle il est confronté pour lui permettre de régulariser avant tout rejet, une information générale délivrée à un moment ou à un autre et en dehors de tout incident étant évidemment insusceptible de remplir ce rôle. Cette interprétation du texte a conduit à une cassation du jugement du tribunal d’instance attaqué qui avait au contraire admis que la mise en garde générale que La Poste avait adressée à son client, quelques jours avant l’incident de paiement, pour lui rappeler que le découvert de son compte professionnel dépassait la limite autorisée, qu’à titre exceptionnel un chèque non approvisionné venait d’être réglé mais qu’il devait régulariser sa situation et s’assurer à l’avenir de l’existence d’un solde disponible avant d’émettre un chèque et que tout nouvel incident de paiement entraînerait pour lui une interdiction bancaire, était suffisante et qu’elle avait pu, sans nouvel avertissement, rejeté les chèques présentés trois jours plus tard.

Nantissement – Gage – Effets – Pouvoirs du créancier nanti – Etendue – Détermination

Chambre commerciale, 12 juillet 2005 (Bull. n° 175)

Le pourvoi posait, notamment, la question inédite en jurisprudence des pouvoirs respectifs du souscripteur, constituant du nantissement sur une police d’assurance-vie exprimée en unités de compte (ce qui signifie qu’elle n’a pas pour référence le franc ou l’euro mais des actions ou des parts de société ou des assemblages de plusieurs de ces valeurs) et du créancier nanti, quant aux arbitrages visant à modifier les supports sur lesquels repose le contrat et par suite l’assiette du gage, difficulté dont la solution apparaissait délicate, la réponse à fournir supposant, en l’absence de toute disposition législative spécifique, de combiner les règles générales du nantissement avec celles propres aux contrats d’assurance-vie et à leur mise en gage qui est, rappelons le, autorisée par l’article L. 132-10 du Code des assurances lequel dispose que « la police d’assurance peut être donnée en gage, soit par avenant, soit par endossement à titre de garantie, si elle est à ordre, soit par acte soumis aux formalités de l’article 2075 du Code civil ».

Aux termes de l’article 2071 du Code civil « le nantissement est le contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette » ; il va de soi que la valeur du bien donné en gage et sa pérennité sont essentielles pour le créancier et la sécurité de sa sûreté ; mais va se poser inéluctablement la question de savoir comment concilier cet impératif avec les droits du souscripteur lorsque, justement, le nantissement porte, comme en l’espèce, sur un contrat d’assurance-vie exprimé en unités de compte puisque cette circonstance est de nature à fragiliser la valeur remise en gage, sujette aux variations du marché et aux options retenues par le titulaire du contrat ; aussi bien les auteurs admettent-ils généralement qu’il est nécessaire d’adapter les règles de droit commun à cette situation particulière : on peut citer par exemple M. Flour, qui, s’interrogeant déjà en 1935 sur l’étendue des droits du créancier gagiste dans une telle hypothèse, estimait que les principes de droit commun devaient être combinés avec les règles du droit des assurances, car disait-il, « Du sort du contrat, il est légitime qu’il (il s’agit du souscripteur) ne reste pas maître, avec une liberté aussi entière, lorsque la police a été donnée en gage à un créancier déterminé » et qui en déduisait, à propos du droit de rachat (le rachat est l’opération qui permet au souscripteur de mettre fin au contrat en demandant à l’assureur le remboursement anticipé du capital et la valeur de rachat est égale à la provision mathématique réduite des frais), qu’en dépit du caractère personnel d’un tel droit (dont, par exemple, il n’est pas admis qu’il puisse être exercé par voie d’action oblique ou par le syndic – Com., 25 octobre 1994, Bull n° 311, ou par le tuteur 1 re Civ., 31 mars 1992, Bull. n° 94 et encore 1 re Civ., 28 avril, 28 mai, 20 octobre 1998), il était possible, même en l’absence de clause contractuelle, d’admettre qu’il était transféré de plein droit au créancier nanti en vertu d’une volonté tacite des parties, « une telle clause étant nécessaire au créancier pour tirer parti de sa sûreté dans des conditions de simplicité et de rapidité satisfaisantes » et étant « postulée par l’économie même de l’opération », point de vue partagé par certains auteurs contemporains (Lamy des assurances 2005, n° 3552, Utilisation d’un contrat d’assurance-vie en garantie d’une créance par M. Hamoudi, RGDA 1997 p. 697, la fonction de garantie de l’assurance-vie par M me Hovasse-Banget, Defrénois 1998, n° 36715, p. 512, M. Gourio, JCP E 2001, n° 1464). Cette question, relative au droit de rachat, n’était certes pas celle du pourvoi mais elle méritait cependant d’être évoquée dès lors que, lorsque la doctrine admet ainsi le transfert de plein droit au créancier nanti de la faculté de rachat (question sur laquelle la Cour de cassation ne s’est pas non plus prononcée, l’arrêt de la première Chambre du 4 décembre 2001, RGDA 2002, p. 164, étant intervenue dans une hypothèse où il existait une clause contractuelle transférant la faculté de rachat au créancier nanti pour admettre, ce qui était également discuté, sa validité), elle se fonde sur la nature même du gage, M. Hamoudi, déjà cité ou encore M me Hovasse-Banget partant du principe qu’il n’est pas possible d’admettre que le débiteur puisse supprimer l’efficacité de la garantie qu’il a lui-même offerte, sauf à priver le créancier de son gage puisque « ce que le créancier sait pouvoir attendre du gage, c’est la valeur de la chose » (la valeur engagée par le Professeur Atias, Revue de jurisprudence commerciale 1994, Colloque de Deauville, 11-12 juin 1994, numéro spécial) et que ce qui justifie la dépossession, c’est bien l’objectif de conservation de la valeur affectée au créancier (même article). Or s’il est vrai que la question des arbitrages à effectuer pendant le cours de la vie du contrat, lorsqu’il est exprimé en unités de compte, est d’une gravité moindre que celle de la faculté de rachat dont la cessibilité est une condition essentielle de l’efficacité des garanties, il n’en reste pas moins vrai, encore une fois, que selon les choix retenus pour ces arbitrages, la valeur du gage peut s’en trouver considérablement affectée. Aussi bien, pour contester la solution des premiers juges sur la question de savoir si le créancier nanti avait ou non un droit de regard sur ces arbitrages, question rarement abordée par les auteurs, les demandeurs au pourvoi se fondaient-ils essentiellement devant la cour d’appel sur les règles générales du nantissement, estimant à la suite du Professeur Molfessis, dont ils produisaient la consultation, que la dépossession inhérente au nantissement et réalisée en l’espèce par la remise des polices au créancier s’accompagnait nécessairement et indépendamment de toute stipulation contractuelle d’une altération des droits du constituant quant à l’administration de la chose nantie et donc de sa faculté d’arbitrage, sauf à faire perdre à cette dépossession sa fonction qui est d’assurer la protection de la substance et de la valeur du gage, se prévalant en outre, mais de manière plus accessoire, de l’article 10 des actes de nantissement aux termes duquel « de convention expresse, le constituant s’interdit tant en son nom qu’au nom de ses ayants-droits, d’exercer toutes actions personnelles et, d’une façon générale, d’élever toutes prétentions qui auraient pour résultat de le faire venir en concours avec Athena Banque, tant que cet établissement n’aura pas été désintéressé de la totalité de ses créances ».

