Actualité de l’inexistence des actes juridiques (par M. Hugues Adida-Canac, auditeur à la Cour de cassation)

Introduction :

 

1. Manifestant son opposition radicale à l’impôt que Louis XIV entendait prélever sur les diocèses, le Pape Innocent XI écrivit au Roi de France : "C’est pourquoi, de par l’autorité que Nous tenons du Dieu Tout-Puissant, Nous réprouvons, annulons et cassons tout ce qui s’est fait dans cette Assemblée au sujet de la régale, et avec tout ce qui s’en est suivi et qui pourra s’ensuivre à l’avenir, et Nous le déclarons sans effet et non avenu ; bien que tout cela, étant manifestement nul de soi-même, n’aurait pas besoin de cassation" (1). Le charme emphatique de la langue du grand siècle ne pourrait permettre au juriste de tirer de la fin de cette citation une définition de l’inexistence. Mais incontestablement, la chose y est.

2. Comme l’inopposabilité, l’inexistence est une notion juridique au régime incertain. Comme la caducité (2), mais pour des raisons différentes, l’inexistence est une sanction mal-aimée de la doctrine. Née immédiatement après le Code Napoléon, attribuée à un certain Zachariae, elle a été défendue au 19ème siècle, tolérée par Japiot (3) dans le cadre du renouvellement de la théorie des nullités, puis reniée au 20ème siècle. Les auteurs la qualifient aujourd’hui facilement "d’inutile et compliquée" (4), "d’inutile et inexacte" (5) ou "d’inutile et illogique" (6), sans pour autant que la période contemporaine (7) soit exempte d’un mouvement d’attirance-répulsion au regard de ses effets (8). En 1965, Henri Mazeaud, dans un ouvrage d’exercices pratiques à l’attention des étudiants en droit, y consacrait encore deux thèmes sur quarante (9). On ne lui connaît guère aujourd’hui de partisans, à l’exception notable des professeurs Malaurie et Aynès.

3. Dans le même temps, la jurisprudence a consacré l’inexistence de manière épisodique, mais néanmoins constante et récente, avec un pic remarquable à la Belle Epoque. Née en droit du mariage, tentée en droit des contrats en même temps qu’elle disparaissait du mariage, elle a finalement fait fortune ailleurs, en droit public (tous les droits publics : administratif français, international public et communautaire institutionnel) et en procédure (toutes les procédures : civile et pénale). Ainsi que l’écrivent élégamment, à dix ans d’intervalle, deux auteurs, précisément en droit administratif et en procédure civile, l’inexistence traverse la jurisprudence "en un filet mince, mais jamais tari" (10).

4. L’ensemble de ces matières a contribué à forger la notion et le régime de l’inexistence que le droit commun des contrats peine à reconnaître, en raison d’une ouverture suffisante du régime renouvelé des nullités, dans la plupart des cas. La plupart, mais pas tous. D’où l’utilité de la notion d’inexistence que la doctrine qualifie, avec une nuance péjorative, de "fonctionnelle" (11) en raison de son application résiduelle et toujours inattendue.

5. L’inexistence souffre d’imprécision sémantique. Elle est à la fois une cause d’inefficacité du contrat (I), comme il y a des causes de nullité. Elle est aussi la sanction de l’inefficacité du contrat (III), ce "droit de critique" de l’acte juridique mis en lumière par Japiot, comme il y a des nullités, absolues ou relatives (12). La notion est par ailleurs quelquefois utilisée pour désigner le néant inhérent au contrat "mort-né" ou à la disparition rétroactive de l’acte nul (13), et les conséquences qui en découlent (14) (II). C’est ainsi que peuvent se comprendre les arrêts qui indiquent qu’une "décision annulée doit être tenue pour inexistante" (15).

I - L’inexistence est une source d’inefficacité du contrat :

6. La contestation doctrinale de la notion d’inexistence (A), fondée sur son inutilité, se nourrit principalement des incertitudes liées à la détermination des cas d’inexistence (B). Car pour fonctionnelle qu’elle soit, la notion est assise sur une solide réalité intellectuelle.

A - La notion d’inexistence (16) :

7. C’est en droit du mariage que la notion d’inexistence est née. Suivant les propos rapportés par Planiol et Ripert, le Premier Consul serait intervenu dans la discussion au Conseil d’Etat de l’article 146 du Code civil pour affirmer : "il ne faut pas mêler ensemble les cas où le mariage n’existe pas, et ceux où il peut être cassé (...). Il n’y a pas de mariage si on a écrit que la femme a dit oui alors qu’elle a dit non ; si la femme ayant dit oui, prétend ensuite avoir été forcée, il y a mariage, mais il peut être annulé". MM. Mazeaud, qui citent également la première partie de la phrase, contestent la portée du propos et fondent les premiers commentaires du Code civil explicitant la notion d’inexistence sur un malentendu. Bonaparte aurait seulement voulu opposer le défaut de consentement aux vices du consentement, et non une prétendue inexistence à de réelles nullités (17). La majorité des auteurs classiques est dans ce sens, précisant même que Tronchet et Réal "s’opposèrent" au Premier Consul (18).

8. A l’époque où la doctrine du 19ème siècle peinait à séparer la nullité absolue de la nullité relative en distinguant plutôt entre les actes nuls et les actes annulables, l’inexistence était quasi-synonyme de nullité absolue. Ainsi s’expliquent les arrêts qui, sur des cas d’inexistence, emploient le terme de nullité absolue, voire "radicalement absolue".

9. Au fur et à mesure que la nullité absolue a été dégagée comme notion autonome par opposition à la nullité relative, l’inexistence est apparue comme un troisième degré de nullité vidant peu à peu de son contenu la nullité absolue naissante pour les cas les plus graves et/ou ceux non prévus par le législateur, dans un contexte de rigidité totale de la règle "pas de nullité sans texte" dont le droit du mariage offrait un exemple typique. En 1905, un ouvrage tel que le dictionnaire pratique Dalloz distinguait nettement, au terme d’une énumération en trois points, entre les actes "nuls de plein droit" en raison d’une cause de nullité absolue, les actes "simplement annulables" en raison d’une cause de nullité relative, et les actes inexistants (19). L’inexistence est alors encore à ce point à l’intérieur de la théorie des nullités, envisagée selon la théorie classique, qu’au point de vue pratique, les actes inexistants ne se distinguent guère des actes nuls de plein droit. Il conviendra de vérifier par l’examen du régime juridique l’actualité de cette pétition de principe, mais c’est la conclusion à laquelle parviennent tous les auteurs dès lors que la cause d’inexistence est envisagée comme une cause subjectivement gravissime de nullité.

