Responsabilité bancaire

a) Cautionnement - Caution- Financement d’une opération non viable - Constatations nécessaires

Chambre commerciale, 7 janvier 2004 (Bull. n° 2)

La chambre commerciale s’est prononcée pour la première fois sur la spécificité des crédits- relais, ce qui l’a conduit à affiner, par cet arrêt, sa jurisprudence sur le fondement de la responsabilité bancaire en matière de crédit.

En matière immobilière, le crédit- relais est un crédit consenti dans l’attente de la vente d’un bien dont l’emprunteur est propriétaire ; c’est la raison pour laquelle le concours n’est remboursable en capital qu’en une seule échéance, prévue à la date de revente annoncée du bien : la bonne fin du crédit relais est assurée par le produit de sa revente.

En règle générale, lorsque l’emprunteur ou la caution invoque la responsabilité de l’établissement de crédit lors de l’octroi d’un concours, il doit établir que la banque aurait eu des informations sur l’emprunteur et ses capacités de remboursement, que celui-ci, par suite de circonstances exceptionnelles, aurait pu ignorer ; ces critères ne sont pas ceux qui sur lesquels s’appuient les crédit-relais ; le fondement de tels crédits réside seulement dans l’analyse de la valeur du bien en attente de revente, non dans la capacité de remboursement de l’emprunteur.

La chambre commerciale a, dès lors, cassé un arrêt qui avait condamné, sur demande d’une caution, un établissement de crédit pour avoir accordé un crédit-relais à un marchand de bien en considération des seules garanties hypothécaires et non au regard des facultés de remboursement de la société ou de ses perspectives de croissance, ignorées par la banque : la chambre commerciale a énoncé que l’arrêt aurait du constater, pour retenir la responsabilité de l’établissement de crédit, que l’opération de crédit était dépourvue de viabilité.

b) Blanchiment des capitaux - Opération importante - Vigilance - Finalité - Définition

Chambre commerciale 28 avril 2004 (Bull. n° 72)

La victime d’une falsification d’un chèque, non apparente, et qui ne peut, sur ce fondement, obtenir des dommages-intérêts de sa banque, pouvait être tentée d’en obtenir en se prévalant de la méconnaissance par l’établissement financier de son obligation renforcée de vigilance instaurée par l’article L. 563-3 du Code monétaire et financier dans le cadre des dispositions visant à lutter contre le blanchiment.

Par cet arrêt, la chambre commerciale a mis un point final, par un moyen de pur droit, aux interrogations de la doctrine et des juges du fond, en énonçant que ce texte, relatif à des opérations qui se présentent dans des conditions inhabituelles et ne paraissant pas avoir de justifications économiques ou d’objet licite, n’a pour seule finalité que la détection portant sur des sommes en provenance du trafic des stupéfiants ou d’activités criminelles organisées.

La méconnaissance de leur examen particulier est sanctionnée disciplinairement ou administrativement par l’autorité ayant pouvoir disciplinaire, et seul le service institué à l’article L. 562-4 du Code monétaire et financier et l’autorité de contrôle peuvent obtenir communication des pièces qui se rattachent à ces opérations : ces informations ne peuvent être recueillies à d’autres fins que celles prévues au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux.

Il en résulte que la victime d’agissements frauduleux en peut se prévaloir de l’inobservation d’obligations résultant de ces textes pour réclamer des dommages-intérêts à l’établissement financier : les diligences renforcées prévues par ces dispositions d’ordre public, qui dérogent au principe de non-ingérence, n’ont pas été édictées pour la satisfaction d’intérêts privés ; elles ne relèvent que de la protection de l’intérêt général.

c) Cession Dailly - Sous-traitance et responsabilité de la banque cessionnaire

Chambre commerciale, 26 mai 2004 (Bull. n° 102)

