La recherche de la vérité de la communauté de travail en matière de représentation sociale dans l’entreprise (par M. Pierre Sargos, président de la chambre sociale de la Cour de cassation)

Le contentieux de la représentation sociale (plus souvent appelée "représentation institutionnelle", mais la formule "représentation sociale", qui met l’accent sur l’objet et la finalité des institutions, nous paraît préférable) dans l’entreprise, qu’il s’agisse de la représentation directe du personnel par l’élection ou de sa représentation indirecte par la désignation syndicale, est sans doute l’un des plus emblématiques du droit du travail car il met en jeu l’exigence constitutionnelle de participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail et à la gestion de leur entreprise (alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946). Ce contentieux, qui révèle souvent d’intenses conflits de pouvoir et de savoir dans l’entreprise, met en particulier en lumière la notion cardinale de communauté de travail qui doit s’exprimer à travers sa représentation sociale. Il importe donc que cette communauté de travail corresponde à une réalité allant au delà de constructions juridiques abstraites ou artificielles. Depuis maintenant plus de trente ans la chambre sociale a donc réalisé un véritable travail de recherche de la vérité de la communauté de travail dans l’entreprise, dont la finalité est de trouver, au delà de seuils plus ou moins arbitraires, voire de manoeuvres plus ou moins avouées pour évincer, altérer ou limiter la représentation sociale, la réalité économique et sociale, sinon sociologique, de cette communauté de travail.

On pense bien sûr, d’abord, à "l’invention" de l’unité économique et sociale (U E S ) dont les prémices encore limitées se trouvent dans les efforts de la chambre criminelle et de la chambre sociale pour déjouer les manoeuvres de certains employeurs qui, pour ne pas atteindre les seuils d’effectif imposant la mise en place d’institutions représentatives, procédaient à des divisions artificielles (Crim. 23 avril 1970, Bull. n° 144 p. 335 ; soc. 19 décembre 1972, Bull. n° 711 p. 651). Déjouant ces piètres manoeuvres, la jurisprudence s’est efforcée de retrouver la réalité de la communauté de travail à travers la conjonction d’indices économiques et d’indices sociaux. Dans une premier temps la terminologie était certes hésitante, l’arrêt précité du 19 décembre 1972 faisant ainsi état d’un "ensemble social et économique unique", la formule "unité économique et sociale" ne prenant réellement son essor qu’avec le très didactique arrêt "multi-ciné" du 4 mars 1976 (Bull. n° 142 p. 116).

Cette recherche de la réalité et de l’effectivité de la communauté de travail n’était sans doute pas sans pertinence puisque la loi du 28 octobre 1982 a consacré l’UES à travers la formulation de l’alinéa 6 de l’article L 431-1 du code du travail suivant lequel "Lorsqu’une unité économique et sociale regroupant au moins cinquante salariés est reconnue par la convention ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, la mise en place d’un comité d’entreprise commun est obligatoire". Certes les termes "entreprises juridiquement distinctes" sont "juridiquement incorrects" puisqu’en tant que telle une entreprise n’a pas d’autonomie juridique, mais, rectifiant cette malencontreuse erreur de terminologie, la jurisprudence a rétabli l’orthodoxie juridique en faisant état de "personnes juridiquement distinctes", suivant la formulation reprise par le célèbre arrêt Vivendi du 2 mai 2002 (Bull. n°150 p. 154). Un arrêt plus récent du 17 décembre 2003 (Bull. n° 319 p. 321) énonce aussi que "caractérise une unité économique et sociale entre personnes juridiques distinctes, le tribunal d’instance qui constate l’unité de direction , l’existence d’activités complémentaires ou connexes et celle d’une communauté de travailleurs" (l’expression "personnes juridiques distinctes" au lieu de "personnes juridiquement distinctes" résulte d’une omission purement matérielle de la forme adverbiale). Et par la suite le législateur a, à plusieurs reprises, consacré le concept d’unité économique et sociale, la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (art. L 321-4-1, dernier alinéa, du Code du travail) imposant ainsi d’apprécier la validité du plan de sauvegarde de l’emploi au regard des moyens dont dispose l’unité économique et sociale.

