Manquement au devoir de probité

7. Manquement au devoir de probité - Atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics

a) Prescription - Point de départ

Chambre criminelle, 5 mai 2004 (Bull. n° 110)
Chambre criminelle, 19 mai 2004 (Bull. n° 131)

Depuis les arrêts du 27 octobre 1999 (Bull. n° 238 et 239), la chambre criminelle retient, concernant la prescription de l’action publique du délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, plus souvent dénommé délit de favoritisme, que cette prescription court du jour où les faits le consommant ont été commis mais que, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, le délai de prescription de l’action publique ne commence à courir qu’à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l’exercice des poursuites. Les deux arrêts susvisés constituent une application de ces décisions quant à la caractérisation de la dissimulation des actes irréguliers.

Ainsi, constate une dissimulation de nature à faire courir le délai de prescription à compter d’une date postérieure à celle de la commission des actes irréguliers l’arrêt d’une cour d’appel qui relève qu’un marché d’édition et de diffusion du numéro spécial d’un magazine d’information d’une collectivité territoriale a été confié, sans appel public à la concurrence, à une société déjà attributaire du marché d’édition de ce magazine, en ayant recours à une structure de droit privé qui a eu pour effet d’empêcher les contrôles habituels et a fait obstacle à la découverte de l’aspect irrégulier d’une opération s’inscrivant dans l’exécution d’un marché déjà passé, alors qu’il s’agissait d’une opération autonome.

De même, caractérise une telle dissimulation l’arrêt qui retient qu’un marché d’entretien de la voirie communale d’un montant total de plus de 2 millions de francs a été exécuté, pour partie, par une société agissant en qualité de sous-traitante de cinq entreprises dont la désignation n’avait fait l’objet d’aucune délibération du conseil municipal ni d’aucune commande écrite, que cette même société intervenait, en tant qu’entrepreneur principal, à la même période, pour l’autre partie des travaux, sur une douzaine de sites différents et qui constate que l’autorité administrative n’a pu savoir qu’en réalité cette société réalisait seule l’ensemble des travaux.

Par ces deux arrêts, la chambre criminelle, en rejetant les pourvois, a exercé son contrôle sur la motivation des arrêts des cours d’appel quant à la dissimulation des actes irréguliers et a considéré que cette motivation était exempte d’insuffisance et de contradiction.

b) Prescription - Actes interruptifs

Chambre criminelle, 1er décembre 2004 (pourvoi n° 04-83.079)

Cet arrêt énonce, pour la première fois, que les actes accomplis par des membres de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés et les délégations de service public (MIEM) et ayant pour objet de constater les infractions au Code des marchés publics sont interruptifs de prescription. La chambre criminelle avait déjà eu l’occasion de juger que les membres de la MIEM ont, avec les officiers de police judiciaire, une compétence concurrente pour enquêter sur ces infractions (Crim. 7 mai 2002, pourvoi n° 01-86.337).

c) Eléments constitutifs

Chambre criminelle, 14 janvier 2004 (Bull. n° 11)

L’élément intentionnel du délit prévu à l’article 432-14 du Code pénal est caractérisé par l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Encourt en conséquence la censure l’arrêt, qui, après avoir relevé que le prévenu n’avait pas organisé de concours d’architecture pour le choix d’un maître d’oeuvre alors que le montant du marché rendait cette procédure obligatoire, le relaxe du chef de tentative de favoritisme au motif qu’il n’a pas cherché à favoriser la personne avec laquelle le contrat a été conclu.