Après s’être vue confier, par la Société Sochata Snecma devenue la Société Snecma Services, deux marchés de fourniture portant sur la réalisation d’équipements industriels, la Société Farkas Engineering avait sous-traité une partie de ces prestations à la Société Sodistal devenue la Société Ateliers de la Chaînette ; le 2 avril 1990, la Société Farkas Engineering, qui n’avait pas réglé son sous-traitant en dépit de la mise en demeure que celui-ci lui avait adressée le 23 mars précédent, était placée en redressement judiciaire ; se prévalant de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975, la Société Sodistal réclamait alors, mais en vain, paiement au maître de l’ouvrage, celui-ci ayant, à cette date, déjà réglé le montant des factures concernées, à la BNP, laquelle, par bordereau du 17 octobre 1989, était devenue cessionnaire "Dailly" des créances de la Société Farkas Engineering sur la Société Sochata Snecma ; la Société Sodistal assignait néanmoins en paiement la Société Sochata Snecma sur le fondement de l’action directe ; elle obtenait partiellement satisfaction devant le tribunal de commerce de Nanterre ; c’est alors que, devant la cour d’appel de Versailles, sans doute convaincue de l’inanité de son action dès lors qu’il se confirmait que le maître de l’ouvrage n’avait plus de fonds disponibles à la date où elle avait exercé l’action directe, la Société Ateliers de la Chaînette s’avisait, notamment, d’attraire en la cause la BNP en sa qualité de cessionnaire de la créance litigieuse, lui reprochant d’avoir souscrit cette cession sans se préoccuper du point de savoir si la Société Farkas Engineering avait ou non sous-traité les prestations en cause et dans l’affirmative, si elle avait fourni caution cependant qu’elle formait contre la Société Sochata, alors aux droits de la Société Sochata Snecma, une demande additionnelle fondée sur l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 en faisant valoir qu’elle aurait dû mettre son entrepreneur principal en demeure de satisfaire aux obligations que lui imposaient les articles 3, 5 et 6 de cette même loi. Par deux arrêts des 8 janvier 1998 et 26 novembre 1998, la cour d’appel de Versailles rejetait toutes les prétentions du sous-traitant en tant qu’elles concernaient le maître de l’ouvrage mais en revanche, retenait que la BNP avait engagé sa responsabilité en négligeant de s’assurer de l’existence d’un cautionnement en faveur du sous-traitant et privé ce dernier de sa garantie de paiement et la condamnait à payer à la Société Ateliers de la Chaînette une certaine somme à titre de dommages-intérêts.

Ces deux arrêts étaient cassés, le 20 décembre 2000, par la 3ème Chambre civile de la Cour de Cassation, la cour d’appel se voyant reprocher d’avoir statué par des motifs insuffisants à exclure la qualification de travaux du bâtiment alors que celle-ci était le préalable nécessaire à l’application de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975.

La cour d’appel de Paris, désignée comme cour de renvoi, statuait dans le même sens que la cour d’appel de Versailles par arrêt du 19 juin 2002 ; estimant, comme l’avait fait la cour d’appel de Versailles, que les travaux exécutés par la Société Sodistal ne rentraient pas dans le champ d’application de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, elle ordonnait restitution par celle-ci des sommes versées par la Société Sochata Snecma à la Société Snecma Services (nouvelle dénomination de la société Sochata) en exécution du jugement du tribunal de commerce de Nanterre ; elle confirmait, par ailleurs, que la banque avait bien commis une faute en s’abstenant de s’assurer, avant de consentir à la cession des créances litigieuses, que le cédant dont elle savait qu’il sous-traitait la plus grande partie des travaux qui lui étaient confiés, avait satisfait à son obligation de fournir un cautionnement en faveur de ce sous-traitant et condamnait en conséquence la BNP à payer le préjudice subi par le sous-traitant.

Cet arrêt était frappé de deux nouveaux pourvois formés respectivement par la Société Ateliers de la Chaînette et la BNP Paribas, l’un relatif à la question de savoir si les travaux litigieux étaient ou non des travaux du bâtiment qui ne fait pas l’objet de ce commentaire, l’autre à la responsabilité de la banque et posant, dans des termes dont la Chambre commerciale n’avait jamais eu à connaître, le problème de savoir si celle-ci pouvait, en l’espèce, être recherchée sur le terrain de l’article 1382 du Code civil.