La cour d’appel, qui n’a pas répondu précisément à ce moyen tiré de l’article 10 précité, a, quant à elle, considéré, d’une part, qu’aucune disposition légale ne réglait le sort des contrats d’assurance-vie donnés en nantissement et, d’autre part, que le constituant avait, aux termes des contrats d’assurance dont le créancier nanti avait reconnu avoir pris connaissance, le choix de la répartition de ses versements entre les différents supports, cependant que les actes de nantissement ne comportaient sur ce point aucune clause restrictive, toutes considérations parfaitement exactes.

La question restait cependant de savoir si, au delà de ce raisonnement, a priori séduisant, il était possible d’admettre, par principe et sauf stipulation contractuelle contraire, que le souscripteur dispose, quant aux arbitrages à intervenir, d’une liberté totale pouvant aller, à la limite, et même si l’hypothèse est peut-être d’école dans la mesure où celui-ci a, tout comme le créancier, intérêt à la conservation de la chose donnée en gage, jusqu’à lui permettre de contrarier l’efficacité de la sûreté qu’il a consentie au risque de « se contredire au détriment d’autrui » (voir note Kullmann sous 1 re 4 décembre 2001 à la RGDA 2002 p. 161).

Il est sûr que la dépossession du souscripteur a notamment pour fonction de protéger le créancier gagiste contre un risque de détournement et de déperdition du gage. Le créancier gagiste détient la chose d’autrui, non pas pour en faire usage comme pourrait le faire un propriétaire ou un usufruitier, mais pour en empêcher le détournement et assurer ainsi son paiement le jour où la chose sera vendue (Simler et Delebecque, Droit des sûretés, 4 e édition, n° 604 et suivants). C’est ainsi que si le nantissement ne prive pas, en principe et sauf disposition législative spécifique, le constituant de ses pouvoirs de disposition (il peut céder la chose gagée sans que le droit réel du créancier sur cette chose en soit affecté ni donc la substance du gage grâce au droit de suite), les auteurs estiment qu’en revanche la dépossession altère le droit de propriété du débiteur. C’est en ce sens que s’exprime le Professeur Atias déjà cité : « Le gage prépare le recouvrement, en conservant dans un premier temps, puis dans un second temps en permettant la réalisation et l’exercice du privilège. Il ne supprime pas la propriété du débiteur : mais il ne la laisse pas intacte » et encore « après la constitution du gage, la valeur de la chose se détache partiellement de ces prérogatives. Elle est réservée au créancier. Dans le patrimoine du débiteur, cette valeur est dissociée des attributs de la propriété. Elle est asservie, distraite du patrimoine où subsistent les droits sur la chose, pour être mise en réserve potentielle au profit du créancier et, le cas échéant, pour lui profiter effectivement » ou M me Hovasse-Banget (note au Defrénois déjà citée) : « naturellement et indépendamment de la convention des parties, la mise en possession opère transfert au créancier des prérogatives lui assurant la garantie de son paiement à l’échéance. Corrélativement, le débiteur est dessaisi des mêmes droits. Ainsi, lorsque la créance engagée est un contrat d’assurance, la mise en possession du créancier gagiste entraîne le transfert en garantie des accessoires de la créance, le droit au rachat et le droit de demander des avances ».

