La loyauté de la preuve (à travers quelques arrêts récents de la chambre criminelle) (par M. Pascal Lemoine, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

L’interrogation de la base documentaire Jurinet, effectuée en accolant les mots-clés "loyauté" et "preuve", permet de consulter 177 arrêts rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation depuis 1963. Même si toutes ces décisions ne concernent pas directement notre sujet, elles permettent néanmoins de constater, à travers ce simple prisme statistique, qu’il s’agit d’une question qui est fréquemment invoquée au soutien d’un pourvoi en cassation formé en matière pénale.

Domat a défini la preuve comme "ce qui persuade l’esprit d’une vérité" (1), ce qu’exprime également la maxime latine "idem est non esse et non probari" (2).

Aussi, dès lors que la recherche de la vérité reste l’objectif majeur du procès pénal, les questions liées à l’origine et à la valeur de la preuve sont d’autant plus importantes qu’elles ne peuvent plus, dorénavant, être dissociées des impératifs d’efficacité et de célérité (3) qui doivent également guider la conduite de la procédure pénale jusqu’à son terme. Cette préoccupation, qui explique que le panel des réponses pénales se soit largement diversifié au cours des deux décennies écoulées, a pour effet de confier fréquemment à la juridiction de jugement, saisie sur le fondement de l’article 385 du Code de procédure pénale, le soin de trancher d’éventuelles nullités de procédure.

Dans le même temps, la délinquance et la criminalité ont évolué. En ayant habilement recours aux nouvelles technologies, aussi bien pour commettre les faits que pour tenter d’empêcher l’identification de leurs auteurs et leur permettre d’échapper aux poursuites, elles tendent à revêtir plus largement que par le passé un caractère sophistiqué, occulte, parfois opaque (4). De son côté, l’accusation souhaite également profiter des avancées technologiques, dans un souci évident d’efficacité.

Du point de vue de la loyauté de la preuve, cette évolution de la délinquance et des techniques d’investigation pose à la Justice la question de l’étendue du contrôle qu’elle exerce sur les preuves qui lui sont soumises, au regard notamment des principes contenus, dans les articles 3, 5, 6, 8 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’article 6 pose les deux principes d’égalité des armes et de respect du contradictoire qui emportent des conséquences originales, par exemple, sur la définition des règles admises pour recueillir les témoignages, avec le développement de la notion de procès équitable. En outre, à la différence de l’article 8, il ne prévoit pas de possibilité de déroger aux principes qu’il édicte, hormis celui -limité- de la publicité des débats à l’audience de la juridiction de jugement.

Pour autant, ce texte ne mentionne pas le principe de loyauté, et l’article 14 du Pacte international des droits civils et politiques n’y fait référence qu’en consacrant le droit de chacun à ne pas s’auto-incriminer, tandis que l’article préliminaire du Code de procédure pénale n’y fait pas davantage allusion, alors pourtant qu’il définit les principes directeurs du procès pénal (5).

Si l’on définit la loyauté comme "la fidélité à tenir ses engagements, à obéir aux règles de l’honneur, de la probité" (6), il s’ensuit que le respect du principe de loyauté devient, non seulement, la condition d’exercice des droits de la défense mais, plus généralement, celle de la conduite du procès équitable.

Cette définition rejoint d’ailleurs celle qu’en donnait, il y a plus de quarante ans, le doyen Bouzat (7), pour lequel la loyauté est "une manière d’être de la recherche des preuves, conforme au respect des droits de l’individu et à la dignité de la justice".

Plus récemment, les auteurs d’une recherche universitaire portant sur les transformations de l’administration de la preuve pénale (8) ont relevé que "philosophiquement, les objectifs de la procédure pénale -vérité, légitimité, efficacité- au service desquels est mise la preuve se révèlent en tension interne, la légitimité pouvant cantonner la recherche de vérité et d’efficacité, ou l’inverse ; l’efficacité pouvant tendre à l’objectivation de la vérité, ou à sa défiguration, etc.".

Comment garantir, dans ces conditions, une exigence de loyauté dans la production des preuves qui soit compatible, non seulement avec le principe de liberté des preuves posé, notamment, par l’article 427 du Code de procédure pénale, mais aussi avec l’assurance d’une procédure pénale équitable et impartiale tout en restant efficace ?

Tenter cette conciliation c’est finalement essayer d’ériger au rang d’un principe général de procédure (9) et conférer valeur juridique à un concept, celui de loyauté, qui appartient, faute d’affirmation textuelle explicite, essentiellement au domaine moral.

La Cour européenne des droits de l’homme, depuis un arrêt du 6 décembre 1988 (10), paraît avoir consacré une obligation de loyauté dans la réunion policière et judiciaire des preuves, corollaire de l’exigence d’un procès équitable. Elle prend soin cependant de rappeler que l’admissibilité des modes de preuve relève essentiellement du droit interne (11), et que les organes de la Convention se bornent "à rechercher si la procédure, considérée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des preuves, revêt un caractère équitable" (12).

Une telle approche est critiquée car cette conception "globalisante (est) finalement moins protectrice de l’accusé qu’on aurait pu l’espérer" (13).

Aussi, dès lors qu’il se trouve ainsi renvoyé à ses propres responsabilités, en quelque sorte, le juge national doit-il se montrer particulièrement exigeant sur les conditions d’obtention des preuves qui lui sont soumises, et doit-il admettre celles qui auraient été obtenues de manière déloyale, voire illicite, et même illégale ?

En effet, si "l’intérêt supérieur de la société, mais aussi l’intérêt du présumé innocent convergent pour que, devant la vérité, tout obstacle juridique tenant aux modes de preuve soit aplani" (14), n’y-a-t’il pas "quelque contradiction à sanctionner la transgression de la loi sur la base de preuves elles mêmes obtenues illégalement" (15) ?