Rappelons, pour comprendre quelle était la difficulté, quelques règles élémentaires : lorsque le maître de l’ouvrage est une personne privée, le sous-traitant bénéficie contre lui d’une action directe pour le paiement des sommes lui restant dues ; l’exercice de cette action suppose l’envoi au maître de l’ouvrage de la copie de la sommation faite à l’entrepreneur principal de payer les montants dus ; à partir de ce moment, ce maître de l’ouvrage ne peut plus se libérer valablement entre les mains du titulaire du marché ; il est tenu, dans le délai d’un mois de la mise en demeure demeurée inefficace, de payer sa dette directement au sous-traitant, dans la limite évidemment, du montant de la créance du sous-traitant envers son cocontractant et des sommes dont lui-même, maître de l’ouvrage, demeure redevable envers l’entrepreneur principal ; mais cette garantie, ainsi accordée au sous-traitant, peut se révéler inefficace si l’entrepreneur principal a déjà disposé de l’intégralité de sa créance contre le maître de l’ouvrage au mépris des droits de son sous-traitant, par exemple en mobilisant cette créance auprès d’un établissement bancaire, au moyen d’une cession de créance ; c’est pour pallier ce danger que les lois des 2 janvier 1981 et 24 janvier 1984 sont venues modifier la loi du 31 décembre 1975 pour interdire à l’entrepreneur principal de céder les créances dont il est titulaire à l’égard du maître de l’ouvrage au titre des travaux qu’il n’a pas exécutés personnellement à moins qu’il ne fournisse un cautionnement bancaire garantissant le paiement du sous-traitant (article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 modifié par les lois du 2 janvier 1981 et du 24 janvier 1984). Restait à préciser, ce que la loi n’avait pas fait, la sanction d’une transgression éventuelle de cette interdiction dans le cas, par exemple d’une cession Dailly dont on sait qu’elle prend effet entre les parties et à l’égard des tiers, à la date du bordereau. On s’était demandé si cette sanction était la nullité d’ordre public de la cession de créance correspondant à la partie sous-traitée (par exemple, Vasseur D 1988, somm p. 282).

Dans des arrêts de principe du 22 novembre 1988, la Chambre commerciale a tranché cette difficulté en jugeant qu’en cas de conflit entre la banque cessionnaire et le sous-traitant voulant l’un et l’autre se faire payer par le maître de l’ouvrage, la préférence allait au sous-traitant sans qu’il y ait lieu de considérer les dates respectives du bordereau, de la notification ou de l’exercice de l’action directe ; la cession par l’entrepreneur principal de l’intégralité des créances nées du marché est inopposable au sous-traitant pour sa part correspondant aux fournitures et services assurés par celui-ci ; tirant toute conséquence de cette solution, la Chambre a encore jugé dans d’autres arrêts (26 avril 1994, 16 mai 1995) que l’inopposabilité peut être invoquée par le sous-traitant même s’il exerce l’action directe après le paiement effectué par le maître de l’ouvrage ; elle lui permettra dans ce cas de se faire restituer par le banquier, que celui-ci ait ou non commis une faute en consentant à la cession litigieuse, la somme correspondant à la part de son marché sous-traité.

Alors que ces principes sont aujourd’hui bien acquis, la Société Ateliers de la Chaînette a, curieusement choisi d’agir contre la BNP Paribas sur le fondement de l’article 1382 du Code civil là où il lui aurait suffi de se prévaloir de l’inopposabilité de l’acte lui faisant grief (exemple sans doute de ce que M. Henri Mazeaud décrivait comme étant "l’absorption des règles juridiques par le principe de responsabilité civile" D.H 1935, chr. p. 5). Il faut observer que la démarche n’était peut-être pas neutre au niveau des demandes qu’elle pouvait former : dans un cas, le sous-traitant ne peut évidemment réclamer à la banque que les sommes reçues par celle-ci du débiteur cédé au titre des travaux sous-traités, dans l’autre, il est fondé à obtenir réparation de l’entier préjudice résultant de la cession ce qui, selon les circonstances, peut ne pas être exactement la même chose. Mais pouvait-on admettre cette substitution de fondement ? Pour répondre à cette interrogation, il fallait en réalité analyser les concepts d’opposabilité et d’inopposabilité.