10. L’inexistence tributaire du lien qui l’unissait à la théorie classique des nullités survit encore. La "super-nullité" du 19ème siècle reposait sur une conception anthropomorphique du contrat, quelquefois malade mais guérissable (susceptible de confirmation dans le cas de la nullité relative), quelquefois gravement atteint jusqu’au pronostic vital (en cas de nullité absolue), et quelquefois mort-né (inexistant). Cette manière de penser les nullités a cessé avec le 19ème siècle et notre système repose aujourd’hui, on le sait, sur la finalité de la règle transgressée : s’agit-il d’intérêt général et la nullité sera absolue, s’agit-il d’un intérêt privé et elle sera relative, réservée à la seule partie qu’elle protège, susceptible par elle de confirmation. L’inexistence conçue comme plus grave que la nullité absolue n’a alors en apparence plus de place puisque la théorie des nullités elle-même ne repose plus sur un critère de gravité de la malformation du contrat. Cette analyse, simple, a cependant vocation à se compliquer. Le nouveau critère de la nature de l’intérêt lésé n’est pas applicable à toutes les nullités. De l’aveu même des successeurs de Japiot et de Gaudemet, une théorie générale des nullités serait impossible à construire, non seulement en raison de la quantité de règles de droit positif à envisager, mais également parce que le critère ne peut expliquer, comme clé de lecture unique, la totalité des choix d’un législateur opportunément pragmatique en la matière depuis 1804. Ainsi a-t-on quelquefois encore jugé que l’erreur-obstacle engendre la nullité absolue du contrat (20) alors qu’elle ne lèse que les contractants, ce qui la prédisposerait normalement à la nullité relative exercée par chacun d’eux (21). On observe donc que l’ancien critère, fondé sur la gravité du vice affectant le contrat pour définir la nullité absolue persiste, sous la forme de résurgences (22), certes minoritaires, mais qui suffisent à obscurcir le débat sur l’inexistence. Car lorsque celle-ci réapparaît au sein de la théorie des nullités, elle demeure empreinte du critère de gravité qui fait renaître la critique doctrinale. Même en tenant pour marginales ces causes d’inexistence, il reste que l’inexistence a commencé à perdre ses lettres de noblesse en doctrine à la même époque que le renouvellement de la théorie des nullités. En 1914 (23), ses défenseurs lui cherchaient déjà un autre fondement que le troisième degré de nullité, pressentant une autre logique, plus factuelle.

11. Pour autant, les auteurs ne contestent pas la réalité de la notion. Ils se bornent à considérer, en se référant au régime juridique plus qu’aux effets, qu’il n’y a pas lieu de distinguer là où il n’y a pas d’intérêt à distinguer. En d’autres termes, si cas ou causes d’inexistence il y avait, ils déboucheraient soit sur une nullité absolue, soit sur une nullité relative. Retenons cependant que l’autonomie des causes d’inexistence n’est pas remise en question (24). L’acte inexistant n’est pas "plus que nul", il est "autre chose que nul".

B - Les cas d’inexistence :

12. L’héritage du passé, et celui du bon sens, conduisent à distinguer deux catégories d’inexistence qui ont un facteur commun, celui d’un "manque en fait". "Acte dépourvu d’un élément essentiel" (25), "acte ne correspondant plus à sa définition", telles sont quelques expressions par lesquelles on réunit couramment les deux hypothèses d’inexistence. Lorsque l’inexistence est juridique, elle résonne encore avec la gravité, alors que cette idée est nécessairement contenue dans la notion d’inexistence matérielle.

13. L’inexistence matérielle (26) (1) s’impose d’elle-même, "par la seule force de la raison" (27), et correspond à des hypothèses où le fait objectivement constatable par tous préexiste au droit. L’inexistence juridique (2) correspond quant à elle à des hypothèses où une condition de validité requise ad validitatem fait purement et simplement défaut, la gravité objective du vice invalidant l’acte comme s’il s’agissait d’une inexistence matérielle. Plus discutées, et préjudiciables à la délimitation du domaine d’application de l’inexistence, sont les cas d’inexistence juridique fondés sur l’ancienne gravité subjective du vice, qui oblige à une appréciation du "degré d’illégalité".

1 - L’inexistence matérielle :

14. Seul admis par Gaudemet comme cas d’inexistence (28), le manquement à une exigence matérielle légitime l’idée que la théorie de l’inexistence est irréductible. Toutes choses étant égales par ailleurs, il y aurait entre l’inexistence matérielle et la nullité la même différence qu’entre une infraction non constituée par manque de l’élément matériel ou de l’élément intentionnel, et celle non constituée en raison de la non-conformité des faits ou de la volonté aux exigences de l’élément légal (29). C’est sans doute une erreur, au moins stratégique, que de faire référence dans ce cas au contrat mort-né, car l’emprunt à la conception anthropomorphique du contrat rappelle l’époque où l’inexistence se hissait, au sein de la théorie des nullités, à la place la plus haute. Mieux vaut s’en tenir à "la reconnaissance de la nature des choses dans l’ordre juridique" (30). On a d’ailleurs soutenu très tôt, dès qu’a été constatée l’impasse que constituait le renouvellement de la théorie des nullités pour l’inexistence fondée sur le critère de gravité du vice, l’idée que l’inexistence était fondée seulement sur le fait, et non sur le droit (31). L’état de fait, ou plus exactement l’absence de fait, est une évidence contre laquelle l’opinion contraire ne peut rien. Le juriste, légitimement fier de son art, doit savoir cesser de faire du droit pour concevoir, après les mathématiciens, que le zéro lui préexiste. Comment expliquer autrement que l’inexistence soit à ce point vivace et rebelle au droit ? De fait, l’inexistence matérielle n’est discutée ni en droit commun des contrats (b), ni en droit administratif ou en procédure civile (a).

a) L’inexistence matérielle en droit administratif et en procédure civile :

15. Le droit administratif, qui consacre l’inexistence dans le cadre du contentieux de la légalité surtout depuis l’après-guerre, offre des cas typiques d’inexistence matérielle, au sens strict. Par un arrêt du 26 janvier 1951, le Conseil d’Etat a déclaré inexistant un acte administratif dont aucune trace n’avait pu être retrouvée dans les archives de l’Administration (32), un acte en quelque sorte imaginaire. Ont été également jugés comme matériellement inexistants une décision d’un Conseil municipal portant une date à laquelle ce dernier ne s’était pas réuni (33) ou encore des décisions implicites dont les conditions de formation n’étaient pas réunies (34).

16. En procédure civile, MM. Vincent et Guinchard réservent précisément l’inexistence aux cas d’inexistence matérielle. Est par exemple matériellement inexistant le jugement non rendu par un juge (35), ou le jugement verbal, seulement mentionné sur le plumitif, ce que condamne l’étymologie même du mot "minute" (36). Mais leur propos concernent principalement les actes de procédures. Ils justifient cette place modeste de l’inexistence par la nécessité "de ne pas donner vie artificiellement à des actes qui ne méritent même pas ce nom, sous prétexte d’enfermer les plaideurs dans un réseau très strict d’obligations, afin d’accélérer la procédure" (37).

17. L’omission d’un acte est l’hypothèse type d’inexistence matérielle. L’admission de ce cas ne pose pas a priori de difficulté, à ceci près qu’il faut le déduire de la jurisprudence (38). La Cour de cassation se borne en effet en règle générale à indiquer que l’article 114 du Nouveau code de procédure civile (qui concerne les irrégularités de forme) est "sans application" au cas d’espèce. Cette formule ne conduit à un cas d’inexistence, et non à une irrégularité de fond quelquefois retenue, que dans la mesure où il est acquis que la liste des irrégularités de fond de l’article 117 du Nouveau code de procédure civile est par ailleurs limitative.

18. La Cour de cassation traite aussi par l’inexistence matérielle l’accomplissement d’un acte à la place d’un autre. C’est l’acte inaccompli qui est inexistant. A titre d’exemple, si une partie forme un pourvoi en cassation contre une décision rendue à charge d’appel, le pourvoi sera irrecevable et l’appel inexistant, faute de saisine de la cour d’appel. Ce détour très théorique fonde l’impossibilité de requalifier le pourvoi en appel.