La Cour européenne ne paraît pas avoir condamné, de manière générale, le recours à des preuves déloyales voire illégales (16).

En effet, dans l’arrêt "Schenk c/ Suisse" précité du 12 juillet 1988 (17), elle a admis qu’une preuve illégale pouvait être produite et utilisée en justice dès lors qu’elle avait pu être discutée dans le cadre d’un procès équitable.

Dans cette affaire, un ressortissant helvétique avait été condamné pour avoir voulu faire assassiner son épouse par un intermédiaire qui, en France, avait enregistré leur conversation à son insu et l’avait ensuite produite devant le juge d’instruction suisse (18).

La Cour rappelle d’abord que la Convention ne réglemente pas l’admissibilité des modes de preuve en tant que tels, matière qui relève des droits internes, ce qui l’amène à ne pas exclure, par principe, l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale. Puis, une fois ce rappel opéré, elle recherche si, en l’espèce, le procès auquel a été soumis le requérant a ou non présenté, dans son ensemble, un caractère équitable. Relevant que la preuve contestée n’avait pas été produite en méconnaissance des droits de la défense, puisque le requérant n’en ignorait ni l’existence ni l’origine, qu’il avait pu en contester l’authenticité ainsi que l’utilisation dans le cadre de l’instance et, enfin, que cet enregistrement n’avait pas constitué le seul élément de preuve fondant la condamnation, elle en conclut qu’il n’a pas été privé d’un procès équitable.

Il est vrai, toutefois, que dans l’arrêt "Texeira de Castro c/ Portugal" (19), rendu postérieurement, la Cour a semblé revenir à une conception plus restrictive.

Le requérant avait, en l’espèce, été condamné pour infraction à la législation sur les stupéfiants après avoir été l’objet d’une provocation policière consistant en un coup d’achat portant sur de l’héroïne.

La Cour rappelle, une nouvelle fois, que la recevabilité des preuves relève au premier chef des règles de droit interne et qu’il revient aux juridictions nationales d’apprécier les éléments de preuve recueillies par elles ; puis, elle affirme que l’intervention d’agents infiltrés doit être circonscrite et entourée de garanties ; enfin, relevant que dans cette affaire le requérant n’avait pas d’antécédents, qu’il était inconnu des services de police, qu’il n’avait pas été retrouvé de drogue à son domicile et qu’il avait été condamné "essentiellement" sur la base des déclarations des deux policiers, elle en conclut qu’il n’avait pas bénéficié d’un procès équitable.

Ainsi, au terme d’une analyse casuistique, la Cour fonde principalement sa décision sur le fait que la preuve illicitement obtenue avait été, en l’espèce, déterminante de la condamnation du requérant. Il semble donc difficile d’en conclure que, ce faisant, elle aurait ainsi entendu condamner, par principe et de manière générale, le recours à des preuves obtenues illicitement ou illégalement.

Cependant, à partir du moment où, en France, le législateur a fait le choix d’ouvrir largement le droit, pour une personne physique ou une personne morale, d’engager l’action publique en se constituant partie civile, la question se pose nécessairement de savoir si les preuves produites par une partie privée (II) doivent ou non être soumises aux mêmes exigences que celles émanant des autorités publiques de poursuite (I).

 

1. Les preuves produites par l’autorité publique

Lorsque le ministère public ou les administrations pouvant engager l’action publique sont à l’origine des poursuites, la chambre criminelle continue de faire preuve de rigueur lorsqu’elle doit se prononcer sur la régularité d’une preuve (A). Elle ne va pas, cependant, jusqu’à exiger que l’autorité publique se soit cantonnée dans un rôle purement passif (B).

 

A. La prohibition des machinations, artifices et stratagèmes

La position restrictive de la chambre a été exprimée avec force par l’arrêt "Schuller" rendu le 27 février 1996 (20) dans lequel elle a solennellement affirmé le principe selon lequel n’était pas admissible une preuve procédant d’une "machination de nature à déterminer (l)es agissements délictueux et que, par ce stratagème, qui a vicié la recherche et l’établissement de la vérité, il a été porté atteinte au principe de la loyauté des preuves".

Il faut dire qu’au siècle dernier elle avait déjà fustigé le comportement d’un juge qui, dissimulant son identité et sa fonction, avait téléphoné à un suspect pour obtenir une preuve de sa participation à un trafic de décorations (21).

Cette doctrine avait encore trouvé matière à s’exprimer dans un arrêt du 28 octobre 1991 (22) rejetant le pourvoi formé par l’administration des douanes contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui, dans des poursuites engagées pour infractions cambiaires, avait écarté des documents bancaires dérobés en Suisse par deux employés de banque déclarant avoir agi à l’instigation des douaniers (23). La chambre avait énoncé, à ce propos, que "...les dispositions de l’article 342 du Code des douanes, selon lesquelles les délits en matière douanière ou cambiaire peuvent être prouvés par toutes voies de droit, impliquent que les éléments de preuve produits devant le juge pénal n’aient pas été obtenus par des procédés frauduleux".

Mais on peut se demander, à la lecture de l’arrêt, si la circonstance que des fonctionnaires, appartenant de surcroît à l’administration qui était à l’origine des poursuites, soient à l’initiative du délit ayant permis de réunir les preuves contestées et de les produire en justice n’a pas été déterminante de la décision, dans cette affaire.

Récemment, la loi n° 2004-904 du 2 mars 2004, dite loi Perben II, a précisé les hypothèses dans lesquelles, lorsqu’une enquête ou une instruction sont ouvertes pour un certain nombre d’infractions relevant de la criminalité organisée, il est désormais possible de procéder à des opérations de surveillance, d’infiltrations et de sonorisation de locaux privés (24). Ces dispositions sont entrées en application le 1er octobre 2004, et ce délai est trop bref pour que la chambre ait déjà à connaître de ce contentieux.