"L’opposabilité est un complément nécessaire de la force obligatoire du contrat". C’est "un phénomène général qui tend à faire reconnaître l’existence du contrat par les tiers, car si ces derniers étaient autorisés à la méconnaître, il ne pourrait pratiquement pas atteindre à l’efficacité, même entre les parties" (Les effets du contrat, de Ghestin, Jamin et Billiau, 3ème édition, n° 724). Il est admis, en effet, depuis longtemps que la formule de l’article 1165 du Code civil, selon laquelle "les contrats ne nuisent point aux tiers" et, en principe, "ne lui profitent pas" ne doit pas être prise à la lettre. S’il est vrai que le contrat ne fait naître d’obligations que pour les parties, et ne rend, en principe, les tiers ni débiteurs ni créanciers, il est en revanche opposable aux tiers et par les tiers ; ceux-ci ne peuvent pas faire comme si le contrat n’avait pas été passé ; ils sont tenus de respecter les droits et les obligations qui en résultent et peuvent aussi se prévaloir de la modification de la situation juridique opérée par l’accord contractuel. Cependant, en dépit de ce principe unanimement admis par la doctrine et la jurisprudence bien qu’il ne figure nulle part dans le Code civil, il arrive qu’un acte, valable et obligatoire entre les parties, soit inopposable à une personne, c’est à dire que cette personne ait le droit de ne pas en connaître l’existence ; dans ce cas, l’acte n’est pas nul, mais les contractants ne peuvent s’en prévaloir à l’égard des tiers ou de certains tiers parce que ceux-ci ont, par exemple, besoin d’être protégés ou parce qu’il semble nécessaire de les favoriser (Essai d’une théorie générale de l’inopposabilité, Thèse, 1929, par M. Bastian) ; ainsi de ceux qui ont besoin de connaître un acte dont la loi ordonne, à cet effet, la publication. La sanction du défaut de publication est, non la nullité, mais l’inopposabilité de l’acte aux tiers, ainsi encore des ventes ou cessions consenties par un débiteur en fraude des droits de son créancier ou des actes accomplis par le débiteur en période suspecte... L’inopposabilité constitue ainsi la sanction négative, donc exceptionnelle, d’une imperfection contemporaine à la formation de l’acte juridique, qui, contrairement à la nullité, n’affecte pas les relations entre parties. Les tiers ou certains tiers sont seuls à pouvoir ignorer l’acte concerné ; ces tiers, qui vont ainsi pouvoir ignorer l’acte frappé d’inopposabilité à leur égard peuvent-ils choisir de délaisser ce terrain en préférant rechercher la responsabilité du ou des contractants responsables de ce qui justifie l’inopposabilité dont ils bénéficient ?

Il est sûr que, souvent, l’inefficacité à laquelle aboutit l’inopposabilité, est accordée à l’encontre de personnes peu intéressantes auxquelles on peut faire grief de vouloir frustrer autrui par des actes frauduleux. Il en est ainsi, par exemple en matière de contre-lettre ou même d’inopposabilités de forme ; la loi donne aux parties le moyen de rendre leurs actes opposables erga omnes ; si elles ne remplissent pas les formalités voulues, elles sont à l’origine de leur propre préjudice et ne méritent guère de considération ; on a même été si loin dans cette voie que certains ont dit que les parties encouraient une véritable responsabilité et que l’inopposabilité n’était qu’une application du principe posé par l’article 1382 du Code civil (à voir sur ce pont la thèse de M. Bastian ci-dessus évoquée, p. 315). Mais ainsi que le fait observer ce dernier, d’une part, l’acte inopposable sera, bien souvent, licite en lui-même, d’autre part, et à supposer même que l’acte soit illicite, la sanction de la faute retenue ne pourrait être normalement que pécuniaire (article 1142 du Code civil). Enfin et surtout, l’article 1382 a un caractère réparateur ; il suppose que le fait dommageable s’est déjà accompli et qu’il doit y être remédié alors que l’inopposabilité a un caractère préventif ; elle n’a pas pour but d’assurer la réparation d’un préjudice déjà causé mais de l’empêcher de se produire ; la suppression des effets de l’acte susceptibles de nuire aux tiers met préventivement obstacle à la réalisation du dommage. Ainsi en matière d’action paulienne un auteur cité par M. Bastian a pu écrire "par l’action paulienne, cette faute reçoit une sanction qui, au lieu d’être purement réparatrice, comme le serait une indemnité versée par le tiers acquéreur et laissant subsister son droit absolu sur la chose acquise, revêt, au moins en droit, un certain caractère préventif. Le tiers ne réparera pas le préjudice causé par son acquisition, car c’est cette acquisition même, effet de la cession attaquée, que l’on empêche d’exister vis à vis des créanciers".