A l’origine le concept d’UES a donc été conçu pour déchirer "l’écran dissimulant la réalité économique et sociale d’une seule entreprise", ainsi que le souligne Jean Savatier (Dr.Soc. 2004 p. 944 : "Le dynamisme de l’unité économique et sociale pour l’organisation des rapports collectifs du travail"), et permettre de lutter contre des manoeuvres, sinon fraudes, tendant à diminuer artificiellement les seuils d’effectifs générant les institutions représentatives. Mais cette origine en quelque sorte négative a disparu au profit d’une approche plus positive qui tend d’une façon générale, et en dehors même de la notion d’UES, à découvrir la vérité et la réalité de la communautés de travail à travers sa dimension économique et sociale effective, sinon, en se laissant tenter par un jeu de mot un peu facile, "affective". Cette recherche de la vérité de la communauté de travail s’exprime aussi bien quant à son existence (I) que quant à son expression (II).

 

I - La vérité de l’existence de la communauté de travail

Pour rester dans le domaine de l’UES on signalera tout particulièrement un arrêt du 2 juin 2004 (Bull. n° 157 p. 148). Un syndicat avait agi en reconnaissance d’une UES entre diverses sociétés sans demander l’organisation d’élections, ce que le tribunal d’instance avait accepté. Le pourvoi reprochait au jugement d’avoir ainsi retenu "l’existence abstraite" d’une UES en l’absence de toute demande d’élection ou de désignation se rapportant à une institution représentative du personnel. Le pourvoi a été rejeté dans les termes suivants : "Si la reconnaissance de l’existence d’une UES peut être liée à l’action tendant à la mise en place de la représentation institutionnelle dans l’entreprise, les parties intéressées peuvent également agir directement en reconnaissance de l’UES avant la mise en place des institutions représentatives".

La décision est importante car elle se situe dans la marche vers ce que le doyen Boubli appelle "l’émancipation de l’UES" par rapport au cadre purement électif (Semaine sociale Lamy du 16 et 23 février 2004). Désormais une demande de reconnaissance de l’UES indépendamment de tout processus électoral est possible, même si, bien évidemment, en cas de reconnaissance de l’UES il faudra mettre en place les institutions qui lui sont attachées. Et cet arrêt est aussi intéressant en tant qu’illustration des critères de l’existence de l’UES : à savoir, d’une part, les indices économiques avec, en l’espèce, une unité de direction et des activités complémentaires des trois sociétés concernés ; d’autre part, les indices sociaux caractérisés par le fait que tous les salariés étaient régis par la même convention collective (mais à elle seule l’application de plusieurs conventions collectives ne permet pas d’écarter l’existence d’une UES : Soc. 12 janvier 2005, pourvoi n° 03-60.477, étant précisé d’ailleurs qu’en l’absence d’accord collectif commun aux différentes sociétés composant une unité économique et sociale, les accords propres à chacune d’elles conservent leur champ d’application respectif : Soc. 2 décembre 2003, Bull. n° 310 p. 312, ce qui est une façon de reconnaître la vérité d’entités incluses dans l’ensemble plus vaste de l’UES) et bénéficiaient des mêmes avantages sociaux, de sorte qu’ils constituaient une communauté de travailleurs.

Et cette émancipation de l’UES a trouvé une autre manifestation avec l’arrêt Sermarto du 13 juillet 2004 (Bull. n° 218 p. 200) qui, consacrant l’abandon déjà largement entamé du critère fonctionnel au profit du critère institutionnel, affirme que la notion d’UES n’est pas relative. La vérité de la communauté de travail que doit exprimer l’UES transcende donc de façon unifiante les institutions représentatives qui lui sont attachées, même si en dernière analyse la finalité de l’UES est "la défense des intérêts de la communauté des travailleurs dans un périmètre donné" (Soc. 24 novembre 2004, pourvoi n° 03-60.329, en cours de publication au bulletin).