1. En matière de perquisition

C’est sous l’angle d’une éventuelle manoeuvre qu’a été posée à la chambre criminelle la question de la validité d’une perquisition ordonnée par un juge d’instruction dans les locaux d’une officialité régionale et ceux d’un évêché dans le cadre d’une information ouverte à l’encontre d’un ecclésiastique, au cours de laquelle avaient été, notamment, saisies plusieurs pièces du dossier de l’enquête canonique concernant les faits en cause.

Saisie, une fois n’est pas coutume, par les personnes mise en examen, d’une part, et par le procureur de la République, d’autre part, la chambre de l’instruction avait annulé ces opérations considérant, pour l’essentiel, que le juge d’instruction avait en réalité recherché des éléments de preuve susceptibles d’être utilisés dans la procédure qu’il avait en charge, ce qu’il ne pouvait faire dès lors qu’il existait "une antinomie radicale des conceptions" entre la procédure pénale, qui garantit le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, et la procédure régie par le droit canonique, qui prévoit l’obligation de répondre, y compris sous serment, aux questions posées. Et la chambre de l’instruction d’en conclure qu’en recherchant, dans le dossier de la procédure canonique, des preuves susceptibles d’être utilisées dans celui de la procédure pénale, davantage protectrice des droits de la personne mise en cause, le juge d’instruction avait eu recours à un procédé déloyal aboutissant à faire échec aux règles de celle-ci et aux droits de la défense.

Dans ses conclusions à l’audience de la chambre criminelle, l’avocat général avait invité cette dernière à constater que les documents saisis consistaient en des notes et comptes-rendus établis par l’official de Lyon et non dans des procès-verbaux d’audition sous serment de la personne mise en cause ou de témoins, et qu’ainsi le moyen manquait en fait.

Pour censurer la décision déférée, par un arrêt rendu le 17 décembre 2002 (25), la chambre criminelle adopte un raisonnement différent : après avoir constaté que les perquisitions et saisies contestées avaient été effectuées dans le strict respect des prescriptions du Code de procédure pénale, elle censure l’arrêt au motif que le déroulement des opérations contestées n’a pas permis de caractériser l’existence d’un quelconque artifice ou stratagème qui aurait vicié la recherche et l’établissement de la vérité.

2. En matière d’expertise

Dans un domaine tout à fait différent, la chambre a eu à se prononcer à trois reprises sur la régularité de procédures dans lesquelles étaient intervenus des "experts" en analyse comportementale et, de manière générale, sur le recours aux méthodes dites "proactives" visant à identifier l’auteur possible d’une infraction à partir de son "profil" plus ou moins scientifiquement élaboré.

Au-delà du caractère anecdotique que l’on pourrait être tenté d’attribuer à ces affaires, les décisions rendues revêtent néanmoins une certaine importance compte-tenu de l’intérêt qu’ont, un temps, suscité en France ces méthodes d’investigation qui sont déjà largement utilisées dans les pays anglo-saxons ; un groupe de travail interministériel s’était d’ailleurs réuni en 2002 à la chancellerie, sous l’égide de la direction des affaires criminelles et des grâces, pour tenter d’intégrer les méthodes d’analyse criminelle et comportementale dans la procédure pénale (26).

Dans les deux premières affaires, qui ont fait l’objet d’arrêts rendu les 12 décembre 2000 (27) et 28 novembre 2001 (28), la chambre s’est prononcée sur la validité d’une audition effectuée sous hypnose ; il s’agissait, dans le premier cas, de l’audition d’un témoin et, dans le second, de celle d’une personne placée en garde à vue qui, l’un et l’autre, avaient exprimé leur consentement pour être entendus selon ces modalités et dont l’audition avait été recueillie avec l’assistance d’un expert désigné par le juge d’instruction.

Dans ces deux cas, la chambre a jugé que l’audition réalisée dans ces conditions était irrégulière et qu’elle avait compromis l’exercice des droits de la défense ; la raison réside vraisemblablement dans le fait que cette forme d’audition neutralise la volonté et l’on peut donc légitimement se demander dans quelle mesure elle demeure compatible avec le serment que la personne concernée a prêté.

Dans la dernière affaire, qui a fait l’objet d’un arrêt rendu le 29 janvier 2003 (29), la chambre a rejeté le pourvoi formé par un procureur général contre l’arrêt de la chambre de l’instruction annulant l’expertise par laquelle un juge d’instruction avait fait procéder à l’analyse "psychocriminologique" des pièces d’une procédure criminelle ; au terme de son analyse des pièces du dossier, l’expert avait, notamment, identifié un suspect dont il avait considéré, avant même son audition par les enquêteurs, qu’il présentait une "personnalité...totalement compatible avec un passage à l’acte meurtrier".

La chambre a considéré que, ce faisant, l’expert avait, en méconnaissance des articles 156 et suivants du Code de procédure pénale, tranché une question relevant de la compétence exclusive du juge, ce qui justifiait l’annulation décidée par la chambre de l’instruction.

Mais il est parfois des situations dans lesquelles il est plus difficile de faire le partage entre ce qui relève du travail d’enquête et d’investigation nécessaire à la réunion des preuves de ce qui correspond à un stratagème affectant la régularité des preuves.

En d’autres termes, jusqu’à quel point peut-on admettre qu’un enquêteur fasse preuve d’activisme dans la recherche des preuves ?