Encore faut-il cependant s’interroger sur le point de savoir si cette dépossession et le transfert de droits qui lui serait ainsi corrélatif selon les auteurs est susceptible d’inclure aussi celui du pouvoir de disposer librement des supports sur lesquels le ou les contrats ont été adossés. C’était là toute la thèse développée par le Professeur Molfessis dans sa consultation qui peut être résumée comme suit :

–le nantissement d’un contrat d’assurance-vie exprimé en unités de compte ne porte pas sur les titres ou parts sur lesquels la police est adossée mais sur la police elle-même, le souscripteur n’étant d’ailleurs pas propriétaire de ces supports qui figurent à l’actif de l’assureur et qui ne constituent que des valeurs de référence permettant l’expression de la valeur que représente la police ;

–l’arbitrage, c’est-à-dire le changement de titres de référence, ne constitue donc pas une cession de la chose gagée que le constituant serait libre de décider puisque la chose gagée est l’enveloppe, le contenant des titres et non les titres eux-mêmes ;

–dès lors la décision de céder les titres relève de l’administration de la police, de sa gestion courante, et donc de l’usus et non de l’abusus ainsi qu’en a d’ailleurs décidé la Première chambre au moins à deux reprises (2 juin 1993 et 12 nov 1998, Bull n° 315), ce dernier arrêt ayant admis que l’usufruitier était parfaitement autorisé, dans le cadre de sa gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, à céder des titres dans la mesure où il les remplaçait et dont la décision a été ainsi commentée aux Grands arrêts, 11 e édition, n° 71 : « l’usufruit grève non pas des valeurs mobilières considérées ut singuli, mais un ensemble, l’universalité de fait que constitue le portefeuille. Or.... à partir de cette constatation, tout s’enchaîne. La gestion ordinaire d’un portefeuille de valeurs mobilières impliquant des opérations d’arbitrage et la gestion courante du bien grevé d’usufruit revenant à l’usufruitier, celui-ci peut, agissant seul, arbitrer le portefeuille. En faisant porter l’assiette de l’usufruit sur le portefeuille et non sur les valeurs, la haute juridiction »déclasse« les opérations d’arbitrage qui passent de la catégorie des actes graves à celle des actes courants d’administration » ;

–si les arbitrages relèvent des actes d’administration, il faut en déduire qu’ils ne sont plus du pouvoir du constituant, ce dernier étant, du fait de la dépossession, privé de toute possibilité d’assumer la gestion courante du bien gagé mais qu’ils relèvent bien au contraire des pouvoirs du créancier, et même de son obligation de conservation, qui pourraient le contraindre dans certains cas à opérer lui-même les arbitrages nécessaires sauf à engager sa responsabilité.

La thèse était séduisante. Elle se heurtait toutefois aux principes de droit commun du gage en ce sens qu’avant l’échéance de remboursement que le gage est destiné à garantir, le créancier nanti n’a que les pouvoirs d’un dépositaire lequel, nous le savons, n’a que le pouvoir de garder la chose, c’est-à-dire seulement celui de la conserver sans qu’il soit question d’un quelconque pouvoir d’administration de celle-ci ; « l’obligation de garde se caractérise par des devoirs sans pouvoir » (Jurisclasseur civil, le dépôt, art. 1927 à 1931, fasc 30, n° 4) ; ainsi que le fait observer un auteur, s’il n’est effectivement pas contestable que la dépossession détruit l’usus dans le patrimoine du débiteur, elle ne confère cependant pas au créancier un droit identique (Réflexions sur le gage, Marc Billau, JCP 96, Doctrine n° 3897) dès lors « qu’en droit commun, le créancier ne doit pas user de la chose » ; autrement dit, admettre avec le Professeur Molfessis que la perte de la possession se traduit nécessairement par le transfert au profit du gagiste du pouvoir d’administration de la chose, aboutissait à gauchir singulièrement le droit commun du gage ; mais il est vrai aussi que la nature particulière du gage de police d’assurance-vie du type de celle dont il est question impose peut-être d’aménager ce droit commun pour l’adapter à cette situation particulière étant observé que « la jurisprudence marque une certaine volonté d’assurer l’effectivité du gage » (Le nantissement des valeurs mobilières par D. Fasquelle à la RTD com 95, p. 22) ; il y avait là un vrai choix à effectuer. Pour en éclairer toutes les facettes, il était encore utile d’opérer un rapprochement avec le mécanisme du nantissement de valeurs mobilières (à voir sur le sujet, la note de M. Fasquelle sus mentionnée p. 22 et suivantes) où là encore, la nature particulière du bien a conduit, mais cette fois c’est le législateur qui est intervenu, à conférer au nantissement des traits originaux. Dans son article rédigé avant l’intervention de la loi du 2 juillet 1996 ayant modifié l’article 29 de la loi du 3 janvier 1983, l’auteur, faisant état des difficultés inhérentes à l’institution du fait des cessions pouvant intervenir relativement aux valeurs nanties, rappelait que la loi avait certes prévu le jeu de la subrogation réelle pour que les titres venant en substitution ou en complément de ceux constitués en gage, par suite d’échanges, de regroupements, de divisions, d’attributions gratuites, de souscriptions en numéraire ou autrement soient, sauf convention contraire, compris dans l’assiette du gage(2), mais que ce texte ne réglait pas toutes les difficultés sauf s’il signifiait qu’en cas de nantissement d’un portefeuille, le créancier serait investi du pouvoir de procéder à des arbitrages et de le faire évoluer comme il l’entendait. Depuis l’article 29 a été modifié par la loi de 1996 qui dispose « que le créancier gagiste définit avec le titulaire du compte les conditions dans lesquelles ce dernier peut disposer des instruments financiers figurant sur le compte gagé », ce dont le Professeur Molfessis déduit, non sans quelque bon sens, que si la loi a ainsi prévu la faculté du créancier gagiste d’aménager les pouvoirs du constituant sur les instruments financiers, c’est bien qu’il a été admis, en présupposé, que c’est le créancier gagiste lui-même, qui du fait du gage, dispose normalement du pouvoir d’empêcher le constituant de procéder aux arbitrages...

En définitive, la solution du pourvoi impliquait de prendre parti sur la nécessité ou non d’adapter les règles de droit commun du nantissement pour tenir compte de la nature du bien gagé lorsque, comme en l’espèce, sa valeur est « volatile » et susceptible d’évolution pendant la durée du gage et assurer toute son effectivité à l’institution.

