Le secret bancaire (par Mme Evelyne Collomp, conseiller à la Cour de cassation)

Pendant assez longtemps, aucun texte ne prévoyait expressément le secret bancaire et s’il était admis que le banquier était astreint à un devoir de discrétion, on s’interrogeait pour savoir si ce secret devait être sanctionné pénalement ; la loi bancaire du 24 janvier 1984 a levé toute ambiguïté, son article 57 renvoyant aux peines prévues par les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal ("toute personne qui, à un titre quelconque, participe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit ou qui est employée par celui-ci, est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal"), consacrant ainsi le principe selon lequel il ne s’agit pas d’une simple obligation déontologique mais bien d’une obligation légale dont le mépris est sanctionné pénalement sans préjudice de l’application de sanctions civiles et/ou disciplinaires. Le Code monétaire et financier n’a rien modifié, l’article L 511-33 renvoyant à l’article L 571-4 du même Code lequel renvoie lui-même aux peines prévues par les textes précités du Code pénal ; le secret bancaire est d’ordre public et ne peut être levé à l’égard des tiers, sauf pour ceux qui l’enfreindraient à engager leur responsabilité pénale, que dans certains cas bien déterminés et précisés par la loi (notamment sur demande du juge pénal, de la commission bancaire, de la Banque de France...) car il est à la fois un moyen de protection de la personne du client, de défense du secret des affaires, et il renforce la confiance dans le système bancaire français ; même assorti de dérogations, il reste donc essentiel et son respect s’impose en dehors des cas où la loi y fait formellement exception, notamment dans les procédures civiles ou commerciales ; aussi bien ce principe est-il susceptible d’entrer en conflit avec les règles relatives au droit de la preuve, les articles 10 du Code civil et 11 du nouveau Code de procédure civile instituant un devoir de collaboration à la justice, "d’obligation civique" ainsi que la qualifie Mme Frison-Roche (Jurisclasseur de procédure, fascicule 620) et c’est alors au juge, souvent saisi en référé, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, à l’occasion de l’ouverture d’une procédure collective ou dans le cadre d’une action en responsabilité dirigée contre des banques, qu’il revient de décider si, sans tel ou tel cas, l’empêchement invoqué par la partie pour s’opposer à la production sollicitée est bien légitime au sens des textes précités.

Chaque fois que l’occasion lui en a été donnée, la Chambre commerciale s’est efforcée, ces dernières années, de circonscrire aussi précisément que possible le périmètre de ce secret bancaire, aussi bien quant aux personnes concernées que quant aux informations couvertes par celui-ci.

S’agissant des personnes concernées, elle s’est d’abord attachée à préciser la notion de tiers, rappelant aux juges du fond, au hasard des espèces, que seul le client de l’établissement de crédit, et plus généralement les "ayants droit" au secret, c’est à dire ceux qui sont directement concernés par celui-ci, sont habiles à y renoncer ; c’est par application de ces règles qu’il a ainsi été jugé que le banquier ne pouvait pas opposer le secret bancaire au représentant légal de la personne morale (à condition toutefois qu’il soit en fonction, à voir sur ce point l’arrêt du 16 janvier 2001, Petites Affiches du 15 mars 2001, p. 7) mais qu’il devait au contraire l’invoquer à l’encontre de l’associé et que de même, s’il n’avait pas à l’opposer à l’administrateur (arrêt du11 avril 1995, D 1996, p. 573, Rev dr bancaire 1995, n° 49 p. 94 et n° 50 p. 145 (1)) lorsque celui-ci agit au nom de la société, il était fondé en revanche à s’en prévaloir envers le commissaire à l’exécution du plan qui agit au nom des créanciers (Com. 10 décembre 2002, Bull. n° 194) et c’est encore ce même motif qui a justifié de censurer le juge civil qui avait cru pouvoir admettre la Caisse Nationale d’Assurance Maladie à exiger du banquier la communication de l’identité de la personne ayant, après le décès de son assuré, continué à faire fonctionner le compte où elle avait continué à verser les prestations vieillesse (23 avril 2003, non publié) oubliant ainsi que le secret bancaire s’étend aussi aux mandataires du client et à toute personne autorisée à effectuer des opérations au nom de ce dernier et qu’il ne cesse pas avec le décès de celui-ci non plus qu’avec la résiliation du contrat l’ayant lié à l’établissement de crédit.