3. En matière d’infractions à la législation sur les stupéfiants

C’est surtout le contentieux des opérations de surveillance et de livraison contrôlée de stupéfiants qui a fourni à la chambre l’occasion d’affirmer sa doctrine et de sanctionner l’opération lorsqu’elle a été montée de toutes pièces par des fonctionnaires dont l’intervention a été déterminante de la commission des faits ; dans cette hypothèse, la chambre a rappelé à plusieurs reprises que la provocation, par un agent de l’autorité publique, à commettre l’infraction exonérait le prévenu de sa responsabilité pénale lorsqu’elle procédait de manoeuvres ayant déterminé les faits délictueux et porté ainsi atteinte au principe de loyauté des preuves (30).

Si, à l’inverse, l’intervention des policiers n’a pas déterminé le prévenu à commettre les faits, mais qu’elle a eu pour seul effet de permettre de constater un trafic de stupéfiants déjà commis et d’y mettre fin, l’opération est alors régulière. Il en a ainsi été jugé, par exemple, lorsqu’un officier de police judiciaire se fait passer pour l’ami d’une personne décédée par overdose et déclare vouloir acquérir de la drogue auprès d’un tiers soupçonné d’avoir fourni la dose mortelle. Par un arrêt rendu le 24 février 1999, la chambre a jugé que la preuve résultant de cette action ne constituait pas un stratagème ni des manoeuvres déloyales susceptibles de dénaturer l’opération de police et de la rendre illicite (31).

B. La reconnaissance d’un rôle actif dans la production des preuves

Dans le cas d’infractions clandestines, ou à tout le moins occultes, la question se pose en effet de savoir dans quelle mesure une participation active de l’enquêteur est compatible avec leur constatation et leur imputation à l’auteur sans, pour autant, le provoquer à commettre l’infraction.

Quelques dispositions légales, en matière de trafic de stupéfiants et, plus récemment, de criminalité organisée, notamment, prévoient des procédure spécifiques qu’il n’entre pas dans notre propos d’examiner, car ce qui nous intéresse concerne, précisément, les situations non prévues par la loi mais dont la pratique a démontré la nécessité, ou à tout le moins l’efficience.

Deux arrêts rendus successivement dans le même affaire sont cependant venus jeter, quelque peu, le trouble sur la cohérence de l’architecture qui vient d’être rapidement exposée.1. En matière de corruption active de fonctionnaire

Par un premier arrêt du 16 décembre 1997 (32), la chambre avait censuré le fait, pour un fonctionnaire de police dont le service était dépositaire d’une commission rogatoire, après qu’il eut avisé sa hiérarchie des sollicitations répétées dont il était l’objet de la part d’un avocat, d’avoir enregistré clandestinement les propos tenus par ce dernier au cours d’une rencontre à l’initiative de celui-ci au cours de laquelle l’avocat avait tenté d’obtenir des informations concernant l’affaire en cours moyennant rétribution, ce qui entraînera sa mise en examen pour corruption active.

Relevant que "l’enregistrement effectué de manière clandestine, par un policier agissant dans l’exercice de ses fonctions, des propos qui lui sont tenus, fût-ce spontanément, par une personne suspecte, élude les règles de procédure et compromet les droits de la défense (et) que la validité d’un tel procédé ne peut être admise", la chambre criminelle censure l’arrêt de la chambre d’accusation qui avait considéré ce procédé régulier aux motifs que le policier n’avait fait que répondre à des sollicitations, qu’il n’avait, en aucune manière, participé de manière active à une provocation et que le procédé d’interception utilisé ne consistait pas en une interception téléphonique.

Puis, la cour de renvoi s’étant rebellée, l’affaire est revenue devant la chambre criminelle ; cette dernière, par un arrêt du 19 janvier 1999 (33), après avoir relevé que "les policiers n’ont en rien provoqué la commission de l’infraction", a jugé que "l’enregistrement critiqué ne constituait pas un acte de procédure susceptible d’annulation, mais seulement un moyen de preuve soumis à la libre discussion des parties, ayant été effectué par un fonctionnaire de police, non dans l’exercice de ses fonctions, en vue de constater des faits de trafic de stupéfiant, sur délégation judiciaire, mais, en tant que victime de faits de corruption, pour se constituer une preuve des sollicitations dont il était l’objet".

Ce revirement a été critiqué (34). Il ne semble pouvoir s’expliquer que par le fait que, tout en s’assurant que l’agent public n’avait en rien provoqué à la commission de l’infraction, la chambre criminelle ait cherché à opérer une distinction parmi les activités de ce fonctionnaire de police selon qu’il agissait dans l’exercice de ses fonctions et dans un cadre procédural adapté pour caractériser une infraction et en rassembler les éléments constitutifs, ou selon qu’il n’avait fait que constater, sans aller pour autant jusqu’à refuser des sollicitations dont il était l’objet, des faits qui lui avaient été rapportés par un tiers qui, de surcroît tentait de l’associer à la commission d’une infraction.

Si, dans le premier cas, ce fonctionnaire ne pouvait avoir recours qu’aux moyens de preuve "classiques", dans le second cas, en revanche, il ne lui serait pas interdit de se montrer plus "imaginatif" et d’user de moyens de preuve considérés comme efficients au regard de la difficulté, indiscutable, de rapporter la preuve de l’infraction en cause.

Peut-être même les précautions prises pour constater l’infraction, qui sont énumérées dans l’arrêt, à savoir la présence de fonctionnaires de police servant de témoins et procédant à la prise de clichés photographiques destinés à être versés au dossier, ont-elles également servi à la chambre criminelle pour étayer la motivation de son second arrêt.

Si l’on suit ce raisonnement, si tant est encore une fois qu’il soit celui de la chambre criminelle, il serait alors possible d’opérer une distinction dans les activités du fonctionnaire entre celles qui correspondent à la mise en oeuvre de prérogatives d’autorité ou de puissance publique, qui sont inhérentes à l’exercice des fonctions, et celles dans lesquelles ce fonctionnaire, n’instrumentant pas directement pour l’exécution d’une délégation judiciaire, pourrait se voir reconnaître un rôle plus actif pour caractériser une infraction répondant aux conditions de la flagrance.

