Vérité et loyauté des preuves (par Mme Anne-Elisabeth Credeville, conseiller à la Cour de cassation)

Dans deux arrêts rendus par la deuxième chambre civile, l’un le 3 juin 2004 (B. n° 273), l’autre, le 7 octobre 2004, (B. n° 447) ont été rappelés les critères que la loyauté doit revêtir quand elle préside à l’administration de la preuve et concourt à la recherche de la vérité.

Dans la première affaire, rendue le 3 juin 2004, un époux divorcé avait recouru aux services d’un détective privé afin d’étayer sa demande en suppression d’une prestation compensatoire et il lui avait confié la mission de rechercher les éléments du train de vie de son ex-épouse. Cette dernière estimant avoir subi une immixtion dans sa vie privée l’a assigné pour obtenir des dommages et intérêts en application de l’article 9 du Code civil. La seule juridiction amenée à statuer dans ce litige, un tribunal d’instance, a rejeté les prétentions de la victime en retenant que l’ingérence dans la vie privée n’était pas contestée puisque pendant des mois elle avait été épiée, surveillée et suivie mais que, la mission de surveillance étant circonstanciée, puisqu’il s’agissait d’obtenir des éléments de fait permettant de réviser la prestation compensatoire, et, limitée, en ce qu’elle a consisté à réunir des informations accessibles à tous issues le plus souvent de la simple observation de faits et gestes, ne concernant qu’une éventuelle vie commune et le train de vie de l’intéressée, la mesure était admissible.

Ce qui était à déterminer était le point de savoir si l’ingérence dans la vie privée qui est en soi illicite était justifiée, qui doit l’emporter entre le respect de la vie privée et la recherche de la vérité ? Il y a lieu à cet égard de distinguer selon la forme et selon le fond : la forme employée justifie-t-elle l’atteinte à la vie privée ou au moins la prive-t-elle de son caractère arbitraire, comme le soutenait le moyen, ou bien, le but de cette recherche, son caractère objectif, justifie-t-il cette atteinte ?

Bien que la présente espèce dépasse le cadre de la procédure de divorce, il y a lieu de se référer aux modes de preuve admissibles en matière de réduction de prestation compensatoire.

Selon la forme : le respect de la forme, en l’occurrence, l’autorisation judiciaire, suffit-elle à enlever son caractère arbitraire à l’atteinte constatée à la vie privée ?

Le principe est contenu dans l’article 9 du nouveau Code de procédure civile : il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

D’après l’article 259 du Code civil, les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu.

Cependant selon les dispositions de l’article 259-2 du Code civil, les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats s’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée : c’est ainsi que le constat d’huissier en vue de préconstituer la preuve de la violation de l’obligation de fidélité par un époux au domicile de la personne coauteur de sa faute ne saurait constituer une atteinte illicite à l’intimité de la vie privée (1), le président du tribunal de grande instance, qui tient des articles 145 et 812 du nouveau Code de procédure civile le pouvoir d’autoriser sur requête toutes mesures propres à préconstituer une preuve lorsque les circonstances exigent que la décision ne soit pas prise contradictoirement, peut autoriser un constat de concubinage en vue de permettre à une épouse de faire valoir le droit à la fidélité de son mari qu’elle tient de l’article 212 du Code civil et dès lors un tel constat ne porte pas en soi atteinte illicite à la vie privée du mari.

Dans le cadre de cet article il ne suffit pas pour que le constat soit écarté, qu’il y ait atteinte à l’intimité de la vie privée, celle-ci est incontestable mais légalement autorisée ; il est nécessaire que celle-ci soit illicite. Or dès lors que le constat est autorisé par le juge en quoi l’atteinte serait-elle illicite ? En réalité c’est au niveau de la décision de ce juge que se situe la question qui est celle de savoir si, compte tenu des circonstances, l’atteinte à l’intimité de la vie privée est abusive ou non, question qui relève de la subjectivité des conceptions personnelles de chacun : par exemple, un rapport de police privée ne peut constituer la preuve des faits qu’il relate, alors que ses auteurs agissent en vertu d’un mandat salarié donné par l’époux qui le produit et dont les conditions d’exécution, inconnues du tribunal, ne lui permettent pas d’exercer son contrôle sur la force probante qui s’y attacherait (2).

Selon la chambre sociale la preuve obtenue par moyens illicites n’est pas admissible et les moyens illicites sont ceux qui sont utilisés à l’insu de celui contre lequel la preuve est administrée.

A cet égard constitue un mode de preuve illicite l’enregistrement par l’employeur quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à l’insu des salariés pendant le temps de travail (3).L’illicéité d’un moyen de preuve doit entraîner son rejet des débats (4) ; si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés (5). Aucun élément de preuve ne peut être tiré de l’audition d’un enregistrement de la parole opéré à l’insu de la personne visée ou de celle à laquelle on l’oppose.