19. On a pu assimiler à la catégorie précédente celle des actes accomplis dans une forme autre que celle prévue par les textes. La Cour de cassation est a priori, sur ce point, unanime (39), qu’il s’agisse de l’appel interjeté par téléphone, de la saisine d’une juridiction par lettre recommandée au lieu d’un acte extra-judiciaire, ou d’une procédure de divorce intentée par déclaration au greffe. La doctrine a d’ailleurs relevé que le contentieux de la validité des actes introductifs d’instance était un domaine d’application privilégié de l’inexistence en procédure civile (40).

b) L’inexistence matérielle en droit commun des contrats :

20. L’inexistence matérielle n’est pas absente du droit commun des contrats. En droit des personnes, le consentement est un fait juridique. Dans un système de droit qui permet la formation du contrat solo consensu, le défaut de consentement confine à l’inexistence matérielle car avant d’être une condition juridique posée à l’article 1108 du Code civil, le consentement est le fait, synonyme de contrat. L’a contrario suffit pour s’en convaincre : que pourrait être un article 1108 du Code civil excluant, dans un contexte consensualiste, le consentement des conditions de fond de validité des contrats ? Qu’il s’agisse de la démence, de l’erreur-obstacle, de l’absence de signature du contrat, du défaut d’acceptation, le défaut de consentement peut être retenu comme cas d’inexistence.

21. S’agissant de l’erreur-obstacle, si la doctrine et la jurisprudence majoritaires s’accordent aujourd’hui sur la nullité relative à la diligence de l’une ou l’autre des parties, on peut relever que certaines juridictions du fond étaient attachées à la nullité absolue (41), voire à la nullité tout court (42). Un arrêt du 18 juillet 1967 de la Cour de cassation (43) a par ailleurs approuvé une cour d’appel d’avoir prononcé expressément l’inexistence d’une transaction dans une hypothèse d’erreur-obstacle. Ces variantes, qui ne sont pas des divergences strictissimo sensu, s’expliquent par l’évidence de la cause d’inefficacité du contrat et traduisent l’influence de la notion de gravité sur la sanction. Il en est de même du défaut d’acceptation de l’offre de contrat, où la nullité absolue semble dominer (44). On peut également rapprocher de ces solutions l’arrêt de la Première chambre civile du 10 juin 1986 aux termes duquel, l’acte juridique révélant une intention de donner qui n’avait pas été acceptée, il ne pouvait y avoir prescription de l’action en nullité d’un acte auquel faisait défaut l’un de ses éléments essentiels. Cette décision a été remarquée par la doctrine comme l’une des applications les plus pertinentes de la notion d’inexistence dans la période récente (45).

22. A ces hypothèses lourdes, mais dont la jurisprudence offre des exemples, doivent être ajoutées celles du défaut de pouvoirs et du défaut de droits. Le professeur Veaux relève que si en pareil cas, la jurisprudence fait appel à la gestion d’affaires ou à la théorie du mandat apparent pour protéger les tiers de bonne foi, il reste que lorsque les conditions de ces règles ne sont pas réunies (utilité de l’acte, erreur légitime), la Cour de cassation a pu préférer l’inopposabilité de l’acte consécutive à l’inexistence (46) à sa nullité relative (47). Dans une affaire venue deux fois devant elle, la Cour a trouvé l’occasion d’être plus explicite. Une mère, ex-tutrice de sa fille, avait vendu des parts indivises que celle-ci détenait dans un immeuble issu de la succession du père, après émancipation de la mineure. Si l’arrêt d’Assemblée plénière du 28 mai 1982 n’évoque qu’une action en inopposabilité soustraite à l’article 1304 du Code civil, le premier arrêt de cassation, rendu le 23 novembre 1976 par la première chambre civile, avait levé le "voile pudique" (48) en faisant état d’une action tendant à faire déclarer la vente "inexistante ou inopposable". Cette décision a été critiquée (49) au motif que les dépassements de pouvoirs et l’incapacité elle-même sont sanctionnés par la nullité relative, ce qui introduirait une casuistique regrettable, génératrice de contentieux. On peut cependant objecter que le défaut de pouvoirs ou de droits se constate, seule la gravité d’un dépassement de pouvoirs donnant lieu à appréciation.

23. Si le défaut de capacité n’est pas appréhendé en tant que tel par l’inexistence, c’est qu’il éclate en plusieurs causes d’inexistence. Le défaut de pouvoirs ou de droits et la démence correspondent, on l’a vu, à l’inexistence du consentement, sans en être les seules hypothèses : un arrêt du 6 novembre 1895 (50) a constaté l’inexistence d’un contrat de mariage passé en l’absence de la future épouse, représentée par son père. A ces cas doit être ajouté celui du défaut de capacité consécutif au défaut de personnalité juridique. Le contentieux concerne à l’évidence, depuis l’abolition de la mort civile, les personnes morales. Dans cette hypothèse cependant, où une personne morale inexistante ne peut que conclure un contrat inexistant (51) le problème de capacité renvoie encore à un défaut de consentement. Pour le reste, les incapacités, qu’elles soient de jouissance ou d’exercice, correspondent à un réel consentement, mais non conforme aux exigences du droit, suspect dans le premier cas, et insuffisamment mûri dans le second. C’est là, par opposition à l’inexistence, la définition de la cause de nullité. Seul peut être réservé le cas du mineur non encore doté de discernement (52) qui peut être assimilé à un défaut de consentement aussi radical que celui résultant de l’abolition de la volonté du majeur aliéné.

24. Les développements sur les cas d’inexistence relatifs au défaut de consentement seraient incomplets sans une place particulière réservée au défaut d’affectio societatis dans la formation du contrat de société. L’arrêt de la Troisième chambre civile du 22 juin 1976 (53) avait retenu qu’une société n’avait "jamais eu d’existence" dans une espèce où, le fictif par interposition de personnes le disputant au frauduleux, les intermédiaires avaient reconnu ne pas avoir eu à l’origine l’affectio societatis nécessaire à la constitution de la société. La notion d’affectio societatis, dont on a pu dire qu’elle était plus souvent utilisée que précisément définie, revêt souvent, dans le contentieux de la formation de la société, le visage du consentement au contrat de société. En d’autres termes, ainsi que l’exprime M. Diener, "une jurisprudence pragmatique confirme l’irréductibilité de l’affectio societatis et les liens qui l’unissent au consentement" (54). En se référant à l’idée que l’existence d’un affectio societatis, notion complexe dans son contenu, "est de l’essence de toutes les sociétés" (55), on peut retenir que le défaut d’affectio societatis est un cas d’inexistence de la société, et non simplement un cas de nullité pour violation de l’article 1832 du Code civil. La Chambre commerciale a pu retenir l’inexistence en cas de défaut d’apports en estimant que la société n’avait "jamais existé" (56) car il est possible de considérer le défaut d’apports comme un symptôme du défaut d’affectio societatis. Mais la jurisprudence actuelle relative aux sociétés fictives est fixée en sens inverse : par un attendu aussi concis qu’explicite, la Chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 16 juin 1992, "qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante" (57). Cette décision traduit l’idée que l’analogie entre le consentement et l’affectio societatis trouve sa limite dans l’acquisition ultérieure de la personnalité morale par la société. Si toute société est à l’origine une convention, un contrat n’aura jamais la personnalité juridique. La société fictive a fonctionné, elle a eu des statuts, en fonction desquels d’ailleurs sa liquidation peut être envisagée, sa personnalité morale subsistant pour les besoins de ladite liquidation. Pour ces raisons, et d’autres sans doute, la jurisprudence la plus récente considère qu’une telle société a existé en dépit du défaut de consentement viciant son acte de naissance contractuel.