Par un arrêt du 23 novembre 1999 (35), rendu quelques mois après celui qui vient d’être mentionné, la chambre a eu à connaître du fait, pour un policier agissant en accord avec sa hiérarchie et sans aucune initiative de sa part, d’avoir simulé d’accepter la proposition, plusieurs fois réitérée, de fournir à des malfaiteurs préparant une action criminelle des renseignements contre rémunération ultérieure et de les avoir rencontré à cette fin à plusieurs reprises, sans jamais provoquer ces contacts.

Elle a jugé que la participation simulée de ce fonctionnaire de police à une action illicite n’avait pas vicié la procédure dès lors qu’elle n’avait pas provoqué, ni même déterminé, la personne à commettre le délit de corruption active de fonctionnaire.

C’est en suivant le même raisonnement que la chambre a, récemment, appliqué sa doctrine dans l’affaire de l’incendie de la paillote "Chez Francis". Par un arrêt rendu le 13 octobre 2004 (36), elle a jugé qu’un enregistrement des propos du préfet, effectué à l’insu de celui-ci par un officier de gendarmerie qu’il avait convoqué dans son bureau une semaine après les faits, n’avait pas à être retiré du dossier dès lors que la cassette sur laquelle figurait cette conversation avait fait l’objet d’une expertise qui avait permis d’identifier les propos tenus, qu’elle avait été soumise à la libre discussion des parties et qu’elle ne constituait que l’un des éléments probatoires laissés à l’appréciation des juges.

Il est toutefois important de relever que l’officier de gendarmerie à l’origine de cette initiative n’était pas personnellement en charge de l’enquête sur les faits mais, ayant été informé un mois auparavant d’un projet d’incendie concernant des paillotes, qu’il croyait abandonné, que c’était pour se constituer d’éventuelles preuves si sa responsabilité ou celle de ses subordonnés venait à être recherchée qu’il avait décidé d’enregistrer les propos tenus par le préfet lors d’un entretien qu’il n’avait pas sollicité et auquel il avait été convoqué.

2. En matière de proxénétisme

Par un arrêt du 25 octobre 2000 (37), elle a jugé que ne constituait pas un stratagème destiné à dissimuler sa qualité le fait, pour un officier de police judiciaire agissant dans le cadre d’une enquête pour proxénétisme, d’utiliser un pseudonyme pour se connecter à un service de messagerie télématique et constater ainsi la commission d’une infraction réalisée grâce à ce moyen de communication.

3. En matière de détention de photographies de mineurs à caractère pornographique

Plus récemment, en suivant le même raisonnement, elle a considéré qu’était régulière la dénonciation non anonyme faite aux policiers par un utilisateur d’internet qui avait révélé la détention, par un autre utilisateur, de photographies de mineurs à caractère pornographique dès lors que il n’avait en rien déterminé les faits délictueux mais avait seulement permis de les constater (38).

Ainsi, dans les trois domaines qui viennent d’être évoqués, la chambre criminelle, tout en continuant de veiller à ce que l’agent ne soit pas allé jusqu’à provoquer la commission de l’infraction, s’est-elle montrée soucieuse de prendre en compte la difficulté particulière à rapporter la preuve de certaines infractions du fait de leur caractère occulte.

Cependant, à partir du moment où le législateur a fait le choix d’ouvrir largement le droit, pour une personne physique ou une personne morale, d’engager l’action publique en se constituant partie civile, au "risque d’une privatisation rampante du procès pénal et de son instrumentalisation" (39), la question se pose nécessairement de savoir si les preuves produites par une partie, prévenu, accusé ou partie civile, doivent ou non être soumises aux mêmes exigences que celles émanant des autorités publiques de poursuite.

Si l’on met à part la situation de la victime directe des agissements incriminés -tel, par exemple, le destinataire d’appels téléphoniques malveillants qui décide de les enregistrer de sa propre initiative et de les produire en justice au soutien de sa plainte-, dans quelle mesure peut-on -doit-on- exiger de la part d’une personne morale qui n’est pas directement victime des faits qu’elle dénonce, qu’elle soit soumise aux mêmes contraintes que l’autorité publique de poursuite du point de vue de la recevabilité de la preuve ?

 

II. Les preuves produites par les parties

Depuis une vingtaine d’années, la doctrine de la chambre criminelle est établie pour considérer qu’à partir du moment où la preuve ne révèle aucun fait positif de provocation à commettre l’infraction et que celui qui la produit s’est borné à profiter des circonstances pour la constituer, il ne peut se voir opposer une éventuelle atteinte à l’intimité de la vie privée (40) commise au détriment de celui auquel cette preuve fait grief.

A l’inverse, la chambre a longtemps refusé d’admettre une preuve révélant que celui qui l’invoquait était, pour reprendre l’expression d’un auteur (41), sorti de sa "passivité" ; il en était ainsi, a fortiori, s’il était allé jusqu’à provoquer directement la commission de l’infraction.

Il n’est cependant pas certain, à l’examen des arrêts récents de la chambre criminelle, que la ligne de partage entre la preuve admissible et celle qui ne l’est pas réside toujours dans le caractère passif ou actif de celui qui la produit et, dans ce domaine également, la chambre semble désormais se prononcer davantage au regard de la difficulté intrinsèque de prouver telle ou telle infraction. C’est ainsi qu’après avoir admis la preuve déloyale (A), elle accepte à présent la preuve illicite (B). Cette évolution est critiquée par un large courant de la doctrine (42).

 

A. La preuve déloyale

Dans ce domaine, la motivation des arrêts repose sur le syllogisme suivant : aucun texte ne prohibant la production de preuves déloyales ou illicites, dès lors que ces dernières sont soumises à la discussion contradictoire des parties, il appartient au juge d’apprécier leur pertinence et leur valeur probante, même si leur origine est contestée.