Caractérise une immixtion illicite dans la vie privée d’une personne le fait de la faire épier, surveiller et suivre (6).

L’inventaire de ces textes et des jurisprudences qui ont permis d’en établir la portée indique qu’un contrôle sur les moyens permet de rendre licite ce qui ne le serait pas sans le cadre judiciaire qui peut être donné à l’enquête ; si les constats d’huissier ordonnés par ordonnance rendue sur requête sont des preuves admissibles c’est qu’ils ont été judiciairement autorisés ; mais si seule une autorisation judiciaire peut légitimer une immixtion dans la vie privée (7), elle ne suffit pas pour autant à conférer dans l’absolu un caractère de licéité à l’atteinte à la vie privée.

Au fond c’est l’argument téléologique (8), la fin justifie les moyens : pour vérifier la licéité de l’opération, il faut se placer avant le moment où la preuve est administrée pour apprécier l’atteinte à la vie privée au travers de la forme employée et pas à celui postérieur où elle est recueillie ; à cet égard le juge d’instance qui met en balance l’atteinte à la vie privée avec la recherche de la vérité, pas la Vérité avec V mais une vérité subjective qui est à l’appui d’intérêts privés a en effet statué par des motifs inopérant eu égard au problème soulevé, l’atteinte à la vie privée, n’est pas niée mais cette confrontation avec des principes disproportionnés ne saurait fonder la décision ou plutôt ce n’est pas de cette proportion-là qu’il s’agit.

En effet d’autres moyens existaient qui permettaient à celui qui a décidé d’agir en justice et qui est le demandeur de se préconstituer des preuves pour obtenir la réduction de la prestation compensatoire et l’on rejoint ainsi le contexte dans lequel les atteintes à la vie privée sont licites : c’est le domaine dans lequel on ne peut pas obtenir les preuves par d’autres moyens et l’on songe d’abord au constat d’adultère ; or dans le cas soumis à la deuxième chambre il ne peut être soutenu que le recours à une police privée est un moyen de preuve admissible et l’on ne peut encourager le fait d’y recourir sans craindre en même temps ce qu’il serait s’il était utilisé à la place de simples témoignages ou enquêtes ou documents qui suffisent largement à remplir le rôle de faits juridiques ; un concierge peut témoigner de la situation de concubinage de quelqu’un sans qu’il soit utile d’épier les faits et gestes de cette personne pendant des mois : l’atteinte à la vie privée qui en résulte immanquablement parait totalement disproportionnée avec les données du litige et c’est cette proportion qu’a entendu contrôler la deuxième chambre en censurant la décision du juge d’instance qui avait constaté que la personne qui n’était plus dans aucun lien avec celle qu’elle faisait "épier, suivre et surveiller", qui a constaté cette immixtion dans la vie privée, l’avait estimée justifiée par le litige en cours, dans la continuité des deux précédents de la première chambre des 6 mars 1996 et 25 janvier 2000 ainsi que de ceux rendus par la chambre sociale où l’employeur n’a pas plus de droits qu’un ancien époux ...ou l’inverse !

L’affaire du 7 octobre 2004 a permis de répondre à la question de savoir si l’enregistrement d’une conversation téléphonique effectuée à l’insu de l’un des interlocuteurs était une preuve admissible.

Une femme avait reçu d’un ami une somme d’argent d’un montant de 250.000 francs, que les héritières de ce dernier lui ont réclamée en justice au motif que cette somme aurait été prêtée et non donnée ; pour preuve, elles avaient versé aux débats une cassette contenant l’enregistrement de propos relatifs à des difficultés financières. Les juges du fond estimant que le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications était opposables aux tiers mais pas à leur auteur qui avait pu enregistrer une conversation qu’il avait eue personnellement, ni à ses héritiers qui en sont l’émanation, sa production ne portait pas atteinte à la vie privée de son interlocuteur dès lors qu’aucun fait relevant de la sphère de son intimité n’était relevé et donc que la production de la cassette était un moyen de preuve recevable.

En ce qui concerne la situation patrimoniale et le point de savoir si le contenu empêche de considérer le contenant comme illicite, force est de constater que cette situation ne relève pas de l’intimité de sa vie privée : en effet, par trois arrêts (9), la Cour de cassation a décidé que la publication de renseignements d’ordre purement patrimonial exclusifs de toute allusion à la vie et à la personnalité d’une personne physique ne portait pas atteinte à l’intimité de sa vie privée.

Or l’enregistrement téléphonique litigieux ne fait pas apparaître les éléments constitutifs du patrimoine puisqu’il y est seulement fait allusion à des difficultés financières qui concernent davantage la vie professionnelle que la vie privée ( "vous devez savoir que les affaires en ce moment ne sont vraiment pas trop bonnes" ).