Les arguments avancés en faveur de la cassation de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris, fondés sur la nature même du nantissement et sa raison d’être, savoir distraire du patrimoine du débiteur un élément d’actif pour l’affecter précisément à la garantie d’un créancier, et la dépossession réelle ou fictive, qu’il suppose, n’étaient pas sans valeur. Il est cependant apparu singulièrement audacieux à la Chambre commerciale d’admettre, sur ce seul fondement, le transfert au créancier nanti des pouvoirs d’arbitrage du souscripteur qui reste, il faut s’en souvenir, propriétaire de la police et libre d’en disposer, alors que pendant la durée du gage, le créancier nanti n’a jamais que le pouvoir de garder la chose et certainement pas celle de la gérer. Les particularités du bien donné en nantissement auraient peut être pu le suggérer. En d’autres domaines le législateur est intervenu pour le prévoir. Mais précisément, parce qu’ici il ne l’a pas fait dans le cas considéré, la chambre a décidé que seule la liberté contractuelle serait propre à y pourvoir, ce qui a conduit à un rejet du pourvoi formé contre un arrêt qui avait précisément retenu qu’aucune disposition légale ne réglant le sort des contrats d’assurance- vie donnés en nantissement, il appartenait dès lors aux parties d’aménager leurs relations et qu’en l’espèce aucune des stipulations contractuelles n’avait restreint le pouvoir du souscripteur de choisir les supports de ses versements.

Chèque – Remise – Effets – Portée

Chambre commerciale, 12 juillet 2005 (Bull. n° 159)

La question posée par cette espèce, qui n’était pas inintéressante et pas si fréquente, était celle de savoir dans quelle mesure un chèque peut prouver l’existence d’un prêt.

I l faut rappeler que la démonstration de l’existence d’un prêt d’argent suppose une double preuve : d’une part, celle de la remise des fonds, qui étant un fait juridique peut s’établir par tous moyens, d’autre part, celle de l’existence du contrat, la seule remise de fonds n’étant pas suffisante pour démontrer l’obligation de restituer puisque pouvant, en l’absence d’autres éléments, s’analyser aussi bien comme un prêt que comme une donation. D’où la nécessité d’établir aussi que la remise a été effectuée à titre de prêt. Mais s’agissant alors de prouver l’existence du contrat, donc de l’acte juridique, ce sont les règles des articles 1341 et suivants du Code civil qu’il convient d’appliquer, lesquelles excluent, en principe le recours au témoignage ou présomptions, sauf impossibilité matérielle ou morale pour la partie d’obtenir un écrit (article 1348 du Code civil) ou existence d’un commencement de preuve par écrit (article 1347 du même Code), c’est-à-dire d’un écrit émanant de la partie à laquelle il est opposé (en l’espèce l’emprunteur) et rendant vraisemblable le fait allégué. La question de savoir si un chèque pouvait constituer ce commencement de preuve par écrit a été débattu. Si d’autres auteurs sont plus circonspects (par exemple le professeur Piedelièvre) pour M. Cabrillac (D 83, IR p. 43), il ne fait guère de doute qu’un chèque, dès lors, du moins, qu’il a été endossé ou acquitté par son bénéficiaire, remplit bien les conditions exigées par l’article 1347 dans la mesure où la signature de ce bénéficiaire témoigne que celui-ci « a accepté de s’approprier » l’écrit que constitue le titre. Cette opinion a été partagée par la Première chambre (11 avril 1995 et 18 juillet 1995, JCP 1995, II, 22554, note Piedelièvre). Reste qu’il ne peut constituer, en tout état de cause, qu’un commencement de preuve de l’existence d’un acte juridique mais qu’une fois franchi ce premier obstacle, tout n’est pas réglé dès lors que la question est encore de qualifier ledit acte. Or, par définition, le chèque s’analyse en un acte neutre, un titre non causé ne permettant à lui seul aucune déduction. Il peut tout aussi bien avoir servi à effectuer une donation, à payer une dette ou à former le contrat de prêt et ne peut en aucun cas justifier une obligation de restitution de la part de celui qui a reçu les fonds. Aussi bien il semble en définitive que ce débat soit quelque peu inutile et d’ailleurs, la Première chambre, dans un arrêt du 3 juin 1998, s’est-elle décidée tout simplement à retenir que l’endossement du chèque ne prouvait rien d’autre que la remise des fonds, c’est-à-dire un paiement dont il faut encore déterminer à quel titre il a été fait, ce qui nous ramène à la case départ. La conclusion est donc que si le chèque implique l’existence d’un rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire, son caractère abstrait ne lui permet pas de faire apparaître la nature de ce rapport, autrement dit la cause de l’émission, qui doit être établie par des moyens de preuve extérieurs au titre.

Appliqués à l’espèce(3), et étant préalablement observé que l’applicabilité de l’article 1348 du Code civil n’était pas remise en cause de sorte qu’il ne faisait pas de doute que la preuve du prêt (dont le caractère commercial n’avait jamais été allégué ni démontré) pouvait être rapportée autrement que par l’écrit exigé par l’article 1341 du Code civil, le chèque étant pour les raisons sus-exposées insuffisant à lui seul à justifier le droit à restitution du prétendu prêteur, les principes sus-rappelés auraient dû d’abord conduire la cour d’appel à se demander si les pièces produites par ailleurs (il y avait deux courriers émanant de « l’emprunteur ») étaient ou non de nature à constituer la preuve recherchée. Dans la négative, le demandeur devait naturellement échouer dans son action. Dans l’affirmative, le problème rebondissait, la seule interrogation devenant alors celle de l’identité de l’emprunteur, étant observé que la remise au bénéficiaire d’un titre à son ordre établissait nécessairement la mise à disposition personnelle de l’intéressé de la somme correspondant au montant de ce titre, ce qui modifiait du même coup la charge de la preuve. Or pour statuer comme elle avait fait la cour d’appel, tout en tenant implicitement pour acquise l’existence du prêt, bien qu’elle dise le contraire, avait rejeté la demande au motif que le « prêteur » ne rapportait pas la preuve de l’identité de son bénéficiaire. Ce raisonnement était évidemment critiquable à plusieurs titres :

