Conseil de la concurrence - Procédure

1. Conseil de la concurrence - Procédure -Prescription - Pouvoirs d’enquête - Egalité des armes - Entente illicite - Appréciation

Chambre commerciale, 13 juillet 2004 (Bull. n° 163)

Dans un arrêt du 5 octobre 1999 (Bull. n° 159), la Cour de cassation avait cassé un arrêt de la cour d’appel de Paris ayant prononcé des sanctions pécuniaires contre différentes entreprises de travaux publics convaincues d’avoir mis en oeuvre des pratiques prohibées par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 alors en vigueur, au motif que le rapporteur du Conseil de la concurrence, chargé d’instruire les faits dénoncés au Conseil, avait assisté au délibéré de celui-ci, en méconnaissance du principe de l’égalité des armes.

A nouveau saisie, la cour d’appel de Paris, autrement composée, a annulé la décision du Conseil de la concurrence, examiné les griefs notifiés aux entreprises mises en cause et prononcé des sanctions pécuniaires.

Le nouveau pourvoi formé par les entreprises sanctionnées a permis à la chambre commerciale, économique et financière de trancher de nouvelles questions de droit, nées des particularités factuelles et procédurales de cette affaire, relative à des pratiques commises à l’occasion d’opérations de travaux publics de dimension nationale.

L’arrêt commenté a une nouvelle fois rappelé, selon une jurisprudence, constante, (Com, 30 mai 2000, Bull. n°112 ; Com, 4 décembre 2001, Bull. n° 193) que la cour d’appel de Paris tient de la combinaison de l’article 15 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L 464-8 du Code de commerce et de l’article 561 du nouveau Code de procédure civile, le pouvoir de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés après l’annulation de la décision du Conseil.

La Cour de cassation s’est à nouveau prononcée sur l’usage par le Conseil de la concurrence, de la faculté qui lui est offerte par l’article 9, alinéa 1er, du décret du 19 octobre 1987, de présenter dans la procédure de recours contre sa décision des observations écrites. La régularité conventionnelle de cette particularité procédurale est critiquée, à la lumière de l’interprétation qu’a faite la Cour européenne d’une faculté analogue conférée à une juridiction suisse dans un arrêt Nideröst-Huber c/ Suisse du 27 janvier 1997 (requête n° 610-698). La Chambre commerciale avait déjà examiné cette question dans un arrêt du 27 janvier 1998, Bull. n°42. Elle a précisé à l’occasion de la présente affaire qu’en elle-même, la faculté offerte au Conseil de la concurrence, ne portait pas atteinte aux droits de l’entreprise poursuivie à un procès équitable, dès lors qu’elle dispose de la faculté de répliquer par écrit et oralement à ces observations qui lui sont communiquées. Il appartient donc à la cour d’appel de s’assurer au cas par cas de ce que l’usage effectif de ce droit ne méconnaît pas les règles du procès équitable, ce qui pourrait être par exemple le cas, si au soutien de sa décision, le Conseil de la concurrence avançait des éléments nouveaux qui n’auraient pas été discutés dans la procédure suivie devant lui. Dans l’affaire commentée, aucun élément de cette sorte n’était invoqué de sorte que le grief, qui ne faisait que contester le principe de l’usage de cette faculté, ne pouvait prospérer.

La chambre commerciale a ensuite été amenée à examiner le moyen tiré de la prescription des faits, dès lors que plus de trois ans s’étaient écoulés entre la décision du Conseil de la concurrence et l’arrêt déféré. La chambre a décidé que l’article L 462-7 du Code de commerce selon lequel le Conseil de la concurrence ne peut connaître des faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur constatation, à leur recherche ou à leur sanction, ne s’applique qu’à la procédure suivie devant lui, l’acquisition de la prescription devant être vérifiée à la date où le Conseil se prononce sur les faits dont il est saisi. La Chambre a ainsi complété sa jurisprudence relative au régime de la prescription applicable aux procédures suivies devant le Conseil de la concurrence, après avoir, dans un arrêt du 8 juillet 1997, (Bull. n° 220) considéré que ce délai de trois ans courait y compris après la saisine du Conseil, au sens de l’article L 462-5 du Code de commerce si aucun acte interrruptif n’avait été fait entre cette saisine et la date à laquelle le Conseil statuait sur les faits dont il avait été saisi, et après avoir jugé que la prescription résultant de l’article L 462-7 du Code de commerce ne pouvait être suspendue (Com, 17 juillet 2001, Bull. n°144, et Com, 26 février 2002, Bull. n°42).