Il peut paraître, de prime abord, surprenant qu’une preuve déloyale puisse se trouver ainsi "blanchie" par les seules vertus du débat contradictoire devant le juge et rien ne semble, de surcroît, s’opposer à ce que cette règle profite également à la personne poursuivie, puisque l’article 427 du Code de procédure pénale n’opère pas de distinction entre les bénéficiaires de la liberté de la preuve.

 

C’est cependant ce même texte qui, après avoir édicté, en son premier alinéa, le principe de liberté de la preuve, soumet, dans le second, la recevabilité d’une preuve aux seules exigences de son versement aux débats et de sa discussion contradictoire devant le juge.

1. L’état de la question

Particulièrement intéressant apparaît être, de ce point de vue, l’arrêt rendu par la chambre le 11 juin 2002 (43) par lequel elle a cassé, sur un pourvoi formé par l’association SOS-Racisme, partie civile, l’arrêt d’une cour d’appel qui, dans des poursuites engagées du chef de discrimination raciale, avait écarté comme illicite la preuve résultant d’une opération dite de "testing" organisée par cette association.

Celle-ci avait constitué plusieurs groupes composés, pour les uns, de couples d’origine européenne et, pour les autres, d’origine maghrébine ; ils s’étaient présentés ensemble à la porte de discothèques et autres établissements de nuit comme des clients potentiels, et ceux d’origine maghrébine s’étaient vu refuser l’entrée tandis que les autres y avaient été admis ; sur la base de ces constatations et des dépositions des participants (44), l’association avait déposé une plainte sur la base de laquelle le ministère public avait engagé des poursuites à l’encontre des gérants et portiers des établissements concernés.

La cour d’appel avait écarté ces preuves et relaxé les prévenus aux motifs que le procédé n’offrait aucune transparence et, ne respectant pas la loyauté nécessaire dans la recherche des preuves, qu’il avait porté atteinte aux droits de la défense et au droit à un procès équitable.

Pour censurer cette décision, au visa de l’article 427 du Code de procédure pénale, la chambre rappelle d’abord qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; puis elle énonce qu’il leur appartient seulement d’en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire.

Déjà, par un arrêt du 23 juin 1999 (45), la chambre avait admis que bien qu’obtenu de manière illicite, un enregistrement vidéo réalisé par une caméra de surveillance placée dans les parties communes d’un immeuble collectif pouvait valablement constituer un élément permettant de rapporter la preuve de dégradations et d’en identifier les auteurs ou qu’un film réalisé à l’aide d’une caméra installée dans une officine pharmaceutique pouvait servir de preuve pour établir des vols de numéraire commis par des employés (46).

Mais, dans l’arrêt rendu en matière de testing, la chambre criminelle est allée, à l’évidence, plus loin dès lors que le scénario imaginé par l’association ne relevait manifestement pas du seul constat, et l’on peut se demander si, ce faisant, elle n’a pas enfoncé un coin dans la rigueur dont elle faisait jusqu’alors preuve pour refuser d’admettre la provocation à commettre l’infraction.

2. Les incertitudes qui demeurent

Toute la difficulté, en l’espèce, consiste en effet à déterminer à partir de quel moment on peut considérer que se commet l’infraction de discrimination.

Tant qu’aucun client ne se présente à la porte de l’établissement concerné, aucun acte matériel n’est caractérisé, il s’agit là d’une évidence. En revanche, peut-on pour autant considérer qu’il se trouve établi lorsqu’un client se présente à la porte avant-même d’avoir manifesté son intention d’entrer, que ce soit en pénétrant dans l’établissement si la porte en est ouverte, ou à sonner lorsque, cas le plus fréquent, la porte est fermée pour permettre au portier de sélectionner la clientèle ?

Il est difficile d’apporter une réponse précise à cette question, tant il est évident que, dans cette configuration, l’élément matériel de l’infraction ne peut se réaliser qu’à partir d’un acte positif du client, d’un événement déclenchant, en quelque sorte, lequel client devient, au même instant, une victime potentielle.

Mais il est vrai, également, qu’à aucun moment les participants à l’opération de testing n’ont eu recours à un quelconque artifice ou stratagème et, que dans l’esprit de l’association qui était à l’origine de cette opération, il s’agissait de prendre une initiative qui soit tout à la fois médiatiquement efficace et procéduralement efficiente pour lutter "contre l’une des formes détestables d’atteinte à la dignité de la personne humaine" (47).

Peut-on adopter la même position lorsque le bénéficiaire de la preuve a connaissance de son origine illicite ?

B. La preuve illicite

Songer qu’une juridiction puisse admettre une telle preuve peut, de prime abord, apparaître incongru si l’on considère qu’"une preuve n’est recevable dans le procès criminel qu’à la condition d’avoir été obtenue légalement" (48).

Néanmoins, suivant le même raisonnement que celui qu’elle a adopté à propos de la preuve déloyale, la chambre considère également que le juge n’a pas le pouvoir de rejeter une preuve obtenue par une partie au seul motif qu’elle a été illégalement obtenue (49).

Cette conception a été critiquée par une partie de la doctrine qui considère que, ce faisant, "...la chambre criminelle fait à l’évidence une application très stricte de l’article 427 du Code de procédure pénale à laquelle elle se réfère assez habilement sous l’angle de la liberté d’appréciation des juges du fond." (50).