Mais à l’inverse un arrêt du 5 mai 2004 (Bull. n° 126 p. 115) met en lumière une situation dans laquelle il n’y avait pas de communautés de travailleurs eu égard au fait que plusieurs métiers existaient au sein des sociétés et que la permutabilité des salariés était très réduite par rapport à leur nombre, de sorte qu’il n’y avait pas de véritable communauté de travailleurs. Et l’arrêt du 18 février 2004 (Bull. n° 56 p. 53) écarte bien entendu toute UES entre les députés à l’Assemblée nationale pris en leur qualité d’employeurs de collaborateurs parlementaires car il n’y a pas d’unité de direction sur ces collaborateurs.

Et la communauté de travail dans sa réalité concrète est également au coeur de la jurisprudence relative à la reconnaissance de l’existence d’un établissement distinct permettant, à partir de certains seuils, de désigner un délégué du personnel ou un délégué syndical.

Un arrêt du 29 janvier 2003 (Bull. n° 30 p. 27), rendu à propos d’une demande tendant à ce que soient reconnus dans une entreprise quatre établissements distincts pour l’élection des délégués du personnel énonce ainsi que "l’établissement distinct permettant l’élection de délégués du personnel se caractérise par le regroupement d’au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations". Cette formulation a été reprise par un arrêt du 15 décembre 2004 (pourvoi n° 03-60.461, en cours de publication au bulletin).

L’arrêt du 24 avril 2003 (Bull. n° 141 p. 139) rendu à propos de la désignation de délégués syndicaux dans un établissement distinct énonce que "Caractérise un établissement distinct permettant la désignation de délégués syndicaux, le regroupement sous la direction d’un représentant de l’employeur, d’au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques, peu important que le représentant de l’employeur ait le pouvoir de se prononcer sur ces revendications".

Comme le souligne le rapport annuel 2003 à propos de ces deux affaires : "la chambre sociale affirme ainsi l’abandon, implicite depuis un arrêt du 2 octobre 2001 (Bull. n° 296), de la recherche des qualifications détenues ou des pouvoirs exercés par le représentant de l’employeur et s’attache à privilégier le critère de la communauté de travail qui justifie la mise en place de l’institution réclamée. Un groupe, isolé ou non, de salariés peut constituer une communauté de travail dans la mesure où il existe en tant que collectivité ayant des intérêts propres, distincts, d’une part, de la somme des intérêts particuliers des salariés qui la composent, et, d’autre part, des intérêts d’autres collectivités existant dans l’entreprise, dont la spécificité, qui peut être la conséquence, par exemple, d’une activité ou de conditions de travail particulières, de l’isolement géographique, de contingences spéciales (la diversité des situations soumises au juge du fond interdit une énumération exhaustive), rend nécessaire la prise en compte des réclamations qui en résultent. Dès lors que la structure sociale de l’entreprise peut ne pas coïncider avec l’organisation hiérarchique, celle-ci lui est indifférente et elle ne peut faire obstacle à la mise en place des institutions représentatives que la réalité sociale rend obligatoires".

Et cette jurisprudence est particulièrement ferme. Un arrêt du 27 octobre 2004 (pourvoi n° 02-60.426) précise ainsi, à propos de la direction d’un représentant de l’employeur, que l’existence d’un établissement distinct n’est pas subordonnée à sa présence permanente sur place ; et un autre arrêt du 29 octobre 2004 (pourvois n° 02-60.836 et 837) souligne que l’existence d’un établissement distinct n’est pas conditionnée par l’étendue des pouvoirs que le chef d’entreprise a délégués à la personne qui le représente sur place.

S’inscrit dans la même perspective de la réalité et de la vérité d’une communauté de travail l’arrêt société Agio Sigarenfabrieken du 14 janvier 2004 (Bull. n° 17 p. 15), intervenu au terme d’un long combat judiciaire, qui impose à une société étrangère faisant travailler sur le territoire national des salariés chargés d’un travail de prospection commerciale l’obligation d’organiser des élections de délégués du personnel dés lors que l’employeur - dispose d’une organisation économique implantée en France - qu’il y exerce les responsabilités d’un employeur sur une collectivité de travail formée de plus de dix salariés ayant des intérêts commun en présence d’un directeur, de sorte qu’il s’agit d’un établissement au sens de l’article L 421-1 du Code du travail. On notera que dans la pratique le concept d’établissement en question s’étend sur une grande partie du territoire national eu égard aux fonctions de ces salariés, mais nonobstant cette dispersion géographique ils ont des intérêts communs face à un employeur localisé à l’étranger où ils n’ont pas la possibilité de bénéficier des institutions représentatives. Sans doute les modalités des élections seront complexes, mais les obstacles matériels ne doivent pas être un obstacle à la reconnaissance de la communauté de travail et à son expression par les institutions représentatives.