On voit donc bien que la situation née de la nullité de l’acte (sanction plus radicale que l’inopposabilité d’une imperfection de l’acte, mais sanction comme celle-ci), est radicalement différente de celle issue de l’inopposabilité. Dans le premier cas, le dommage s’est réalisé et il s’agira de réparer ce que l’annulation laissera subsister de préjudice ; la victime d’un dol pourra, par exemple demander, sur le terrain de l’article 1382 du Code civil, à l’auteur de ce dol, réparation du préjudice que lui a causé l’annulation (perte de temps, frais inutiles....) et il n’est certainement pas exclu non plus qu’un tiers, s’il subit des conséquences dommageables de l’annulation, puisse aussi agir en responsabilité délictuelle contre l’auteur de son dommage comme il peut aussi le faire lorsque c’est l’exécution du contrat et non son annulation qui a causé le préjudice. Dans le second, le dommage ne s’est pas en théorie, du moins, réalisé de sorte que l’une des conditions d’application de l’article 1382 du Code civil fait défaut et s’il n’est pas exclu, bien sûr, que le tiers subisse malgré tout un préjudice de la situation créée par les contractants, ce préjudice ne sera jamais la conséquence de l’acte inopposable lui-même mais seulement celui né des conditions dans lesquelles il réussira ou non à obtenir des contractants qu’ils admettent l’inopposabilité lui bénéficiant et en tirent les conséquences, ce qui pourrait se produire, par exemple, si la banque refusait de restituer les sommes afférentes aux prestations sous-traitées, obligeant le sous-traitant à agir en justice ou se révélait dans l’incapacité de le faire .....mais il s’agira alors d’un débat entièrement différent.....

d) Responsabilité bancaire et bourse - Devoir de conseil - Limites

Chambre commerciale, 14 décembre 2004 (en cours de publication, pourvoi n° 02-13.638)

L’espèce soumise à la Chambre commerciale a donné à celle-ci l’occasion de rappeler, en les précisant, les obligations du banquier servant d’intermédiaire pour la réalisation d’opérations en bourse. Le client avait, en l’espèce, par l’intermédiaire de la Caisse Régionale de Crédit Agricole du Morbihan où il avait ouvert plusieurs comptes et notamment un compte de titres, passé, à partir de la fin de l’année 1991, de nombreux ordres sur le Marché des Options Négociables de Paris le Monep. Bénéficiaires au moins jusqu’en 1995, ces opérations devaient en revanche commencer à générer des pertes courant 1997 et le 21 février 1997, l’établissement de crédit, avait, pour la première fois, invité son client à compléter la couverture déposée sur le compte, ce que celui-ci avait fait en liquidant un plan d’épargne-logement. Par la suite et jusqu’à la clôture du compte, les insuffisances de cette couverture dont l’intéressé était régulièrement informé par les relevés qui lui étaient adressés, devaient être comblées par débit de son compte à vue. Le 28 octobre 1997, la Caisse Régionale de Crédit Agricole du Morbihan enjoignait à son client de dénouer ses positions au moment le plus favorable et cette liquidation intervenue à la fin de l’année 1997 faisait apparaître un solde débiteur de 371.611,84 Frs. C’est dans ces circonstances qu’en novembre 1998, le titulaire du compte faisait assigner le Crédit Agricole pour qu’il soit déclaré responsable de ces pertes, estimant que celui-ci avait manqué à son obligation d’information, notamment pour ne pas lui avoir remis, lors de l’ouverture du compte et des premières opérations, les notes d’information visées par la COB et contenant les explications nécessaires à la compréhension du fonctionnement du Monep et à ses risques, ne pas lui avoir adressé les relevés de couverture avant 1997 et ne pas avoir liquidé d’office ses positions lorsqu’il avait constaté, dès le 31 octobre 1996, qu’elles étaient insuffisamment couvertes. Les juges du fond rejetaient ces prétentions en retenant, d’abord, que l’intéressé avait reçu la note d’information visée par la COB le 25 août 1992 et qu’il ne démontrait pas que l’absence d’information entre 1991 et 1992 lui avait causé préjudice, ensuite qu’il n’était pas fondé, en sa qualité de donneur d’ordre, à se prévaloir de la règle résultant de l’article 4.6.10 du Règlement général du Conseil des bourses de valeur laquelle avait été instituée dans l’intérêt du bon fonctionnement du marché et qu’au surplus, rien n’établissait que ses pertes eussent été moindres si la liquidation était intervenue dès le 31 octobre 1996, enfin, s’agissant du défaut de remise des relevés de couverture, que ceci avait certes constitué une faute de l’établissement de crédit mais que, le client, qui s’était toujours abstenu de réclamer ces documents, ne prouvait pas avoir pâti de ce manquement, alors que, dûment informé des exigences relatives à cette couverture à partir de mars 1997, il n’en avait pas moins continué à multiplier les opérations sans tenir compte des risques encourus et qu’en outre, le Crédit Agricole n’avait plus "d’obligation particulière de mise en garde vis à vis de son client dès lors que ce dernier, qui avait pratiqué depuis six années plusieurs centaines d’opérations sur le Monep, n’était pas un profane mais un opérateur devenu averti, régulièrement et complètement informé..".