Le déroulement de la procédure d’enquête, antérieure à la saisine du Conseil, faisait également l’objet de différentes critiques. Il était spécialement reproché à l’arrêt déféré d’avoir tenues pour régulières les opérations de visites et de saisies effectuées sur le fondement de l’article 48 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 alors applicable, alors que les entreprises soutenaient que les pièces saisies l’avaient été en dépassement du champ de l’autorisation accordée. Ainsi qu’une précédente étude (1) l’a montré, la jurisprudence a évolué sur la question du principe de spécialité, en admettant que l’administration, qui n’a soupçonné au départ un entente qu’à propos de certains marchés, qu’elle a expressément visés dans sa demande d’autorisation, puisse se saisir de documents se rapportant à d’autres marchés, pourvu que les marchés en question soient contaminés par les mêmes agissements. La cour d’appel de Paris, pour rejeter ces griefs, s’est appuyée sur les termes des ordonnances d’autorisation, qui visaient des ententes présumées sur certains marchés publics précisément identifiés ainsi que "toute manifestation de cette concertation prohibée", et sur le mécanisme de compensation réciproque à l’oeuvre dans les pratiques qu’elle a relevées. En effet, la répartition de parts de marché, prohibée par l’article L 420-1 du Code de commerce, peut être mise en oeuvre sur un même marché ou entre différents marchés. Au cas d’espèce, la cour d’appel a estimé qu’un tel mécanisme était à l’oeuvre dans les différents marchés publics examinés de sorte que la régularité des opérations de visite et de saisie n’était pas critiquable et la Chambre commerciale l’a approuvée.

Sur le déroulement de la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui faisait l’objet de nombreux griefs des entreprises, écartés par la cour d’appel approuvée en cela par la Cour de cassation, il sera seulement relevé que la cour d’appel a décidé que la seule phase de la procédure viciée par la présence du rapporteur au délibéré était le délibéré lui-même, et que cette seule présence, condamnable, n’avait pas pour effet d’atteindre l’instruction, antérieure à ce délibéré, menée par ce même rapporteur. La doctrine s’était interrogée sur cette question, une partie d’entre elle estimant que le vice affectant le délibéré du Conseil, du fait de la présence du rapporteur, devait rétroagir sur l’intégralité de la procédure suivie avant ce délibéré, dans la mesure ou le principe de la séparation des fonctions d’instruction et de jugement était nécessairement altéré par la perspective, connue du rapporteur, chargé de l’instruction de sa participation ultérieure au délibéré du Conseil. La Chambre commerciale a approuvé l’analyse de la cour d’appel de Paris, étant rappelé que la sanction de la présence du rapporteur au délibéré reposait sur la seule méconnaissance du principe de l’égalité des armes, à la différence de la sanction de la présence du rapporteur de la COB au délibéré de cette autorité, (AP, 5 février 1999, n°1) qui reposait sur la confusion des fonctions d’instruction et de jugement, le rapporteur de la COB étant membre du collège, à la différence du rapporteur du Conseil de la concurrence, qui n’est pas un membre de cette autorité.

Sur la caractérisation des faits, les différents moyens soumis à la Cour de cassation, qui pour l’essentiel ne visaient qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine, par la cour d’appel, des éléments de preuve qui lui étaient soumis, ont été écartés, à la seule exception du grief fondé sur l’existence d’une contradiction de motifs soulevé par l’une des entreprises requérantes.

En ce qui concerne la détermination des sanctions pécuniaires, la Chambre commerciale a eu à se prononcer sur une question nouvelle quant au chiffre d’affaires devant servir d’assiette à la détermination de la sanction, dès lors que certaines entreprises soutenaient que la cour d’appel, substituant sa décision à celle du Conseil de la concurrence, devait prendre en considération, non pas le chiffre d’affaires clos avant la décision du Conseil annulé, mais celui clos avant la décision de la cour d’appel. La Chambre commerciale avait déjà jugé que par dernier exercice clos, au sens de l’article 13 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, il fallait entendre dernier exercice clos précédant la décision du Conseil de la concurrence (Com, 30 mai 1995, Bull. n°164) mais la question qui lui était alors posée était circonscrite à la durée de la procédure devant le Conseil de la concurrence. Dans la présente affaire, le moyen se prévalait de la règle générale gouvernant l’office du juge en matière de plein contentieux, selon laquelle le juge doit se placer à la date même à laquelle il se prononce, prenant ainsi en considération les changements qui ont pu affecter l’état du droit et les données de fait. Toutefois, cette solution avait pour inconvénient de subordonner l’assiette de la sanction à la durée de la procédure postérieure à la décision du Conseil et à ses vicissitudes. La Chambre a approuvé la solution retenue par la cour d’appel, considérant que se replacer au moment où le Conseil avait statué, fût-ce irrégulièrement, c’était reconstituer la situation qui aurait dû prévaloir si le Conseil avait statué selon une procédure régulière. Cette solution a aussi pour effet de rendre "neutre", en ce qui concerne la détermination de l’assiette de la sanction, l’exercice des voies de recours, sans qu’il puisse être spéculé sur l’évolution de cette assiette pendant la durée de la procédure.

 

 

1. Rapport annuel 2000, étude de Mme Mouillard