–en premier lieu, il entretenait une confusion désolante entre la question de la preuve de l’existence du prêt et celle de l’identité de son bénéficiaire. Il est évident qu’en réalité seule cette dernière difficulté avait préoccupé la cour d’appel qui avait admis implicitement l’existence du prêt tout en disant le contraire...

–en second lieu, dès lors que l’existence du prêt était admise, la seule question à résoudre devenait celle de l’identité du bénéficiaire de ce prêt. Or à cet égard, il ne faisait pas de doute que le chèque ayant été émis à l’ordre du défendeur, il s’en déduisait que celui-ci avait été nécessairement destinataire des fonds, ce qui était de nature à faire présumer qu’il avait eu aussi la qualité d’emprunteur. Dès lors c’était à lui d’établir qu’il n’avait pas, pour une raison qu’il lui appartenait d’imaginer, d’obligation de restitution. L’absence de preuve devait, contrairement à ce qu’ont retenu les juges du fond, bénéficier au demandeur et non au défendeur, ce qui devait aboutir à une cassation de l’arrêt attaqué.

Compte – Clôture – Régularité – Conditions – Détermination

Chambre commerciale, 22 novembre 2005 (pourvoi n° 04-14 142)

Deux époux avaient souscrit auprès de la Caisse de crédit agricole deux plans d’épargne logement qu’ils alimentaient par prélèvements automatiques trimestriels à partir du compte de dépôt dont ils étaient également titulaires dans le même établissement. Ce compte étant devenu débiteur, le Crédit agricole avait, courant 1986 et de sa propre initiative, clôturé les plans d’épargne logement pour en transférer les soldes sur le compte de dépôt. Revenus à meilleure fortune, les époux, contestant ces décisions, ont fait assigner le Crédit agricole pour qu’il soit condamné à rétablir les deux plans en question. Ils avaient obtenu partiellement satisfaction en première instance mais la cour d’appel avait infirmé le jugement en retenant, d’une part, « que la faute de la banque est très atténuée par la propre faute des époux », d’autre part, que ces derniers ne démontraient pas leur préjudice alors que les agios qu’ils auraient dû payer sur le solde débiteur de leur compte auraient été bien supérieurs à la perte d’intérêts consécutive à la clôture des plans d’épargne-logement. La Chambre commerciale a cassé cet arrêt, le 21 novembre 2000, en reprochant à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si le préjudice des époux n’avait pas consisté dans la perte des avantages financiers liés aux plans qu’ils avaient souscrits. Cependant, la cour d’appel de renvoi, devait, comme précédemment, infirmer le jugement et rejeter les demandes en considérant, cette fois, que le mari, qui n’avait pas protesté à réception de la lettre que lui avait adressée le Crédit agricole pour l’aviser de la clôture de son plan d’épargne logement et qui avait continué à effectuer des retraits sur le compte de dépôt réalimenté par ce transfert, avait entériné le transfert et que la clôture du plan de l’épouse, qui était intervenue après une mise en demeure d’avoir à régulariser le compte de dépôt, n’avait pas non plus été fautive.

Un nouveau pourvoi a été formé, la cour d’appel se voyant reprocher cette fois, d’une part, d’avoir dit que le Crédit agricole n’avait pas commis de faute alors qu’elle avait relevé que les plans d’épargne logement avaient été clôturés sans ordre des clients, d’autre part, d’avoir décidé qu’en ne protestant pas à réception du relevé de compte où figurait le transfert des fonds épargne logement sur le compte de dépôt effectué le 19 février 1996, le mari avait entériné cette opération alors qu’il ne s’en déduisait qu’une présomption selon laquelle les opérations décrites étaient intervenues sur son ordre et qu’elle avait elle-même constaté qu’il n’en avait rien été. Il lui était enfin fait grief d’avoir jugé que les mesures prises par le Crédit agricole avaient pu être entérinées dès lors que des retraits sur le compte de dépôt réalimenté par le transfert de fonds contesté avaient été effectués alors que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes positifs.