Le même souci de protection explique encore la jurisprudence qui s’est développée quant aux informations couvertes par le secret bancaire ; il est constant que ces informations sont celles qui sont parvenues à la connaissance du banquier au titre de sa profession et qui ont un caractère confidentiel et que revêtent ce caractère notamment des renseignements chiffrés (solde des comptes, montant des prêts consentis à un client) ou précis (opérations réalisées sur ces comptes, identité des mandataires ou des cautions...) ; de ce fait la question s’est notamment posée de savoir s’il était ou non possible d’ordonner la communication du verso des chèques, où, à la différence du recto, figurent nécessairement des indications relatives au bénéficiaire ou du moins à son identité bancaire ; la Chambre commerciale a été amenée à prendre parti sur ce point dans un arrêt du 8 juillet 2003 (Bull. n° 119) ; jusque là la jurisprudence ayant statué sur le sujet était peu abondante et très divisée (voir sur ce point le commentaire de "JPD" au Quotidien juridique du 18 juillet 1995 sous l’arrêt du 13 juin précédent), certaines décisions admettant qu’il n’existait pas de secret opposable au bénéficiaire (ou à ses héritiers, continuateurs de sa personne), d’autres décidant du contraire ; la chambre commerciale ne s’était, pour sa part, jamais prononcée sur cette question précise ; si, dans un arrêt du 19 juin 1990 (Bull. n° 179), elle avait bien jugé implicitement qu’il n’y avait pas de secret opposable aux bénéficiaires de celui-ci, l’arrêt n’évoquait que la communication de "divers documents" sans préciser s’il s’agissait de chèques, qui posent un problème spécifique ; quant à l’arrêt ci-dessus évoqué du 13 juin 1995, il concernait la communication du verso d’un chèque à des tiers ou du moins à des ayants droit qui ne revendiquaient pas la qualité de continuateurs de la personne du défunt, situation bien différente de celle posée et pour laquelle la solution ne faisait guère de doute ; quant à la doctrine, elle était, elle aussi, très partagée, certains auteurs, favorables au respect du secret (M. Vasseur, M. Rives-Lange..) faisant état du fait que le tireur n’avait pas à connaître les indications qui figurent au dos du chèque, qu’il s’agisse du nom du banquier du bénéficiaire, de celui des endossataires ou de celui du présentateur si le chèque a été émis au porteur et qu’en cas de falsification, il appartenait au tireur de saisir le juge pénal, d’autres (Messieurs Cabrillac et Teyssié, Messieurs Gavalda et Stoufflet) soutenant en sens inverse que d’une façon générale, le secret bancaire ne joue pas entre les parties à une même opération et qu’ayant précisément cette qualité, les porteurs successifs d’un chèque, parce qu’ils ont accepté de participer au circuit d’un titre à ordre, sont censés avoir accepté d’être connus de ceux qui auront à payer le titre et du promoteur de ce circuit et ajoutant qu’interdire au tireur de connaître l’intégralité des mentions apposées sur le chèque est contraire à deux règles primordiales du droit du chèque : celle qui veut que le tiré ne soit libéré que s’il a payé un chèque régulier, celle qui veut que le banquier présentateur engage sa responsabilité délictuelle à l’égard du titulaire du compte s’il n’a pas vérifié la régularité du chèque, ce qui postule que le chèque ait été présenté par une personne habilitée à le faire par une mention d’endossement et donc que le titulaire du compte puisse contrôler lui-même cet élément ; en dépit de ces arguments solidement charpentés, la Chambre commerciale ne s’est pas laissée convaincre, confortée, il est vrai, par l’avis sollicité officiellement, de la Chambre criminelle sur la pertinence de la seconde branche qui posait une question spécifique de droit pénal et à laquelle, il n’a finalement pas été utile de répondre et a tranché en faveur du secret consacrant le droit, pour le banquier, de refuser la production du verso d’un chèque qu’il a été amené à payer.