En revanche, un auteur (51) -il est vrai assez isolé- a approuvé cette position qui peut être justifiée par les trois arguments suivants : il s’agit, d’abord, en matière pénale de rapporter la preuve d’un fait juridique, pour lequel le droit civil admet également la liberté de preuve ; le juge a, ensuite, un rôle particulièrement actif dans la recherche de la vérité dans un domaine où les preuves risquent de disparaître très rapidement, ce qui constitue une autre différence avec le procès civil ; enfin, "le procès pénal met en jeu l’ordre public et la sécurité de la collectivité ; l’intérêt supérieur de la manifestation de la vérité justifie la recevabilité de tout moyen de preuve" (52).

Ce faisant, la chambre criminelle s’inscrit, ainsi qu’il a déjà été précisé, dans la logique de l’arrêt "Schenk c/ Suisse" précité qui, rendu au visa de l’article 6 de la Convention, a jugé que la recevabilité d’une preuve "...ne saurait exclure par principe in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale" (53), sous réserve du respect du principe de l’égalité des armes et du respect des droits de la défense (54).

Il est cependant intéressant de noter que, très récemment, la deuxième chambre civile a adopté une position nettement plus restrictive ; en effet, par un arrêt du 7 octobre 2004 (55), elle a censuré, au double visa des articles 9 du nouveau Code de procédure civile et 6 de la Convention, l’arrêt d’une cour d’appel qui avait admis que soit produit, au soutien d’une demande en paiement formée par les héritiers du solvens, l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, que celui-ci avait effectué et conservé à l’insu de l’auteur des propos. Elle a jugé qu’il s’agissait là d’un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue.

Le principe de loyauté des preuves, bien qu’affirmé par certains arrêts de la chambre criminelle, est donc cantonnée dans son étendue.

 

Il faut dire qu’il n’est reconnu comme un principe de droit processuel ni par la Convention européenne, ni par la Cour européenne des droits de l’homme, ni par l’article préliminaire du Code de procédure pénale, ni même totalement par la Cour pénale internationale. L’article 69, § 7, du statut de cette dernière permet en effet d’admettre, sous réserve de l’interprétation qui en sera faite par la Cour, des preuves obtenues en violation des droits de l’homme dès lors que la violation alléguée ne met pas sérieusement en question la crédibilité des preuves qui en découlent ou que ces éléments de preuve sont de nature à compromettre la procédure et à porter gravement atteinte à son intégrité.

En revanche, l’article 67, § 2, du même statut se réfère à la "crédibilité des éléments de preuve à charge", ce qui peut constituer une manière détournée de faire allusion à la loyauté.

Au cours des débats parlementaires de la future loi du 15 juin 2000, un amendement avait été déposé tendant à ce qu’il soit précisé qu’il ne pouvait être statué sur l’accusation que "sur le fondement de preuves loyalement obtenues". Cette proposition ayant été repoussée, peut-on véritablement reprocher à la chambre criminelle de n’avoir pas pris l’initiative de pallier les carences du législateur et incombe-t-il nécessairement aux juges "le soin -et la responsabilité- de combler les creux" (56) laissés par le législateur ?

Si le pragmatisme de la doctrine dégagée au fil de ses arrêts par la chambre criminelle a été critiqué par un certain nombre d’auteurs, sa pertinence peut en tout cas s’autoriser de la formule appliquée par le doyen Carbonnier au procès civil, selon laquelle "si les coups bas sont interdits, les simples ruses de guerre ne le sont pas" (57).

 

 

1. J. Domat, "Les lois civiles dans leur ordre naturel", Paris, éd. Cavelier, t.1, 1771, p. 204.

2. "Ce qui n’est pas prouvé n’est pas".

3. Cf., notamment, "Rapport sur l’efficacité et la célérité de la Justice" de M. J.-C. Magendie, disponible sur le site Intranet du Ministère de la Justice.

4. Et encore n’évoque-t-on pas l’allongement constant des délais de prescription de l’action publique en matière d’infractions commises sur des mineurs qui posent déjà et poseront davantage encore à l’avenir de redoutables difficultés de preuve !

5. En matière civile, l’article 9 du nouveau Code de procédure civile ne mentionne pas davantage le principe de loyauté.

6. Dictionnaire Le Robert.

7. P. Bouzat, "La loyauté dans la recherche des preuves", Mélanges Hugueney, Sirey, 1964, p. 172.

8. "Les transformations de l’administration de la preuve pénale : perspectives comparées", sous la dir. de G. Guidicelli-Delage, Université Paris I, déc. 2003.

9. M.-E. Boursier, "Le principe de loyauté en droit processuel", Dalloz, Nouvelle bibliothèque des thèses, 2003, préf. S. Guinchard.

10. CEDH, 6 déc. 1988, Barbara, Massegue et Jabardo c/ Espagne, série A, n° 146 ; cf. également CEDH 9 juin 1998, Texeira de Castro c/ Portugal, JCP 1999, I, 105, n° 38, obs. F. Sudre ; Rev. sc. crim. 1999, p. 401, obs. R. Koering-Joulin.

11. CEDH, 12 juill. 1988, Schenk c/ Suisse, série A, n° 140 § 46.- Rev. sc. crim. 1988, p. 840, obs. Pettiti et Teitgen.

12. CEDH, 6 déc. 1988, Barbara, Massegue et Jabardo.

13. A. Huet et R. Koering-Joulin, "Droit pénal international", PUF, coll. Thémis, 1° éd., 1994, n° 174, p. 274.

14. Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, "Procédure pénale", A. Colin, 4° éd., 2002, p. 32.

15. E. Molina "Réflexion critique sur l’évolution paradoxale de la liberté de la preuve des infractions en droit français contemporain" : Rev. sc. crim., 2002, p. 263.

16. Contra : J.-F. Renucci, "Droit européen des droits de l’homme", LGDJ, 3° éd., 2002, n° 146, p.306 ; en faveur de cette thèse : E. Molina, op. cit., p. 279.