25. Il y a alors peut-être un intérêt à rattacher le défaut d’affectio societatis, non au consentement, mais à la notion de cause (58). On doit alors quitter le domaine des inexistences matérielles, mais un indice invite à le faire. Nous sommes en effet dans une matière où l’inexistence concurrence la nullité. Le législateur pouvait en effet être difficilement plus clair que dans l’article 1844-10 du Code civil pour exclure du droit commun des sociétés toute velléité de nullité virtuelle. D’ailleurs, en cette matière, tant le droit interne que le droit communautaire limitent à la fois les causes de nullité, la mise en oeuvre de l’action en justice et les effets de la nullité prononcée. Nous entrons alors dans le domaine des inexistences juridiques.

2 - L’inexistence juridique :

26. Il semble possible de distinguer, entre les inexistences juridiques, celles qui peuvent être isolées des causes de nullités de celles qui, et c’est précisément leur raison d’être, viennent en concurrence avec les causes de nullité, sans en suivre le régime procédural.

L’inexistence juridique détachée des nullités :

27. La gravité qui justifie le recours marginal à l’inexistence au-delà de la nullité est ici objective. Le "degré de gravité", en ce qu’il est subjectif, a peu de place (59). On peinerait, en mariant gravité du vice et jugement de valeur subjectif, à soutenir que l’erreur-obstacle, qui procède d’un simple malentendu, est plus grave que la violence physique ou le dol grossier dont les auteurs répondent, après nullité relative, dans les termes de l’article 1382 du Code civil. L’élément de fait ne préexiste pas ici au droit et n’occupe que la place de la mineure du syllogisme, mais il n’en est pas moins aussi radicalement invalidant, lorsqu’il fait défaut, qu’une inexistence matérielle. Même dans une matière aussi formaliste que la saisie immobilière dans laquelle l’enchère portée sans ministère d’avocat pouvait être considérée comme le type même de la nullité pour violation d’une condition légale de forme, la Cour de cassation a opportunément précisé, pour justifier qu’une telle enchère était inexistante, et pas seulement nulle, que "l’assistance d’un officier ministériel était de l’essence même de l’enchère".

28. Qu’en est-il en droit des contrats ? De jurisprudence constante, quelquefois qualifiée "d’inébranlable" (60), la vente conclue sans prix ou dont le prix stipulé est dérisoire, est inexistante par application de l’article 1591 du Code civil. Il faut sans doute comprendre, pour lier cette jurisprudence au défaut d’objet, que, dans la vente, la chose et le prix sont un ensemble indissociable qui forme l’objet de la convention. Si la jurisprudence fait référence à la nullité, absolue en raison de la résurgence du critère subjectif de gravité, mais qui devrait être relative selon certains auteurs (61), elle évoque un acte "dépourvu d’existence légale" (62), expression qui correspond à l’idée d’inexistence juridique. Le fait n’est de toute façon jamais loin, d’abord parce que la qualification de vil prix relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (63), ensuite parce qu’un prix indéterminable fait naître un obstacle matériel insurmontable (64) à l’exécution du contrat, et enfin parce que le défaut de consentement apparaît en filigrane (65).

29. L’existence même d’une doctrine classique anti-causaliste suffit à invalider la cause comme cas d’inexistence matérielle ; la cause est l’archétype de la condition juridique. Le défaut de cause peut-il alors être un cas d’inexistence juridique (66) ? La doctrine admet sans grande difficulté que tel n’est pas le cas pour ce qu’il est convenu d’appeler la causa remota, ce motif impulsif et déterminant dont la jurisprudence contrôle la conformité à l’ordre public pour assurer la police de la licéité et de la moralité des contrats. Un contrat illicite ou immoral existe (67), il rencontre seulement un obstacle fortuit, l’article 6 du Code civil, qui le rend annulable.

30. Quid de la causa proxima, celle qui peut faire défaut ou être "fausse" au sens de l’article 1131 du Code civil ? La cause immédiate se ramène le plus souvent à la contre-prestation dans les contrats synallagmatiques. Si une telle contre-prestation fait défaut depuis l’origine, on peut soutenir être dans un cas d’inexistence juridique (68).

31. Ce schéma de raisonnement peut expliquer qu’une partie de la doctrine rattache la notion de clause réputée non écrite, qui déborde désormais des frontières du droit de la consommation, à celle de clause inexistante. La clause réputée non écrite laisse survivre par principe le contrat, sauf impossibilité matérielle ou clause stipulée "de rigueur", tandis que la clause nulle emporte par principe nullité du contrat sur le fondement de la cause qui cimente les différentes obligations (69). L’inexistence fait ici office de fondement au caractère "non écrit" d’une clause invalidée pour expliquer des effets moins rigoureux que ceux de la nullité, qui s’accordent avec l’objectif de pérennisation du lien contractuel. Cette application particulière de la notion d’inexistence ne justifie pas ici plus de développements, ne fût-ce que parce qu’en règle générale l’inexistence produit des effets aussi ou plus rigoureux que la nullité, et non moindres. Le premier arrêt Chronopost (70), qui intervient en dehors du droit de la consommation, s’est d’ailleurs borné à réputer non écrite sur le fondement de l’article 1131 du Code civil la clause contredisant la portée d’une obligation "essentielle" du contrat. Mais il y a lieu de retenir que l’idée de fonder la clause réputée non écrite sur l’inexistence a gagné ses lettres de noblesse en doctrine (71) et en jurisprudence (72).

32. La question de savoir si le défaut d’accomplissement d’une condition de forme, lorsque celle-ci est requise ad validitatem, est un cas d’inexistence pose problème (73). Alors que le défaut de certaines conditions de fond rendent l’acte informe par rapport à sa définition intrinsèque, le respect du formalisme, même solennel, apparaît très dépendant du droit positif. En d’autres termes, tout contrat solennel est un contrat consensuel qui s’ignore. On pourrait alors soutenir que, dès lors que toutes les conditions de fond de validité des actes juridiques ne sont pas des cas d’inexistence, a fortiori les conditions de forme, qui existent toutes par la volonté du législateur, ne le seront-elles jamais. Planiol citait l’exemple du mariage, longtemps consensuel. A quoi on peut ajouter de nombreux exemples de contrats solennels quelquefois traités comme consensuels (la donation) (74), de contrats consensuels qu’il était question de solenniser (le cautionnement), ou de contrats réels devenus consensuels (le prêt) (75). Ces variations, d’ordre juridique, suffisent à exclure la condition de forme des cas d’inexistence fondée sur le fait. Par ailleurs, il a été proposé de distinguer entre le formalisme arbitraire et le formalisme relevant de la nature de l’acte (76). On a pu également isoler le cas particulier des autorisations administratives pour y voir des cas d’inexistence (77). Il semble donc que l’idée d’exclure totalement le formalisme de l’inexistence juridique ne soit pas mûre, ne fût-ce qu’à cause du mariage, qui apparaît être intrinsèquement un consentement constaté.

33. Il semble cependant que derrière bon nombre d’hypothèses d’inexistence reconnues par la jurisprudence s’agissant du défaut d’une condition de forme, soient en réalité en cause des conditions de fond. L’arrêt de la Chambre de requêtes de la Cour de cassation du 5 mai 1879 en atteste. L’inexistence d’une donation faite à une congrégation religieuse non autorisée tient à un problème de capacité-consentement et à l’inexistence de la personne morale elle-même, le défaut d’autorisation conditionnant l’existence de la personnalité juridique. Il convient de se rappeler en effet qu’à la fin du 19ème siècle, la théorie de la fiction des personnes morales domine. Ce contexte, primordial pour dater la solution, apparaît clairement dans le commentaire de l’arrêt : "la personne civile est un être fictif, qui n’existe pas, qui n’a pas de capacité par lui-même. C’est le législateur qui le crée, qui lui donne l’existence, la capacité" (78).