Allant dans le même sens restrictif, la Chambre a encore rappelé que même s’il peut être présumé avoir renoncé au secret bancaire chaque fois qu’un litige l’oppose à l’établissement de crédit, son bénéficiaire n’est pas pour autant fondé à obtenir de ce dernier la communication de n’importe quelle information, notamment si celles-ci mettent en cause des tiers et, qu’à l’inverse, il ne peut reprocher au banquier de ne pas lui avoir révélé un événement relatif à ses propres comptes si une autre règle interférant avec la précédente, mais tout aussi impérative, l’en empêche légitimement ; deux espèces dont la Chambre a eu à connaître illustrent ce propos : la première (Com, 25 janvier 2005 à paraître) posait la question de savoir si, dans la perspective d’actions en responsabilité à engager contre un vendeur constructeur d’immeuble en état futur d’achèvement n’ayant pas respecté ses obligations, un syndicat de copropriété était fondé à exiger du banquier, ayant délivré une garantie intrinsèque d’achèvement, qu’il produise comme il le demandait "le décompte des factures et les justificatifs des encaissements et décaissements concernant l’opération litigieuse" ; la cour d’appel de Fort de France avait cru pouvoir écarter le moyen tiré du secret bancaire opposé par l’établissement de crédit et lui avait ordonné de démontrer que le crédit confirmé avait été délivré conformément aux engagements souscrits et de fournir, sous astreinte les "documents en sa possession permettant d’établir la destination donnée aux fonds perçus par le promoteur pour construire la résidence inachevée" en retenant que "le secret bancaire n’est pas opposable par le banquier lorsque la demande est dirigée contre lui", ce qui était effectivement bien le cas en l’espèce ; la difficulté n’était pas entièrement inédite, la Chambre commerciale ayant déjà eu à en connaître en 1990, alors que, dans le cadre d’une action en responsabilité engagée par les créanciers d’une société en procédure collective contre la banque à laquelle il était reproché d’avoir soutenu une activité déficitaire, l’expert comptable désigné avait obtenu que soit enjoint par ordonnance à la banque de lui communiquer certains documents ; celle-ci avait sollicité la rétractation de cette décision et un pourvoi avait été formé par la banque contre l’arrêt de la cour d’appel ayant rejeté cette prétention. Par l’arrêt déjà mentionné du 19 juin 1990, ce pourvoi avait été rejeté et les juges du fond approuvés d’avoir jugé que le secret n’était pas opposable dès lors que la demande de communication était dirigée contre la banque, non pas en tant que tiers confident, mais en celle de partie au procès en responsabilité intenté contre elle par les bénéficiaires du secret bancaire invoqué ; cet arrêt avait suscité des réactions contrastées, dans la mesure, notamment, où il n’opposait pas la banque à son client mais aux créanciers de celui-ci et n’était pas, de ce fait, sans poser quelques interrogations (à voir Messieurs Credot et Gerard, Revue de Droit Bancaire 1991, n° 27, p. 198 et la note de M. le Professeur Vasseur au Dalloz 1992, somm, p.32) ; il est vrai que lorsque le banquier est opposé dans une instance à une personne autre que son client, il peut paraître logique, si ce dernier n’a autorisé aucune levée du secret bancaire, de considérer qu’aucun document couvert par le secret ne pourra être invoqué de sorte qu’il serait impossible d’imposer à l’établissement de crédit une communication de pièces ; mais n’est-ce pas alors pour le banquier, partie, une arme de défense trop facile et, de ce fait, contestable ? Et pourtant admettre la communication de pièces à des tiers parce que ceux-ci ont assigné le banquier en paiement serait alors un moyen facile pour contourner le secret bancaire ; la solution pouvait donc prêter à discussion d’autant que la difficulté principale relative à l’étendue du secret bancaire était, dans l’espèce ayant conduit à l’arrêt de janvier 2005, liée à une autre, relative, celle-là, à la nature des obligations de l’établissement de crédit qui a délivré des "crédits confirmés" au sens du Code de la construction et de l’habitation ; la Chambre commerciale a tenté de réaliser un juste équilibre entre ces différents intérêts ; elle a jugé que si, d’une manière générale, les tiers ne doivent pas être admis, à la faveur des procès qu’ils croient bon d’initier, à obtenir du banquier des informations couvertes par le secret bancaire et susceptibles de mettre en cause d’autres clients de la banque, néanmoins, ces mêmes tiers pouvaient être autorisés à exiger de la banque qu’elle justifie