 

II - La vérité de l’expression de la communauté de travail

Les arrêts qui viennent d’être analysés témoignent manifestement - ne serait-ce que par l’emploi fréquent des termes mêmes de "communauté de travail" - d’une influence directe de cette notion sur les solutions jurisprudentielles. Mais bien d’autres décisions de la Cour s’expliquent aussi par l’idée que la communauté de travail doit pouvoir fonctionner et s’exprimer efficacement, simplement et de façon transparente, et qu’en particulier des obstacles injustifiés à son regroupement effectif et à ceux qui sont ses porte-parole auprès de l’employeur doivent être éradiqués. La vérité de l’expression de la communauté de travail par son corps électoral est au moins aussi importante que la vérité de son existence.

On citera ainsi la jurisprudence relative à la prise en compte, pour les élections de délégués du personnel et membres du comité d’établissement, des salariés mis à disposition de l’entreprise par des sociétés extérieures. Deux arrêts du 26 mai 2004 (Bull. n° 140 p. 127 et n° 141 p. 129) décident ainsi au visa des articles L 421-2 et 431-2 du Code du travail, que "les salariés mis à disposition pris en compte au prorata de leur temps de présence pour le calcul de l’effectif de l’entreprise pour les élections professionnelles, sont ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l’entreprise utilisatrice", le premier arrêt ajoutant que "cette participation n’est pas restreinte au seul métier de l’entreprise ou à la seule activité principale de celle-ci" ; la formule, qui diffère de celle employée précédemment faisant état de la participation au processus de travail, ce qui imposait des distinctions délicates et irréalistes, est très large dans la mesure où, comme cela a été à juste titre relevé, une entreprise ne doit utiliser que des salariés nécessaires à son fonctionnement. Mais tous ceux qui concourent à ce fonctionnement doivent pouvoir participer, pour en assurer la vérité, à l’expression collective de leur communauté de travail, tels, par exemple, les démonstrateurs de produits d’une société dans un grand magasin, qui, "étant intégrés dans la communauté des travailleurs salariés et dans l’entité du grand magasin y sont électeurs et éligibles et en cette qualité peuvent être désignés représentants syndicaux au comité d’entreprise "(Soc. 30 avril 2003 Bull. n°153 p. 150).

On évoquera encore l’arrêt "Société techniques et travaux" du 31 mars 2004 (Bull. n° 102 p. 91) décidant que dès lors qu’un salarié était détenteur d’un mandat de délégué syndical avant la reprise de la société où il travaillait et que cette dernière avait conservé son autonomie, son mandat subsistait. La solution n’est certes pas nouvelle, mais c’est le souci de maintenir une voix de la communauté de travail d’origine, malgré sa reprise par une société, qui explique le maintien du mandat.

Intéressant aussi est l’arrêt Syndicat national du transport aérien du 17 mars 2004 (Bull. n° 92 p. 82) suivant lequel lorsque la délégation unique - qui aboutit à la fusion des mandats des délégués du personnel qui vont alors siéger au comité d’entreprise comme représentants élus des salariés - n’a pas été mise en place dans tous les établissements de l’entreprise il y a lieu, lorsque l’effectif de celle-ci atteint ou dépasse deux cents salariés, de procéder à de nouvelles élections dans chacun des établissements de l’entreprise, conformément au droit commun, sans attendre l’échéance des mandats en cours. Dans un tel cas la véritable communauté de travail est dans les établissements et doit se voir représentée le plus rapidement possible, comme le droit commun le prévoit, et sans attendre la fin plus ou moins lointaine et dispersée des mandats en cours.