L’inexistence juridique concurrente des nullités :

34. S’agissant, pour l’inexistence juridique, de causes d’inefficacité du contrat liées à une condition posée par le législateur pour la validité de l’acte, on a pu dire que la distinction avec les causes de nullité ne relevait finalement que du degré de gravité. On en a majoritairement conclu qu’il n’y avait pas d’intérêt à distinguer, quelquefois de manière byzantine de surcroît, entre des notions voisines dès lors que le régime juridique applicable était celui de la nullité, en tenant pour acquise une conception souple de la règle "pas de nullité sans texte", tolérant les nullités virtuelles.

35. Indépendamment du fait que cette opinion fait bon marché de quelques règles particulières (79), elle confond le silence du législateur quant à la cause d’invalidité d’un acte et celui relatif à la sanction de cette invalidité par la nullité. C’est une chose de dire que le législateur a sous-entendu la nullité comme sanction d’une condition de validité expressément visée par les textes (nullité virtuelle, au sens strict), c’en est une autre que de devoir affirmer, dans le silence de la loi, la condition de validité lorsqu’elle est elle-même sous-entendue, pour ensuite décider "virtuellement" que la nullité la sanctionne. A trop de virtualité, le principe de légalité s’y perd.

36. Dans ce dernier cas, l’application de la notion de nullité virtuelle est discutable, même à la supposer admise dans la matière considérée. C’est sans doute la raison pour laquelle l’inexistence est née historiquement en droit du mariage. En 1903, alors même que doctrine et jurisprudence s’interdisaient le recours à la nullité virtuelle, la Cour de cassation devait ainsi recourir à l’idée d’inexistence pour affirmer que "l’existence" du mariage était subordonnée à la condition que les futurs époux soient de sexe différent, en précisant "qu’en droit" un tel mariage ne pouvait être "légalement" contracté (80). Certains auteurs intègrent cet élément dans leur définition de l’inexistence (81). On retenait alors deux cas d’inexistence du mariage : l’identité de sexe et le défaut total de célébration (82).

37. En 2004, le tribunal de grande instance de Bordeaux (83) pourra en revanche tenir pour acquis, sur le fondement des articles 144 et 184 du Code civil, que l’identité de sexe est une cause de nullité du mariage car dans l’intervalle, la loi du 19 février 1933 a converti les principaux cas d’inexistence juridique du mariage en causes de nullité absolue. Il n’aura alors plus qu’à procéder à l’exégèse des conditions implicites de l’article 144 du Code civil. Cette conception de l’inexistence explique en effet le mouvement, calqué sur celui bien connu des vases communicants, entre les causes d’inexistence et les causes de nullité absolue, y compris pour le défaut de consentement, qui résulte pourtant de la formule énergique de l’article 146 du Code civil originaire, aux termes de laquelle "il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement". On n’est cependant pas fondé à affirmer que le législateur du 20ème siècle a "tranché" en faveur de la nullité, car en conservant l’idée d’un mariage inexistant pour défaut de célébration devant une autorité légale en France, condition ainsi formulée par le Doyen Carbonnier (84), la doctrine pourrait conclure que l’inexistence du mariage redevient une idée neuve (85).

38. Les droits publics (administratif, international public, communautaire institutionnel), fournissent de nombreux exemples d’inexistence juridique, concurrents de nullités bridées par le législateur (1°), de même que les droits procéduraux (procédure civile et procédure pénale) (2°).

1°) L’inexistence juridique dans les droits publics :

39. Le droit international public est peu concerné par la notion d’inexistence (86). On peut admettre sans grande difficulté que l’inexistence de la condamnation à mort prononcée par une bande de terroristes, ou celle de la délivrance de passeports à ses anciens ressortissants par le Monténégro après son annexion à l’Autriche, peuvent rejoindre le droit divin au magasin des accessoires politiques du droit (87). De manière générale, l’inexistence est rare en droit international public en raison du caractère exceptionnel des mécanismes propres à la constatation des nullités (88), même dans la Convention de Vienne relative au droit des traités. On peut cependant relever qu’un arrêt de la Cour internationale de justice explicite la notion, sans toutefois la retenir au cas d’espèce (89).

40. Si l’on retient que, dans l’ordre juridique communautaire, les relations extérieures de l’Union européenne se rattachent au droit international public classique, il ne reste à envisager en cette matière que le contentieux des actes unilatéraux édictés par les autorités communautaires (90), matière assez largement calquée sur le contentieux de la légalité du droit administratif français (91). C’est dans le cadre d’un pourvoi formé contre un arrêt du Tribunal de première instance que la CJCE a consacré, de manière sensationnelle, l’inexistence d’une décision de la Commission. L’inexistence y est présentée comme une exception à la présomption de légalité dont jouissent les actes communautaires jusqu’à leur éventuelle annulation. Doit cependant, selon la CJCE, être "regardé comme juridiquement inexistant", c’est-à-dire comme "réputé n’avoir produit aucun effet juridique", l’acte "entaché d’une irrégularité dont la gravité est si évidente qu’elle ne peut être tolérée par l’ordre juridique communautaire" (92). Le TPI, quant à lui, évoque des vices "particulièrement graves et évidents" (93). Cette formulation était celle de l’arrêt précurseur de la CJCE du 26 février 1987 (94). Malgré un louable effort de définition et de cantonnement, il reste que la condition de l’inexistence demeure celle d’un "certain degré de gravité". Pour autant, le contrôle n’est pas purement formel ; la CJCE a su juger qu’un acte qui émane d’une autorité compétente, pris dans le respect des conditions de forme et de procédure prévues par les traités communautaires, ne peut être qualifié d’inexistant (95). La période récente démontre une égale vigilance du juge en même temps que la persistance d’une jurisprudence sur l’inexistence des actes communautaires (96).

41. Contrairement encore au droit des contrats, qui permet de ne retenir que le défaut total d’une condition de validité de l’acte, le droit administratif recourt également à la notion d’inexistence à partir d’un certain seuil de gravité au-delà duquel l’illégalité devient insupportable à l’ordonnancement juridique. Les cas d’inexistence juridique en droit administratif peuvent être regroupés par catégories. Aux décisions émanant d’organismes "dépourvus d’existence légale" (97), on peut assimiler celles dont l’auteur est dépourvu de tout pouvoir de décision (98), et ajouter celles qui sont "manifestement insusceptibles de se rattacher à un pouvoir de l’Administration" (99), catégorie qui présente la particularité de laisser subsister derrière elle des voies de fait (100). Cette classification, qui est celle du professeur Chapus, est par ailleurs dépendante de l’importance accordée aux cas d’inexistence recensés. De ce fait, les différentes classifications proposées ne se recoupent pas forcément. Celle de M. Braibant (101) fait ainsi une place particulière, au-delà de la voie de fait, aux nominations pour ordre, qui investissent une personne d’une fonction publique uniquement en vue de la faire bénéficier des avantages qui y sont liés, et aux empiètements graves de l’Administration sur les pouvoirs juridictionnels. Il faut dire que cette dernière hypothèse correspond à un "grand arrêt" du droit administratif, l’arrêt Rosan-Girard (102), qui mettait en scène un arrêté préfectoral ayant déclaré inexistant des élections municipales en Guadeloupe. Seul le tribunal administratif étant compétent pour ce faire, l’arrêté préfectoral en cause ne pouvait, étant donné sa propre inexistence, faire échec à la proclamation des résultats du scrutin. On voit ici la difficulté irréductible d’objectiver la notion de degré d’illégalité car, dans le même temps, l’incompétence demeure par principe en droit administratif un cas de nullité, et non d’inexistence. Selon le Professeur Boulouis, l’inexistence sera réservée à l’incompétence "manifeste, radicale, absolue" (103), ces cas, qu’il faut bien appeler des usurpations de pouvoirs, étant, à l’origine, les seuls cas d’inexistence "historiques" (104).