à tout le moins du respect de ses obligations propres et, dans le cas particulier qui lui était soumis, établisse, mais c’est là une limite qui ne pouvait être franchie en l’absence de convention particulière, avoir effectivement mis à disposition le crédit confirmé qu’elle s’était engagée à fournir et que les acquéreurs ont, nous le savons, le droit de voir maintenir jusqu’à l’achèvement de l’immeuble ; dans la seconde espèce (Com, 10 décembre 2003, Bull. n° 201), le problème posé était, en sens inverse, celui de savoir si le client était fondé à reprocher à son banquier de ne pas lui avoir révélé que son compte avait fait l’objet d’une mesure de blocage sur ordre d’un juge d’instruction ; il a été, à cette occasion, rappelé que le banquier n’avait évidemment pas à révéler, même à son client, une information parvenue à sa connaissance dans le cadre de sa profession et revêtue par la loi d’un caractère confidentiel, telles celles couvertes par le secret de l’instruction ; ce souci de bien circonscrire les obligations du banquier explique encore un arrêt rendu le 18 février 2004 (Bull. n° 33) à propos de l’exception législative prévue par l’article 259-3 du Code civil : des époux avaient été titulaires, avant leur divorce, d’un compte joint à la Société générale sur lequel avait été tiré, le 14 janvier 1987, un chèque de 725.000 francs débité 2 jours plus tard et le jugement ayant, en 1995, ordonné les opérations de compte liquidation et partage de la communauté ayant existé entre ces ex-époux, avait décidé que cette somme faisait partie de cette communauté et qu’elle devait être restituée par le mari. Ce dernier, qui avait relevé appel de cette décision, ayant contesté avoir été l’auteur du chèque litigieux, la question de l’identification du bénéficiaire s’était posée ; n’ayant pas pu obtenir de leur propre banquier les renseignements nécessaires, les époux avaient saisi le Conseiller de la mise en état pour qu’il enjoigne au CIC, banquier présentateur, de communiquer les renseignements demandés ; le magistrat avait accueilli la demande et enjoint au CIC de communiquer l’identité, l’adresse, les coordonnées et les références bancaires du bénéficiaire du chèque litigieux sous astreinte ; le CIC avait alors saisi le Conseiller d’une demande de rétractation de cette décision en faisant valoir qu’il avait plusieurs clients répondant à l’identité du bénéficiaire et qu’il lui était impossible, sans violer le secret bancaire, de révéler les coordonnées bancaires, l’état civil et l’adresse de ses clients mais cette demande avait été rejetée, notamment, au motif que l’article 259-3 du Code civil autorisait le juge à faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé ; ce faisant la cour d’appel avait oublié que ce texte qui dispose que "le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé" ne peut s’appliquer, conformément à sa lettre qu’il convient, pour les raisons déjà évoquées, d’appliquer restrictivement, qu’aux débiteurs des époux ou à ceux qui détiennent des valeurs pour leur compte alors qu’en l’espèce le CIC n’était pas le banquier des époux mais celui du bénéficiaire du chèque litigieux, qu’il n’était pas davantage leur débiteur, ce que personne n’avait jamais prétendu et qu’il ne détenait les valeurs dont il était dépositaire que pour le compte de sa propre cliente et non pour celui des tireurs du chèque.

Il ressort ainsi nettement de l’ensemble de cette jurisprudence que le secret bancaire constitue bien, pour les parties, un motif légitime de se soustraire à l’obligation imposée par l’article 10 alinéa 2 du Code civil, ce qui, somme toute, est pure logique car, ainsi que le fait observer le Professeur Thierry Bonneau "Dans la mesure où la justice civile comme le secret bancaire concernent des intérêts privés, il n’y a aucune raison de faire céder le second devant la première....".

 

 

 

1. Dans cette espèce, comme dans l’espèce présente, le représentant des créanciers et l’administrateur au redressement judiciaire d’une société avaient demandé, dans la perspective d’une action en responsabilité, au président du tribunal d’ordonner en référé que leur soit remis le dossier interne afférent à un concours dont avait bénéficié leur administrée et avaient obtenu satisfaction ; le pourvoi a été rejeté au motif, essentiel, que l’action avait été engagée par l’administrateur, pendant la période d’observation, alors qu’il avait reçu les pleins pouvoirs de gestion (et pas seulement une mission de surveillance ou d’assistance) ce dont il résultait qu’il agissait au nom du client qui lui-même pouvait renoncer au secret.