Selon les articles R. 315-24 et suivants du Code de la construction et de l’habitation, un plan d’épargne logement est un contrat souscrit à terme déterminé qui est résilié de plein droit si le total des versements d’une année est inférieur au montant fixé par l’arrêté prévu au dernier alinéa de l’article R. 315-27 du même code ou lorsque les sommes inscrites au compte font l’objet d’un retrait total ou partiel au cours de la période d’indisponibilité des fonds, étant observé que, selon une circulaire du 17 juillet 1970, si ce minimum est atteint, les titulaires qui n’effectuent pas les versements fixés dans le contrat qu’ils ont souscrit, bénéficient d’une clause de sauvegarde. Il s’en déduit qu’en le clôturant de sa propre initiative en dehors de ces hypothèses, l’établissement co-contractant commet une faute dont il doit répondre. Il était acquis, qu’en l’espèce, les titulaires des plans n’avaient jamais demandé le retrait partiel ou total des fonds déposés. La clôture effectuée d’autorité par la Caisse (en admettant même que les formes d’une telle résiliation aient été respectées, car, aucune des parties ne l’évoquait, mais on peut supposer qu’il en existait) supposait donc, à tout le moins et en dehors d’un accord éventuel des parties, que la seconde éventualité de résiliation de plein droit soit remplie. Or, pour statuer comme elle l’avait fait, la cour d’appel s’était bornée à relever, d’abord, que les intéressés « étaient dans l’incapacité d’effectuer les versements minimum annuels stipulés pour chacun des PEL » et, ensuite, que le mari avait tacitement approuvé l’opération litigieuse en s’abstenant de protester à réception de ses relevés de compte. Cette motivation n’était guère pertinente, ni au regard des constatations de l’arrêt selon lesquelles c’est parce que le compte de dépôt des époux était devenu débiteur que la Caisse avait d’office, courant 1986, clôturé les plans d’épargne logement... ni au regard de la jurisprudence de la Chambre commerciale relative à la portée des relevés de comptes bancaires qui est aujourd’hui bien fixée et a été synthétisée, notamment par un arrêt du 10 février 1998 (Bull. n° 63 et QJ du 2 avril 1998), laquelle admet, qu’après réception des relevés de compte sans protestation, le silence du client fait présumer 1) que les ordres indiqués sur le relevé de compte ont bien été donnés 2) qu’ils ont été exécutés, cette présomption probatoire et fragable, n’empêchant pas, en tout état de cause, la contestation au fond de la bonne exécution des ordres donnés tant que courent les délais pour le faire, c’est-à-dire soit les délais convenus, soit à défaut, les délais de la prescription du droit commun (sauf existence d’une clause contractuelle dérogatoire stipulant par exemple de manière claire que l’accord du client résulterait de son absence de protestation pendant le délai convenu mais dont personne n’avait évoqué la présence ici). Il est donc constant que l’absence de protestation des époux ne constituait qu’une présomption d’acceptation contre laquelle ils pouvaient prouver, du moins s’il avait été prétendu qu’ils avaient bien donné les ordres litigieux...

Il était donc bien difficile d’éviter une nouvelle cassation alors qu’il ne faisait aucun doute que la clôture des plans était intervenue uniquement pour renflouer le compte de dépôt débiteur (la Caisse en convenait au demeurant dans ses écritures), qu’au surplus si la cour d’appel avait bien constaté que les époux avaient été dans l’incapacité de remplir leur contrat, elle n’avait pas pour autant franchi l’étape suivante qui aurait consisté à constater que les conditions d’une résiliation de plein droit se seraient effectivement trouvées réunies (rien n’était dit sur le montant effectif des versements des époux pour l’année considérée....). Quant au motif de secours tiré de l’approbation tacite de l’opération litigieuse, il ne semblait pas non plus susceptible de prospérer en l’état de la jurisprudence relative à la réception taisante des relevés de compte.

Cession de créance professionnelle – Bordereau – Date – Effets – Détermination

Chambre commerciale, 22 novembre 2005 (Pourvoi n° 03-15 669)

Une société avait, en exécution d’une convention cadre, cédé à la Banque du bâtiment et des travaux publics, en toute propriété mais à titre de garantie, les créances dont elle pourrait être titulaire envers l’Opac de Rhône qui lui avait confié l’exécution d’un marché ; mise en redressement judiciaire le 5 décembre 2000, elle s’est avisée, avec son administrateur, de réclamer à la banque le remboursement des sommes perçues par celle-ci, postérieurement à l’ouverture de sa procédure collective, au titre de deux situations de travaux antérieures puisque datant des 30 octobre et 30 novembre 2000. La banque s’y est opposée en faisant valoir, d’une part, que le jugement d’ouverture était sans incidence sur ses droits de cessionnaire, d’autre part, que l’objet de la garantie pour laquelle la cession lui avait été consentie n’avait pas disparu. Elle avait succombé devant le tribunal de commerce mais obtenu en revanche satisfaction devant la cour d’appel qui, infirmant le jugement, retenait, d’abord que les créances ayant été cédées régulièrement avant le jugement d’ouverture, celui-ci était sans incidence dès lors que ces créances étaient certaines, liquides et exigibles, ensuite que cette cession avait été consentie pour garantir le remboursement des sommes que la société Nallet pourrait devoir à la banque en vertu de crédits par signature non encore dénoués, celle-ci était fondée à s’opposer à la restitution sollicitée.

Le pourvoi soutenait, notamment, qu’en statuant comme elle avait fait, la cour d’appel avait violé l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier dès lors que les cessions ayant été faites à titre de garantie, il en résultait que le transfert de propriété des créances n’était que temporaire, que la banque n’était plus créancière de la société et que la créance résultant d’un engagement de caution souscrit par un tiers était subordonnée à l’exécution de cet engagement.