2°) L’inexistence juridique dans les droits procéduraux :

42. En procédure civile (105) la distinction entre les vices de fond, les vices de forme et les fins de non-recevoir suscite, chez le non-processualiste, la plus grande perplexité. A quoi il faut se résoudre à ajouter l’inexistence, conçue là encore comme un moyen de contourner le régime restrictif des nullités. Ces incertitudes sont le reflet de l’autonomie des cas d’inexistence. Même si la jurisprudence n’emploie pas le terme, c’est souvent en conscience de la gravité de l’irrégularité commise qu’elle use du régime de sanction le plus rigoureux, celui des vices de fond ou celui des fins de non-recevoir (106).

43. La tolérance du Nouveau code de procédure civile à l’égard d’une technique, d’ailleurs plus extra legem que contra legem, est une question préalable. La cour d’appel de Toulouse a pu juger que "l’inexistence d’un acte d’huissier ou d’un acte de procédure est une notion étrangère au Nouveau code de procédure civile" . De vieilles inexistences pour irrégularité de forme, rentrées dans le giron des nullités, peuvent militer en faveur de cette interprétation. Ainsi, l’acte d’huissier non revêtu de la signature de l’officier ministériel a-t-il pu être qualifié d’inexistant par la Cour de cassation sous l’empire de l’ancien code de procédure civile (108), avant que la Deuxième chambre civile n’en revienne à la nullité, postérieurement à la promulgation du Nouveau code de procédure civile, et de son article 648, parfaitement explicite sur la sanction (109). Pourtant l’inexistence s’est maintenue au-delà de 1972.

44. On peut estimer, dans une logique de totale concurrence avec le droit des nullités de procédure, que c’est précisément la généralisation de restrictions à la nullité par le Nouveau code de procédure civile, qui a suscité un regain de ferveur pour l’inexistence, invocable en tout état de cause, sans texte, d’office, sans régularisation possible et sans exigence d’un grief. Autant dire que l’inexistence échappe au régime des nullités. Le mélange de ces conditions, dont certaines rappellent le régime des irrégularités de fond et d’autres celui des irrégularités de forme, montre que l’inexistence concernera aussi bien les unes que les autres.

45. S’agissant des irrégularités de fond (110), l’opinion d’une place de l’inexistence est dépendante du caractère limitatif de l’article 117 du Nouveau code de procédure civile. Dès lors que la jurisprudence est en ce sens (111), on peut admettre que des cas très graves d’irrégularités de fond non prévus par ce texte, hors omission matérielle d’un acte, constituent des cas d’inexistence juridique.

46. S’agissant des irrégularités de forme, l’inexistence juridique, même fondée sur la gravité subjective, est irréductible car elle épouse les incertitudes de la notion de formalité substantielle. Le professeur Perrot y était cependant très hostile, dès les années 1960 (112). S’agissant de l’omission d’une mention à ce point essentielle qu’elle équivaudrait au défaut d’acte lui-même, la qualification d’inexistence matérielle, sur la base d’une telle extension est très discutable. L’omission d’une mention obligatoire, exigée par un texte ou par la nature juridique de l’acte, paraît bien être un cas d’inexistence purement juridique. Comme l’inexistence juridique emporte une incertitude quant à son domaine d’application qu’ignore l’inexistence matérielle, la jurisprudence restreint le recours à l’inexistence au profit des nullités de fond ou de forme, même si c’est "au-delà d’une certaine gravité dans les irrégularités" qu’on peut "atteindre un degré d’inefficacité totale et absolue d’un acte de procédure" (113).

47. Au-delà du contentieux de la validité des actes de procédure, en particulier des actes introductifs d’instance, le second domaine d’application important de l’inexistence en procédure civile est celui du contentieux de la validité des jugements (114). Là encore, la concurrence avec le droit des nullités est palpable, la règle de principe étant que "voies de nullité n’ont lieu contre les jugements" (115).

48. La procédure pénale est également concernée par l’inexistence juridique quoique s’incarnant dans un unique arrêt (116). Il est inutile de rappeler quelles sont, en matière pénale, les contraintes, toutes dictées par l’omniprésence du principe de la légalité. Etait en cause devant la Chambre d’accusation une ordonnance de renouvellement de détention provisoire prise hors délai, mais également contestée hors délai. L’intérêt de cette décision, qui permet la mise en liberté de l’inculpé au motif que le titre de détention est inexistant, ne réside pas tant dans le revirement de jurisprudence qu’elle constitue (117) que dans l’analyse des conditions du recours à la notion.

49. A dix ans d’intervalle, deux auteurs s’accordent sur l’idée que la chambre criminelle de la Cour de cassation a entendu cumuler deux conditions : un acte manifestement illégal et une saisine régulière de la juridiction, cette dernière condition permettant à la cour d’appel d’évoquer, et de déclarer inexistante une ordonnance non attaquée, au-delà des effets normaux de l’effet dévolutif de l’appel.

50. Ces auteurs fondent la décision sur le critère de gravité du vice juridique par référence aux critères du droit administratif, même si, lorsqu’on s’écarte des hypothèses d’un défaut total d’une condition de validité de fond ou de forme, le problème de savoir à partir de quand on est "manifestement en dehors de la légalité" reste entier. Mais c’est surtout l’analyse de la décision comme le recours à la notion d’inexistence, "technique exceptionnelle de secours" (118), qui permet de mettre l’accent sur la concurrence entre l’action en inexistence et l’action en nullité rendue impossible par les conditions légales posées à son exercice.

51. Une fois reconnue la finalité de la notion, il reste à articuler le caractère éminemment flou de la condition de fond de recours à l’inexistence avec le principe de la légalité. Il a été proposé d’élargir la solution, mais ce faisant également de la cantonner, aux cas dans lesquels est en cause la liberté individuelle. La période postérieure à l’arrêt du 4 janvier 1983 n’a pas, à notre connaissance, démontré un succès particulier de l’inexistence en procédure pénale, même dans ce seul domaine de la liberté individuelle, qui pouvait pourtant se prévaloir de l’article 66 de la Constitution faisant de l’autorité judiciaire la gardienne de ce principe.

52. En revanche, le vice de perpétuité, pour gravissime qu’il soit puisqu’il atteint également à la liberté individuelle, reste une cause de nullité absolue du contrat (119). Preuve en est d’ailleurs qu’il existe même une alternative à ladite nullité, qui prend la forme d’une possible réduction.

II - L’inexistence est un effet de l’inefficacité du contrat :

53. C’est le propre d’une notion "fonctionnelle" que de voir ses effets mieux appréhendés que ses conditions de mise en oeuvre. Tel est le cas de l’inexistence en droit administratif (120). En droit privé, MM. Hébraud et Raynaud, expriment nettement, dans le commentaire qu’ils font d’une ordonnance de référé du tribunal civil de la Seine du 19 juin 1957, que l’intérêt pratique de l’inexistence se situe non pas au stade de la notion, laquelle peut facilement faire l’objet d’appropriation par le législateur et se confondre avec des causes de nullité, mais au stade des effets. D’une réalité intellectuelle, l’inexistence devient une réalité "pratique incontestable" (121). La justification de l’autonomie de la notion d’inexistence tient alors à la manière dont s’opère l’inefficacité de l’acte juridique au plan pratique.