17. Cette solution a été reprise par quatre arrêts postérieurs : Khan c/ Royaume Uni, 12 mai 2000 ; J.D.I. 2001, p. 205 ; PG et JH c/ R.U., 25 sept. 2001, JDI 2002, p. 301 ; Jasper c/ R.U., 16 fév. 2000, id. ; Fitt c/ R.U., 16 fév. 2000, id.

18. Etant observé qu’en Suisse un tel enregistrement est pénalement sanctionné, sauf s’il est ordonné par une autorité administrative ou judiciaire, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

19. Cf. note n° 13.

20. Cass. crim., 27 fév. 1996 : bull. crim., n° 93 ; JCP 96, éd. G, II-22629, note M.-L. Rassat ; D. 96, p. 346, note Ch. Guéry.

21. Cass. crim., 31 janv. 1888, "Wilson" : S. 1889, I, p. 241.

22. Cass. crim., 28 oct. 1991 : bull. crim., n° 381 ; JCP, 1991.II.21704, note J. Pannier.

23. Ces deux employés avaient d’ailleurs été condamnés en Suisse pour ces faits.

24. Code de procédure pénale, art. 706-80 et suivants.

25. Cass. crim., 17 déc. 2002 : bull. crim., n° 231 ; Gaz. Pal., 23 mai 2003, p. 17, concl. D. Commaret, note A. Damien et O. Echappé.

26. Ces travaux ont fait l’objet, en juin 2003, d’un rapport intitulé "Analyse criminelle et analyse comportementale" disponible sur le site Intranet de la DACG.

27. Cass. crim., 12 déc. 2000 : bull. crim., n° 369 ; D. 2001, p. 1340, note D. Mayer et J.-F. Chassaing.

28. Cass. crim., 28 nov. 2001 : bull. crim., n° 247.

29. Cass. cim., 29 janv. 2003 : bull. crim., n° 22.

30. Cf. notamment Cass. crim., 5 mai 1999 : bull. crim., n° 87.

31. Cass. crim., 24 fév. 1999 : D. 1999, p. 560, note J. Coulon.

32. Cass. crim., 16 déc. 1997 : bull. crim., n° 427.

33. Cass. crim., 19 janv. 1999 : bull., n° 9 ; JCP 1999, II, 10156, note D. Rebut.

34. Cf. note D. Rebut, précitée.

35. Cass. crim., 23 nov. 1999 : bull. crim., n° 269.

36. Cass. crim., 13 oct. 2004 : bull., n° 243.

37. Cass. crim., 25 oct. 2000 : bull. crim., n° 317.

38. Cass. crim., 1er oct. 2003 : bull. crim., n° 176.

39. D. Commaret, "Les métamorphoses de la preuve", Rev. pén. et de dr. pénal, déc. 2003, p. 763.

40. Cf. A. Merle et A. Vitu, "Traité de droit criminel, Procédure pénale", Cujas, 5° éd., 2001, n° 159, p. 200 ; E. Molina, op. cit., p. 278.

41. A. Vitu, op. cit., n° 160, p. 201.

42. Cf., notamment, E. Molina, op. cit, p. 274 ; S. Guinchard, "Vers une démocratie procédurale", dans "Ce qui a changé dans la justice depuis 20 ans", Dalloz, 1999, p. 117 ; S. Guinchard, J. Buisson, "Procédure pénale", Litec, 2° éd., 2002, n° 468 s., p. 473 ; M.-L. Rassat, "Traité de procédure pénale", PUF, 2001, n° 214 s., p. 334 ; J. Pradel, "La procédure pénale française à l’aube du troisième millénaire", D. 2000, chron., p. 6 ; D. Rebut, Chronique de procédure pénale, RGDP 1999, n° 4, p. 641 ; M.-L. Rassat, note sous Cass. crim., 27 fév. 1996, JCP 1996.II.22629 ; Ph. Conte, "L’arbitraire judiciaire : chronique d’humeur, JCP 1988.I.doctr. 3343

43. Cass. crim., 11 juin 2002 : bull. crim., n° 131 ; cf. également L. Collet-Askri, "Testing or not testing, à propos de l’arrêt de la chambre criminelle du 11 juin 2002 ?", D. 2003, chr. p. 1309.

44. Lesquelles, comme la cour d’appel l’avait d’ailleurs relevé pour motiver la relaxe, avaient été effectuées sans qu’un officier de police judiciaire ou un huissier soit présent.

45. Pourvoi n° 98-84.701 ; cf. également Cass. crim. 6 avr. 1994 (bull. crim., n° 136).

46. Cass. crim., 6 avr. 1994 : bull., n° 136.

47. D. Commaret, op. cit.

48. R. Vouin, "La preuve obtenue par des moyens illégaux", Rev. de dr. pénal, 1955, p. 338.

49. Cass. crim. 15 juin 1993 : bull. crim., n° 210 .- 6 avr. 1993, JCP 1993, II, 22144, note M.-L. Rassat.

50. E. Molina, op. cit.

51. C. Mascala, note sous Cass. crim., 15 juin 1993 : D. 1994, jurisp. p. 613.

52. C. Mascala, op. cit.

53. CEDH, 12 juill. 1988, Schenck c/ Suisse, précité.

54. Cf. F. Sudre et autres, "Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme", PUF, 2° éd. 2004, n° 32, p. 288 et s.

55. Cass. Civ. 2°, 7 oct. 2004 : D. 2004, p. 122, note Ph. Bonfils qui relève que la chambre sociale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 26 novembre 2002, déclaré illicite comme moyen de preuve, au visa de l’article 8, les constatations effectuées à l’occasion d’une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié.

56. La formule est de Philippe Conte, op. cit., n° 7.

57. J. Carbonnier, "Droit civil, Introduction", PUF, Thémis, 26° éd., 1999, n° 188, p. 363.