La cession Dailly est un instrument de crédit, soit parce qu’elle permet au cédant de mobiliser immédiatement ses créances, c’est la cession escompte, soit parce qu’elle vient elle-même garantir une opération de crédit, c’est la cession à titre de propriété à titre de garantie. Il est dans ce dernier cas dans la logique du système que la cession de propriété soit conçue comme étant temporaire puisque liée au remboursement du crédit dont elle a permis l’obtention. Si ce crédit est remboursé, la garantie n’a plus d’objet et les créances cédées pour garantir ce remboursement doivent naturellement réintégrer le patrimoine du cédant et lui être rétrocédées. Tous les auteurs sont bien d’accord sur ce point (Thierry Bonneau dans son dernier ouvrage de droit bancaire, le Professeur Stoufflet...). Et c’est aussi la solution implicitement retenue par la Chambre commerciale, dans un arrêt du 8 janvier 1991 (Bull n° 8) : il s’agissait alors de répondre à la question de savoir lequel du cédant ou du cessionnaire avait le pouvoir d’agir contre le débiteur cédé ou de lui accorder d’éventuels délais de paiement, ce qui supposait de prendre indirectement parti sur la titularité de la créance dans un tel cas. La solution retenue avait été de consacrer la plénitude de pouvoirs du cessionnaire tout en réservant sa responsabilité pour le cas où, par sa faute, il aurait laissé disparaître des chances sérieuses de recouvrer la créance ; c’était par là même sous-entendre qu’une fois remboursé de la créance garantie, le cessionnaire devait restituer l’objet cédé et donc consacrer le caractère provisoire de la titularité du droit (à voir sur cette question les commentaires de M me Bandrac RTD civ 1991, p. 368). Par ailleurs, il est bien évident que le cédant n’est fondé à obtenir restitution de la créance cédée que si la garantie en regard de laquelle cette cession avait été consentie n’a plus d’objet et pour le savoir il faut se reporter à la convention des parties. En l’espèce la cession garantissait, notamment, les sommes pouvant être dues par la société au titre des engagements de caution souscrits à son profit par la banque (il s’agissait d’un encours de caution consenti au titre des retenues de garantie pouvant être dues par la société) et aucune mainlevée de ces engagements n’était justifiée... dès lors le pourvoi ne pouvait qu’être rejeté.

Crédit documentaire – Obligations du banquier – Paiement-exclusion – Cas de fraude – Conditions – Détermination

Chambre commerciale, 11 octobre 2005 (Bull. n° 205)

Il est acquis (Com., 23 octobre 1990, Bull. n° 242) que seule une fraude découverte avant l’exécution du crédit documentaire peut empêcher son paiement par la banque. Dès lors, il importe de déterminer, selon les modalités de dénouement du crédit documentaire choisies par les parties, la date à laquelle sera réalisé le crédit par la banque. Les Règles et usances de crédit documentaires (RUU 500) prévoient quatre techniques possibles : le paiement immédiat, le paiement à terme, l’acceptation d’effet et la négociation d’effet.

La Chambre commerciale s’était déjà prononcée dans l’hypothèse où le crédit documentaire se réalisait soit par paiement différé soit par négociation. Elle a décidé que la réalisation intervenait lors du paiement, dans le premier cas (Com,. 7 avril 1987, pourvoi n° 85-17 399) et lors de l’escompte de l’effet dans le second cas (Com., 23 octobre 1990, Bull. n° 242). Cet arrêt du 11 octobre 2005 a donné l’occasion à la Chambre commerciale de trancher, pour la première fois, le point de droit délicat de la date à laquelle se dénoue un crédit documentaire réalisable par acceptation.

La Cour de cassation a tranché en application des principes posés par les RUU et le droit cambiaire : un crédit documentaire réalisable par acceptation étant seulement exécuté par le paiement de l’effet accepté, il s’en évince que la fraude, découverte antérieurement à ce règlement, fait échec à l’obligation de paiement de la banque qui a accepté l’effet au titre du crédit documentaire, hors la circonstance où cet effet serait présenté par un tiers de bonne foi extérieur au crédit.

En choisissant la technique du crédit documentaire réalisable par acceptation, les parties au crédit ont exclu d’intégrer dans son champ contractuel l’opération d’escompte de l’effet, qui résulte seulement du choix de la technique de réalisation par négociation. Dès lors, en application de l’article 9 des RUU, la banque qui est tenue d’accepter et de payer l’effet tiré sur elle par le bénéficiaire, n’aura exécuté ses obligations qu’après avoir payé cet effet. Le bénéficiaire du crédit, qui est le plus souvent à l’origine de la fraude, ne sera pas payé par la banque acceptante, si cette fraude est découverte après l’acceptation de l’effet mais avant son paiement. Seul, dans une telle circonstance, le tiers porteur de bonne foi, non partie au crédit documentaire, sera protégé par les règles cambiaires.

La responsabilité du banquier dispensateur de crédit

1 re chambre civile, 12 juillet 2005, 3 arrêts (Bull. n° 325)

Un arrêt du 27 juin 1995 de la Première chambre civile (Bull. n° 287) posait en principe que « la présentation d’une offre préalable conforme aux exigences de l’article 5 de la loi du 13 juillet 1979 ne dispense pas l’établissement de crédit de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur, en particulier lorsqu’il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur ».

Se démarquant de cette position la Chambre commerciale excluait l’existence d’un tel devoir de conseil, d’abord, implicitement, dans un arrêt du 26 mars 2002 (Bull. n° 57) jugeant que la responsabilité du banquier ne peut être recherchée par l’emprunteur dès lors que celui-ci, qui a sollicité le prêt que lui a octroyé celui-là, ne prétend pas que ce dernier aurait eu sur la fragilité de sa situation financière des informations que lui-même aurait ignorées, ensuite, explicitement, dans un arrêt du 24 septembre 2003 (Bull. n° 137) qui, confirmant cette jurisprudence, ajoutait que le banquier « n’a pas de devoir de conseil envers son client ».

L’opposition, sur ce point, entre la Chambre commerciale et la Première chambre civile parut évidente lorsque celle-ci, dans un arrêt du 8 juin 2004 (Bull. n° 166), censura sèchement, au visa de l’article 1147 du Code civil, une cour d’appel qui, pour rejeter l’action en responsabilité engagée par deux époux contre leur banquier habituel pour octroi abusif de crédit et manquement au devoir de conseil, avait retenu qu’avant de solliciter ce dernier, auprès duquel ils étaient parallèlement tenus de plusieurs emprunts professionnels souscrits par le mari en sa qualité d’artisan peintre, ils avaient vainement pressenti un autre banquier, lequel leur avait opposé la prévisibilité d’un endettement excessif, de sorte qu’ils avaient ultérieurement obtenu l’emprunt litigieux en pleine connaissance de cause et que leur préjudice était exclusivement imputable à eux-mêmes et non à l’éventuelle absence de mise en garde de la part de l’établissement contractant.