54. La question de la rétroactivité de la disparition de l’acte est centrale pour distinguer les effets de la nullité et ceux de l’inexistence. La nullité rétroagit au jour de la formation de l’acte, réputé n’avoir jamais existé, alors que cette fiction juridique fait défaut à l’inexistence dans laquelle on constate le néant originel. Contrairement à la fiction, cette "technique juridique permettant de considérer comme existante une situation manifestement contraire à la réalité" (122), l’inexistence est une situation de fait permettant de considérer comme inexistante une situation juridique, conformément à la réalité. Loin de permettre "de déduire des conséquences juridiques différentes de celles qui résulteraient de la simple constatation des faits" (123), elle permet de tirer des conséquences de fait différentes de celles qui résultent de l’analyse juridique. Loin d’être, selon le Professeur Cornu, un "artifice de technique juridique, un "mensonge de la loi", consistant à "faire comme si", à supposer un fait contraire à la réalité, en vue de produire un effet de droit" (124), elle est une vérité des faits qui emporte destruction des effets de droit. La définition de la fiction donnée par le Professeur Cabrillac à propos de la rétroactivité de la nullité (125), intègre cet élément : "technique législative qui consiste à déformer la réalité pour lui faire produire des effets juridiques considérés comme souhaitables et que la stricte analyse de la situation n’aurait pas permis d’appliquer" (126). L’inexistence réapparaît lorsqu’il est souhaitable que la réalité prime à nouveau la fiction juridique.

55. Cette différence n’emporte pas nécessairement comme conséquence qu’un acte inexistant n’a pu donner naissance à aucune apparence, notamment dans les cas d’inexistence juridique. Mais c’est le principe même de la rétroactivité qui distingue au plan des effets nullité et inexistence alors qu’il n’y a entre la nullité et la résolution, toujours au plan des effets, qu’une différence de degré : la rétroactivité de la disparition de l’acte juridique résolu remonte sans doute, au plus, à la faute contractuelle (127).

56. La différence entre l’inexistence consécutive à la nullité et celle consécutive à un cas d’inexistence, réside dans les possibles limites que le législateur peut apporter aux effets dévastateurs du rétablissement du néant. Limitant le jeu de la maxime "quod nullum est nullum producit effectum" (128), la loi admet des tempéraments tels que la confirmation tacite, la régularisation des nullités de sociétés, l’exigence d’un grief en procédure civile, le mariage putatif, exemples parmi d’autres qui montrent que le législateur du principe est aussi le législateur de l’exception. Ces tempéraments sont en effet possibles parce que la disparition rétroactive dans la nullité est elle-même une fiction juridique, c’est-à-dire une règle de droit. Rien de tel en matière d’inexistence. Le législateur ne peut s’approprier les cas d’inexistence parce qu’il ne peut pas poser la règle inverse, exclure notamment un cas d’inexistence matérielle pour réputer un acte valable. La rétroactivité ne peut se concevoir, en fait et en dépit du droit, pour un acte mort-né. Par voie de conséquence, aucune limitation des effets de l’inexistence ne peut entrer dans la sphère d’influence du législateur ou du juge.

57. Le principe, s’agissant des effets de l’inexistence, est en effet celui du rétablissement d’un néant plus radical encore que celui de la disparition rétroactive engendrée par la nullité en ce qu’il affecte également toutes les suites, conséquences ou accessoires de l’acte en cause (A). Cette conséquence, que des auteurs n’hésitent pas à dénommer "effet dévastateur", ne peut être éludée. Lorsqu’elle ne peut être assumée, la Cour de cassation, en se référant à l’identité de certaines causes d’inexistence et de nullité, limite, voire refuse (B) l’effet dévastateur de l’inexistence en ne recourant pas à la notion. Cette attitude ne peut se comprendre que si, en laissant de côté la critique articulée sur la vision classique de la force obligatoire, on admet que la Cour de cassation ne déduit pas du nécessaire respect de l’article 1134, alinéa 1er, du Code civil qu’elle est un simple exécutant du contrat. Il entre en effet dans l’office du juge de choisir, sous la seule réserve du principe dispositif, la sanction la mieux adaptée, à charge pour lui d’en respecter le régime juridique, pour peu que celui-ci soit clairement défini. Et lorsqu’on évoque les notions d’inopposabilité, de caducité, de nullité et d’inexistence, ce ne sont pas a priori la précision sémantique et la sécurité juridique qui viennent à l’esprit.

A - L’effet dévastateur recherché :

58. Corollaire du recours aux cas d’inexistence conçus comme moyen de rendre inefficace un acte lorsque le législateur l’a interdit, le rétablissement des effets normaux de la nullité est un effet de l’inexistence dans les cas où le législateur a pu en réduire la portée (1). Mais l’effet dévastateur de l’inexistence se distingue surtout de la nullité par les inefficacités consécutives qu’il engendre (2).

1 - Le rétablissement des effets normaux de la nullité :

59. Un ingrédient supplémentaire est nécessaire pour faire naître la recette de l’inexistence dans l’esprit du juge : le sentiment d’insuffisance du régime des nullités dans le contentieux considéré, lorsque le législateur a restreint, non pas tant les conditions d’exercice de l’action en nullité comme nous l’avons vu pour les cas d’inexistence, mais les effets de la nullité prononcée. Le droit des sociétés permet de poser directement la question de savoir si l’inexistence est conçue comme une technique juridique subsidiaire ou si elle vient directement concurrencer le régime des effets de la nullité, surtout lorsque le législateur a voulu celui-ci particulièrement restrictif. Le droit des procédures collectives offrait déjà l’exemple de voies de recours prétoriennes, l’appel-nullité en particulier, qui permettent dans le cas extrême d’excès de pouvoir, de desserrer l’étau des interdictions de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 codifiée. Ce problème se retrouve dans l’article 11 de la directive du 9 mars 1968 (129) qui dispose, à propos des sociétés commerciales de capitaux, "qu’en dehors des cas de nullité, les sociétés ne sont soumises à aucune cause d’inexistence, de nullité absolue, de nullité relative ou d’annulabilité". La référence à l’inexistence est assurément inopportune puisqu’elle est, par nature, hors de portée du législateur (130). Mais que penser, abstraction faite du droit interne plus large en l’occurrence que le droit communautaire, d’un texte qui ne prévoit comme cause de nullité de la société ni l’absence d’apports, ni surtout le défaut d’affectio societatis ? Le professeur Le Cannu envisage, sans nécessairement la retenir, l’idée, cantonnée au cas de fraude, d’un recours à l’inexistence pour assurer, dans ces cas, "la salubrité de l’ordre juridique".

60. L’arrêt du 30 décembre 1902 (131) relatif à l’inexistence de l’enchère portée sans ministère d’avocat dans une procédure de saisie immobilière peut être ici à nouveau sollicité. Dire (c’est la teneur de l’article 705 du Code de procédure civile ancien) que l’enchère nulle couvre néanmoins l’enchère précédente, c’est réduire les effets de la nullité à l’enchère considérée et exclure la seule hypothèse que l’adjudicataire soit l’auteur de celle-ci. L’enchérisseur suivant, s’il y en a un, peut être déclaré adjudicataire de l’immeuble. L’inexistence balaie ces restrictions : l’enchère inexistante ne couvre pas l’enchère précédente et elle ne peut pas servir de support pour permettre une enchère subséquente. L’adjudicataire est alors nécessairement l’enchérisseur précédent l’enchère inexistante, pour cette seule raison qu’il n’y en a pas eu d’autres.