La même idée irrigue l’arrêt du 26 mai 2004 (Bull. n° 142 p. 130). Dans cette affaire le tribunal d’instance avait retenu l’existence d’une UES, mais décidé que les élections auraient lieu à l’échéance du terme des mandats en cours. Cette décision a été cassée dans les termes suivants : "La reconnaissance judiciaire d’une UES impose la mise en place des institutions représentatives du personnel qui lui sont appropriées et les mandats en cours cessent au jour des élections organisées au sein de l’UES, quelle que soit l’échéance de leur terme". Le verbe "imposer", choisi à dessein, est fort, il signifie que la réalité de la communauté de travail constituée par l’UES doit pouvoir s’exprimer immédiatement dans toute sa plénitude, c’est-à-dire avec les institutions représentatives qui lui sont propres.

Et l’arrêt société Sanofi-Synthelabo du 14 janvier 2004 (Bull. n° 16 p. 14) aux termes duquel le renouvellement des membres de la délégation du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ne peut intervenir qu’à compter du terme de ces mandats n’est pas en contradiction avec les deux arrêts ci-dessus, bien au contraire. C’est pour assurer efficacement jusqu’au terme de leur mandat la défense des normes de sécurité d’une communauté de travail que ceux qui ont été élus ne doivent pas voir leur autorité amoindrie par une éventuelle non réélection connue avant.

L’apparente rigueur de l’interdiction de déroger, sauf accord unanime, à la règle selon laquelle, en matière d’élections au CHSCT les membres du collège désignatif doivent se réunir en un même lieu et à la même date (Soc. 14 janvier 2003 Bull. n° 13 et 14 p. 11 à 13) est aussi confortée par le souci de faire vivre par une rencontre effective une communauté de travail à la recherche de sa vérité. Mais le recours à des procédés plus modernes de vote n’est pas ignoré. Un arrêt du 8 décembre 2004 (pourvoi n° 03-60.509, en cours de publication au bulletin) précise ainsi que dès lors que les dispositions d’un protocole préélectoral prévoyant un vote électronique permettent d’assurer l’identité des électeurs, la sincérité et le secret d’un tel vote, ainsi que la publicité du scrutin, conformément aux principes généraux du droit électoral, les élections organisées selon ces modalités sont régulières. L’allusion faite par cet arrêt à la "sincérité" du vote correspond à l’exigence de sa vérité.

Mais cette communauté de travail doit être éclairée par une information loyale et complète lorsqu’elle s’exprime, ainsi que cela ressort d’un arrêt du 14 janvier 2004 (Bull. n° 20 p. 18) qui, à propos d’une consultation du personnel sur la réduction du temps de travail prévue par l’article 19 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, consultation organisée par un vote par correspondance, approuve le juge du fond d’avoir décidé que l’information des salariés n’était pas suffisamment assurée par l’affichage dans l’entreprise du projet d’accord soumis à leur approbation. Des salariés qui, eu égard aux déplacements qu’impliquent leur activité -il s’agissait d’une société de transports-, n’ont même pas la possibilité de se rencontrer et de confronter leurs préoccupations collectives au siège de leur entreprise, doivent au minimum recevoir personnellement le texte de l’accord qui est soumis à leurs suffrages de façon que la "vérité" de leur vote corresponde à une information éclairée.

Par trois arrêt rendus le 4 février 2004 (Bull. n° 37, 38 et 39 p. 36 et 38) la chambre sociale a institué une quasi "assimilation d’emprunt", quant à leurs conditions d’ancienneté et de présence, en faveur de certains salariés intérimaires faisant l’objet d’une désignation syndicale. On sait qu’en principe un tel salarié temporaire ne peut être éligible que s’il a un contrat de travail en cours (ce qu’a d’ailleurs rappelé un autre arrêt du 4 février, Bull. n° 41 p. 39). Mais lorsqu’un salarié temporaire a été élu représentant du personnel, ou bien est régulièrement candidat aux élections des représentants du personnel, il remplit par là même les conditions d’ancienneté et de présence dans l’entreprise pour être désigné délégué syndical dans un établissement ou représentant syndical au comité d’entreprise. Sa qualité d’élu ou de candidat régulier de la communauté de travail implique nécessairement qu’il remplit, par "emprunt" les conditions d’ancienneté et de présence dans l’entreprise pour une désignation syndicale. On peut donc voir dans ces arrêts une conception dynamique des organes d’expression de la communauté de travail dont les représentants ne doivent pas voir leur autorité amoindrie dès lors qu’ils sont en cours de mandat électif, ou régulièrement candidat, les contingences particulières tenant à l’existence, au moment de la désignation particulière, d’un contrat de mission effectif ne doivent pas faire obstacle à cette désignation.