Qu’il ait été fait état en justice de propos relatifs à des difficultés financières ne suffirait pas, à lui seul, à porter atteinte au respect dû à la vie privée, ainsi que cela résulte de la jurisprudence relative à la publication de renseignements d’ordre purement patrimonial et de la seule situation de fortune.

Mais le mode de preuve était-il licite ?

Selon la loi n° 91-6646 du 10 juillet 1991, article 1er, le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications est garanti par la loi. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que par l’autorité publique, dans les seuls cas de nécessité d’intérêt public prévus par la loi et dans les limites fixées par celle-ci. La violation de ce secret constitue une incrimination pénale sanctionnée par l’article 226-1 du Code pénal qui punit d’un an d’emprisonnement et de 300.000 francs d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui 1° en captant, enregistrant ou transmettant sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel.

L’examen de la jurisprudence, essentiellement celle de la chambre criminelle, permet de percevoir une orientation dans le sens de la restriction de l’autorisation de procéder à des écoutes mais l’incrimination visée par l’article 226-1 prévoit qu’il soit volontairement porté atteinte à l’intimité de la vie d’autrui ; force est de constater que dans l’espèce qui était soumise à la deuxième chambre, la preuve n’était pas apportée que cette atteinte avait été portée volontairement.

Restait à savoir si le seul fait d’utiliser à l’insu d’une personne un procédé d’enregistrement tel que des écoutes téléphoniques était illicite ; la chambre sociale s’est prononcée qui a décidé le 20 novembre 1991 (B. n° 519) que si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite.

En l’espèce où l’un des protagonistes est à l’origine de l’enregistrement la question apparaissait quelque peu différente dans la mesure où les deux personnes se connaissaient ; il n’en reste pas moins qu’il s’agissait aussi d’un enregistrement et surtout que cet enregistrement avait été réalisé à l’insu de l’une des deux.

L’obtention de la cassette contenant l’enregistrement effectué a été loyale puisqu’elle a été versée aux débats et soumise à un débat contradictoire ; son contenu ne contenait pas d’atteinte à la vie privée ; mais ces éléments ne suffisent pas à déclarer valide le moyen de preuve consistant en l’enregistrement d’une communication téléphonique : le seul fait de procéder à un enregistrement à l’insu de la personne concernée doit être regardé comme contraire au principe de loyauté devant présider à l’administration de la preuve, comme l’a déjà jugé à maintes reprises la chambre sociale (10) et l’a repris à son compte la deuxième chambre alors chargée du contentieux relatif au respect du droit à la vie privée, pour laquelle, sans loyauté, la preuve ne serait pas licite.

 

 

1. - Civ 2, 5 juin 1985, B. n° 111

2. - TGI de Lyon 10 octobre 1972 Gaz. Pal. 1972.2..880.note R.S.

3. - Soc. 20 novembre 1991 D. 1992, 73, concl. Chauvy

4. - Soc. 4 février 1998, B. n° 64

5. - Soc. 22 mai 1995, B. n° 164 : dès lors c’est à bon droit qu’une cour d’appel ayant relevé que l’employeur avait fait suivre par un détective privé un salarié, donc à l’insu de celui-ci, a décidé que les comptes rendus de filature constituaient un moyen de preuve illicite.

6. - Civ 1 25 janvier 2000, B. n° 26 : le fait de faire épier, surveiller et suivre une personne jusqu’à son domicile privé constitue une immixtion illicite dans la vie privée.

7. - Civ 1 6 mars 1996, B. n° 124 : est illicite toute immixtion arbitraire dans la vie privée d’autrui. Il en est ainsi des investigations conduites sur les conditions dans lesquelles une personne occupe un logement aux fins d’établir une attestation dans un litige opposant cette personne à un tiers.

8. - Soc. 26 novembre 2002,B. n° 352 : il résulte des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile et L 120-2 du Code du travail qu’une filature organisée par l’employeur pour surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur.

9. - Civ 1 20 novembre 1990, B. n° 257, Civ 1 28 mai 1991, B. n° 173, Civ 1 20 octobre 1993, B. n° 295 : le respect dû à la vie privée de chacun n’est pas atteint par la publication de renseignements d’ordre purement patrimonial exclusifs de toute allusion à la vie et à la personnalité de l’intéressé.

10. - Soc. 20 novembre 1991, B. n° 519 : si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite.

Soc. 4 février 1998, B. n° 64 : viole l’article 9 du NCPC la cour d’appel qui en considérant que seules certaines parties du rapport établi par un enquêteur privé chargé de suivre un salarié à son insu sont illicites et que d’autres doivent être considérées comme une attestation émanant d’un sachant, se fonde exclusivement sur ces derniers pour retenir l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement alors que l’illicéité d’un moyen de preuve doit entraîner son rejet des débats.