Les arrêts commentés, rendus le même jour en formation de section, tendent à harmoniser ces jurisprudences apparemment contradictoires.

Ainsi, distinguant entre emprunteur averti et emprunteur profane, la Première chambre civile a, à l’égard du premier, fait sienne, au mot près, la jurisprudence de la Chambre commerciale, en approuvant les juges du fond d’avoir retenu qu’un tel emprunteur, qui ne prétendait pas que la banque aurait eu sur sa situation financière des renseignements que lui-même aurait ignorés, ne pouvait faire grief à celle-ci de lui avoir accordé un prêt qu’il avait lui-même sollicité (pourvoi n° 03-10 770), et réservé au second le bénéfice de sa jurisprudence, en posant en principe que méconnaît ses obligations à l’égard d’un emprunteur profane, le banquier qui ne vérifie pas les capacités financières de celui-ci et lui accorde un prêt excessif au regard de ses facultés contributives, « manquant ainsi à son devoir de mise en garde » (pourvoi n° 03-10 921). Désormais, c’est à l’égard du seul emprunteur profane qu’un tel devoir pèse sur le banquier, simple dispensateur de crédit.

Mais ce devoir n’épuise pas nécessairement les obligations auxquelles un banquier peut être tenu à l’occasion d’une opération de crédit. Si les comptes de l’emprunteur sont gérés par le banquier prêteur, celui-ci est tenu à l’égard de celui-là d’une obligation d’information. L’examen du litige à propos duquel la Première chambre civile a consacré cette obligation permet d’en définir les contours.

Une cliente avait ouvert dans les livres d’une banque un compte de dépôt, un compte d’épargne logement et un plan d’épargne populaire.

Le compte de dépôt ayant, en plusieurs occasions présenté un solde débiteur, la banque avait consenti à cette cliente, à l’effet de couvrir ce solde, d’abord, un crédit de 5 000 francs au taux de 14,50 % l’an, ensuite, un crédit de 7 000 francs au taux de 11,30 % l’an, enfin, un crédit de 15 000 francs pouvant être élevé à 50 000 francs au taux de 13,50 % l’an.

Pour estimer que l’octroi de ces crédits successifs ne pouvait être regardé comme fautif, la cour d’appel avait retenu que l’intéressée ne pouvait reprocher à la banque le choix qu’elle avait fait de conserver son épargne, une banque ayant un devoir d’information sur les choix de son client, mais n’ayant pas à s’ingérer dans le gestion des comptes de ce dernier, qu’il ne pouvait être reproché à la banque d’avoir offert à sa cliente un prêt plutôt qu’un autre, celle-ci en l’absence de toute démonstration contraire pouvant librement souscrire ou non le prêt qui lui était proposé, et que rien ne démontrait qu’au moment où elle avait souscrit les différents crédits, cette cliente se fût trouvée dans une situation d’urgence l’empêchant de consulter un tiers qualifié et en particulier son père qui était présenté comme un ancien cadre de la banque.

La cour d’appel est censurée pour s’être déterminée par de tels motifs « sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si lors de la souscription de chacun des crédits consentis à sa cliente par la banque, celle-ci avait, comme elle y était tenue en tant que gestionnaire de comptes, éclairé sa cliente sur les avantages et inconvénients du choix qui s’offrait alors à cette dernière, pour couvrir le solde débiteur de son compte de dépôt, entre le recours au crédit et la mobilisation de l’épargne figurant sur ses autres comptes » (pourvoi n° 03-10 115).

Une telle obligation, à visée purement informative, en sorte qu’elle ne méconnaît pas le devoir de non-ingérence ou de non-immixtion, qui s’impose à tout banquier, demeure très en-deçà du devoir de conseil auquel sont tenus nombre de professionnels, tels l’avocat, le notaire, l’expert-comptable.

1 re chambre civile, 12 juillet 2005 (Bull. n° 324)

La Première chambre civile a donc retenu qu’il y avait lieu de distinguer entre emprunteur averti et emprunteur profane et de réserver l’existence d’un devoir de mise en garde pesant sur le banquier dispensateur de crédit à l’égard du seul emprunteur profane.

La cour d’appel avait relevé que les emprunteurs, cadres supérieurs ayant créé une société qui avait pour objet la réalisation d’opérations immobilières, étaient avertis et que, de plus, ils bénéficiaient de revenus certains, auxquels devaient être ajoutés d’autres revenus allant raisonnablement leur échoir au titre d’activités professionnelles secondaires, permettant de leur allouer le prêt sollicité.

 

La chambre a, dès lors, considéré que la cour d’appel avait pu déduire de ses constatations qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque dans l’octroi de ce prêt.

 

 

 

(1) V. à ce propos l’étude du Professeur Parléani au fascicule n° 250 du Jurisclasseur Banque et Bourse « la pluralité des comptes en banque ouverts à un même client », février 2004.

(2) À défaut, nous savons qu’en cas d’aliénation du bien gagé, les droits du créancier gagiste ne se reportent pas sur le bien acquis en remploi.

(3) Le demandeur prétendait avoir prêté une certaine somme à son gendre au moyen d’un chèque libellé à l’ordre de ce dernier sans avoir été en mesure, compte tenu des liens familiaux, de s’en ménager la preuve écrite ; « l’emprunteur », qui ne déniait pas la remise, indiquait quant à lui que les fonds avaient été prêtés à son épouse dont il avait divorcé entre-temps.