Mérite aussi d’être signalé un autre arrêt du 5 mai 2004 (Bull. n° 119 p. 109). Il s’agissait d’une entreprise dont l’effectif était inférieur à 50 salariés, mais dont l’employeur avait néanmoins accepté la désignation de deux délégués syndicaux qui n’étaient pas des délégués du personnel. Un autre syndicat représentatif avait alors désigné un autre délégué syndical et l’employeur avait exercé un recours contre cette désignation. Le juge d’instance avait annulé cette désignation. Le jugement a été cassé au motif que "le principe d’égalité, qui est de valeur constitutionnelle et que le juge doit appliquer, interdit à l’employeur de refuser la désignation d’un délégué syndical par un syndicat représentatif au motif que l’effectif est inférieur à cinquante salariés, dès lors qu’il a accepté la désignation dans les mêmes conditions d’un délégué syndical par un autre syndicat représentatif".

Cet arrêt a été rendu au visa de textes prestigieux, à savoir l’article 6 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946, les articles 1, 5 et 6 de la déclaration universelle des droits de l’homme et l’article L 412-2 du Code du travail, mais l’intention de sauvegarder la vérité de l’expression de la communauté de travail est sous-jacente. Cette communauté, comme on l’a vu, doit bénéficier des institutions qui y sont attachées, qu’elles soient électives ou désignatives. Mais dès lors qu’un employeur a fait bénéficier, sans y être légalement tenu eu égard aux seuils, cette communauté de la présence d’un délégué désigné par une organisation, il ne peut ensuite écarter une autre désignation par un autre syndicat. Le pluralisme qui caractérise les formes d’expression élective ou désignative de cette communauté doit être respecté. Le grand principe d’égalité sur lequel se fonde cet arrêt vient donc renforcer l’influence de la notion de communauté de travail, et, surtout, de sa vérité, dans beaucoup d’interprétations jurisprudentielles.

D’autres arrêts pourraient sans doute être cités comme illustrant l’importance de la recherche -ne faudrait-il pas employer de façon plus imagée l’expression "la traque" ?- de la vérité de la communauté de travail dans tout le contentieux lié à la représentation sociale dans l’entreprise. On pense ainsi, par exemple, en matière de syndicat, à l’arrêt du 11 mai 2004 (Bull. n° 131 p. 120), qui, écartant un formalisme contraire à la vérité de l’existence d’un syndicat, décide que si celui-ci, en application de l’article L 411-3 du Code du travail, n’a d’existence légale que du jour du dépôt en mairie de son statut et du nom des personnes chargées de sa direction et de son administration, le renouvellement de ce dépôt en cas de changement de la direction ou des statuts ne constitue qu’une formalité dont l’absence ne prive pas à elle seule le syndicat d’une de ses conditions d’existence. Ce dernier arrêt rejoint ainsi d’une certaine façon la longue marche engagée au début des années 1970 par la jurisprudence à propos de l’émergence de l’unité économique et sociale pour faire triompher la vérité sur la fiction.

L’évolution jurisprudentielle évoquée ainsi à grands traits démontre en tout cas qu’il est parfaitement inutile de chercher de laborieux mécanismes juridiques, formels ou hiérarchiques pour échapper aux exigences de la représentation sociale dans l’entreprise : dès lors qu’en fait existe une communauté de travail atteignant les seuils légaux, cette communauté doit être reconnue dans sa vérité et les institutions représentatives qu’elle génère mises en place. Et cette vérité, notamment celle de l’expression de la représentation sociale dans l’entreprise, verra encore son importance s’accroître avec la loi du 4 mai 2004 qui subordonne les accords collectifs à la règle majoritaire positive ou négative.