Le pourvoi critiquait les différents volets de cette motivation.

Il faut rappeler ici que le Marché des Options Négociables dit "Monep" confère à l’acquéreur de l’option la faculté d’acquérir (option d’achat ou call) ou de vendre (option de vente ou put), pendant une certaine période, une certaine quantité de titres à un cours convenu qui est celui pratiqué sur le Marché à terme ferme lors de la signature du contrat. Le développement de ce marché Monep, très technique et très complexe, s’est accompagné de la mise au point de règles destinées à la protection des investisseurs et notamment à leur information à laquelle les intermédiaires doivent apporter un soin particulier. C’est ainsi, par exemple, que le règlement 92-01 de la COB fait défense aux intermédiaires opérant sur le Monep de recevoir des ordres ou des fonds de leur client avant qu’un délai de 7 jours ne se soit écoulé depuis la remise d’une note d’information retournée signée par le client. Ce règlement, qui n’était pas encore en vigueur lorsque l’auteur du pourvoi avait donné ses premiers ordres en 1991, avait été précédé d’un autre, n° 87-03, prévoyant déjà la remise d’une note d’information qui avait été établie par la Chambre Syndicale des agents de change et était visée par la COB. En dehors de cette note initiale, l’information des donneurs d’ordre passe aussi par l’envoi des avis d’opéré ou des relevés de compte ainsi que dans l’exigence d’une couverture suffisante, étant rappelé, à ce sujet (2), que si la constitution d’une couverture préalable est une obligation pour le prestataire de service d’investissement et suppose de vérifier son existence non seulement lors de la passation de l’ordre mais aussi au cours de la vie de la position (voir sur toutes ces questions, Vauplane, n° 556 et suivants), ce dispositif n’a été conçu que comme un mécanisme de garantie destiné à protéger l’intermédiaire financier en cas de défaillance du client de sorte qu’il était très vite décidé tant par la Première Chambre de la Cour de cassation que par la Chambre commerciale que le décret de 1890 étant un texte de portée générale, son inobservation par l’agent de change n’autorisait pas le donneur d’ordre à s’en prévaloir, à quelque titre que ce soit, cette solution étant réaffirmée, même après l’abrogation du décret de 1890, par un arrêt du 2 décembre 1997 (Bull n° 314), rendu sous l’empire de la loi de 1988, où il était rappelé que la réglementation relative à la couverture n’avait été édictée que dans l’intérêt de l’intermédiaire.

Il demeure cependant que la couverture participe au devoir d’information de l’intermédiaire à l’égard de son client relativement aux risques encourus sur les marchés à terme. Procédant en effet de cette volonté de préserver au maximum les opérateurs des dangers de la spéculation, la jurisprudence a aussi analysé la règle de la couverture, bien qu’édictée dans le seul intérêt des intermédiaires qu’il s’agissait de protéger de l’insolvabilité du client, comme également protectrice des opérateurs, en décidant que sa finalité était aussi de rappeler à ce dernier, l’étendue du risque encouru. Ainsi, si le donneur d’ordre ne peut se prévaloir d’un défaut de couverture pour se soustraire à ses engagements, il peut en revanche se fonder, de ce chef, sur un manquement de la banque à son obligation de conseil, laquelle s’exécute aussi en exigeant la couverture réglementaire (Com du 21 mars 1990 : "l’appel à la couverture constitue pour le client l’occasion de recevoir un renseignement nécessaire, voire une mise en garde", 23 octobre 1990, RDT com 1991 p. 274, 5 nov 1991, 2 novembre 1994 précité). Quant au préjudice, il résulte de ce que, lorsque cet intermédiaire financier a manqué à son obligation d’information, le client a été privé d’une chance d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct de celui qui résulte des opérations qu’il a réalisées.

Reste alors que l’étendue de l’obligation d’information, de renseignement et de conseil dépend de la compétence et de l’expérience du client : si dans son arrêt précité du 5 novembre 1991 dit arrêt "Buon", la Chambre commerciale a institué, à la charge des intermédiaires boursiers, quelle que soit la nature des relations contractuelles les liant à leurs clients (mandat de gestion, dépôt ou mandats ponctuels), une obligation de mise en garde de leurs clients contre les risques des opérations spéculatives sur le marché à terme, elle a toujours exclu que le manquement éventuel de l’intermédiaire à cette obligation puisse être invoqué lorsque les clients ont déjà connaissance de ces risques. La jurisprudence est demeurée constante sur ce point (Com. 23 février 1993, Bull. n° 68 ; 2 novembre 1994, Bull. n° 319 ; 10 décembre 1996, QJ du 20 février 1997, second arrêt Buon du 27 janvier 1998, Bull n° 41 et note au QJ du 10 mars 1998 et arrêt Karouby du 22 mai 2001). L’intermédiaire, ainsi débiteur d’une obligation contractuelle d’information et de conseil portant sur les risques inhérents à la réalisation d’opérations en bourse, a la charge de rapporter la preuve que ces obligations ont été exécutées ; mais le dit intermédiaire peut éluder sa responsabilité en apportant la démonstration que le titulaire du compte de titres avait la maîtrise des opérations initiées sur son compte et qu’il était parfaitement conscient des risques et pertes qu’elles pouvaient entraîner. A déjà été considéré comme étant "averti" un investisseur ayant l’habitude de passer des ordres très spécifiques et en nombre important d’opérations en bourse ou celui qui justifie d’une expérience professionnelle et de connaissances techniques en matière financière ou encore celui qui a acquis une bonne expérience boursière dans les mois précédents.

En l’espèce, le jugement et l’arrêt relevaient que le client avait passé, entre 1991 et 1997, plusieurs centaines d’ordre sur le Monep et ces constatations permettaient certainement de dire que l’intéressé, à supposer qu’il ne l’ait pas déjà été en 1991, était en tous cas devenu très vite un opérateur très averti de ce type de marché. Dès lors, il devenait facile de répondre aux deux questions essentielles du pourvoi, la première étant celle de savoir s’il est possible au donneur d’ordre d’imputer à faute à l’intermédiaire des manquements à l’obligation initiale d’information de ce dernier alors que le dit donneur d’ordre se livre depuis longtemps à des opérations spéculatives sur le marché à terme et qu’il prétend faire supporter par celui-ci la conséquence d’opérations désastreuses survenues plusieurs années plus tard et, la seconde, de déterminer si ce donneur d’ordre pouvait ou non reprocher au Crédit Agricole ses manquements éventuels relativement à l’exigence de couverture.

Notre opérateur, qui se livrait depuis longtemps à des opérations spéculatives sur les marchés à terme, ne pouvait sérieusement prétendre imputer à l’intermédiaire les pertes qu’il avait subies à l’occasion d’opérations désastreuses en se prévalant d’éventuels manquements antérieurs à l’époque où il est devenu un opérateur averti (les juges du fond rappelaient en effet que les opérations avaient été créditrices jusqu’en 1996 alors que les pertes avaient été consécutives à deux opérations spéculatives effectuées en 1997, à une époque où, depuis 1991, l’opérateur avait largement eu le temps d’acquérir l’expérience nécessaire). Et à supposer, ce qui semble bien être avéré, que la Caisse Régionale de Crédit Agricole du Morbihan ait manqué à son obligation d’information lors de l’ouverture du compte puis dans les premiers temps de l’activité boursière de son client, ces fautes ne pouvaient pas être à l’origine des pertes éprouvées six années plus tard alors que l’établissement de crédit n’avait plus de devoir d’information. Et dès lors que la Caisse n’avait plus de devoir d’information, il s’en déduisait naturellement que son client ne pouvait pas non plus se prévaloir des règles relative à la liquidation des positions en cas d’insuffisance de couverture dont la transgression ne peut être invoquée que dans la mesure où, précisément, leur transgression a participé à son défaut d’information. Ces observations devaient conduire au rejet du pourvoi.

 

 

2. S’agissant de cette couverture, nous savons que le décret du 7 octobre 1890, qui a été abrogé par la loi n° 88-70 du 22 janvier 1988 et le Règlement général du Conseil des Valeurs de Bourse, ont été remplacés par de nouvelles dispositions qui ont été insérées dans le Règlement général du Conseil des Marchés Financiers, qui sont applicables à tous les prestataires de services d’investissement et définissent les principes généraux de couvertures sur les marchés réglementés ainsi que les possibilités de liquidation d’office.