2 - Les inefficacités consécutives à l’inexistence :

61. Une telle rigueur des effets de l’inexistence initiale suscite difficulté. On rencontre en effet l’idée que l’inexistence initiale engendre des nullités consécutives et non des inexistences. La jurisprudence administrative, en réputant traditionnellement "nuls et non avenus" ou "nuls et de nul effet" les actes administratifs inexistants, ne fait pas une application stricte de l’inexistence consécutive. La distinction avec la nullité tient à ce que l’acte administratif inexistant n’a produit aucun effet même provisoire. La doctrine en déduit que l’acte administratif inexistant ne peut servir de fondement à une construction juridique subséquente. La jurisprudence est quelquefois en ce sens que l’acte pris en exécution d’un acte inexistant n’est pas lui-même inexistant mais nul. Mais elle connaît aussi des inexistences consécutives à des nullités (132)...

62. Le juge administratif considère également que l’acte inexistant ne bénéficie pas, a priori, du privilège du préalable en ce sens que les particuliers pourraient s’y opposer avant tout jugement. La règle selon laquelle l’action en inexistence serait imprescriptible aurait par ailleurs pour corollaire la possibilité de retrait de l’acte administratif individuel sans condition de délai (et sans dérogation à la théorie des droits acquis puisqu’un tel acte administratif n’a pu conférer des droits).

63. En procédure civile, le jugement inexistant n’est pas susceptible de voies de recours puisqu’il est dénué de toute efficacité et qu’on ne peut donc interjeter appel de ce qui n’existe pas. Ce qui ne veut pas dire que la voie de recours ne sera pas exercée... Tel plaideur peut avoir intérêt à saisir la cour d’appel afin de s’entendre déclarer irrecevable en son appel du fait de l’inexistence de la décision attaquée (133).

64. En droit civil enfin, la Cour de cassation a jugé qu’une personne morale inexistante était à l’origine d’actes nuls, de nullité absolue. La Première chambre civile a ainsi retenu la nullité absolue d’un contrat conclu par une personne physique déjà décédée au jour de la formation (134) tandis que la Chambre commerciale a estimé que ne pouvait être couverte la nullité d’une assignation délivrée par une personne morale inexistante, en l’espèce une société en formation (135). Par un arrêt du 8 janvier 1975, la Troisième chambre civile a par ailleurs retenu qu’était inexistant l’acte accompli par l’organe social d’une société fictive (136). Cette décision, mise en rapport avec l’opinion première de la Cour de cassation selon laquelle une société fictive pouvait être inexistante, démontre que l’inexistence engendre l’inexistence, tout comme, en droit des contrats, le contrat passé par une personne morale incapable au point d’être inexistante est lui-même inexistant.

65. Mais la principale application récente de l’inexistence en vue de ses effets particuliers sur les accessoires réside sans doute dans un arrêt du 5 mars 1991 de la Première chambre civile (137). Il s’agissait en l’espèce d’un prêt, auquel l’emprunteur n’avait pas consenti faute pour lui de l’avoir signé, en vue de l’achat d’un véhicule, le vendeur ayant eu le temps de prendre le gage prévu par la règlementation. La nullité du prêt doit engendrer, au titre des restitutions, le remboursement du capital. Or, par analogie avec la jurisprudence de la Chambre commerciale en matière de cautionnement, la Cour de cassation juge qu’en pareil cas la nullité du contrat n’emporte pas nullité des sûretés (le cautionnement étant qualifiable ici de sûreté personnelle) qui demeurent pour garantir "l’exécution" des restitutions. Cette solution, bien assise, est critiquée par la doctrine mais elle est implicitement respectée par la Première chambre civile puisque, dans cet arrêt, elle recourt à l’inexistence du prêt pour faire tomber le gage. La question se pose de la portée de cette solution car si, par analogie, la Cour de cassation admettait la possible inexistence de sûretés conventionnelles, la tentation du recours à l’inexistence s’en trouverait accrue.

B - L’effet dévastateur limité ou refusé :

66. Le fait que l’inexistence concurrence ici la nullité en rétablissant les effets de celle-ci contra legem n’est sans doute pas étranger à quelques coups d’arrêt jurisprudentiels au jeu de l’inexistence lorsque l’interdiction d’annuler est trop clairement posée par le législateur pour pouvoir être aussi superbement ignorée. Aussi, en droit des sociétés, matière aussi verrouillée sur cette question que le droit du mariage, la Chambre commerciale, par l’arrêt du 16 juin 1992 précité, a-t-elle clairement posé la règle selon laquelle "une société fictive est une société nulle et non inexistante" (138). Au regard de la définition de l’inexistence, la société fictive, en ce qu’elle ne comporte en réalité aucun affectio societatis, avait pu être analysée en un cas de défaut de consentement, donc d’inexistence (139), conception compatible avec certains exemples donnés à propos de la notion de fiction (140). A y regarder de plus près, cette solution, respectueuse de cette autre fiction qu’est la personnalité morale de la société fictive, l’est aussi du domaine des nullités.

67. Les effets dévastateurs de l’inexistence sont en général recherchés par la jurisprudence lorsque le législateur a restreint les effets de la nullité de manière trop drastique dans un cas où, par chance, l’inefficacité du contrat peut résulter d’un cas d’inexistence. C’est l’hypothèse inverse qui s’est présentée dans cet arrêt à la Chambre commerciale. Il était difficile d’admettre, en particulier, que les tiers puissent se voir opposer l’inexistence, avec toutes les conséquences dramatiques qui en découlent pour eux. Mais telle est sans doute la règle en matière d’inexistence ; les tiers, même de bonne foi, ne peuvent être protégés. Cependant, l’opinion selon laquelle les tiers de bonne foi pourraient se prévaloir d’un acte inexistant ayant l’apparence d’un acte juridique est défendue par certains auteurs qui consacrent une application très large de la théorie de l’apparence. C’est cependant en demeurant sur le terrain de la nullité que la Chambre commerciale refuse la règle du néant consécutif en faisant application de l’article 1844-16 du Code civil qui préserve les tiers de bonne foi. Pour autant, il serait prématuré d’affirmer que l’inexistence a disparu du droit des sociétés dans la mesure où cette jurisprudence est compatible avec la distinction, proposée par le professeur Jeantin, entre les sociétés fictives et les sociétés inexistantes.

68. Les professeurs Hauser et Huet-Weiller l’indiquent clairement : l’enjeu de l’inexistence en droit du mariage réside dans l’éviction des règles relatives au mariage putatif (141). Cette manière de poser le problème présente l’avantage de distinguer la notion d’inexistence du mariage de ses effets. Le défaut de consentement n’est plus un cas d’inexistence depuis que l’article 146 du Code civil est sanctionné par la nullité absolue (et non relative, remarquons-le). L’identité de sexe ne semble plus l’être non plus depuis le jugement médiatisé du 27 juillet 2004 du tribunal de grande instance de Bordeaux, et tout simplement depuis que la condition elle-même de différence de sexe semble faire débat. Seule la condition de forme, dont la gravité est appréciée objectivement sous la forme du défaut total de célébration devant un officier d’état civil français, continue d’être un cas possible d’inexistence. Le "grand arrêt" du 30 juillet 1900 (142) ne remet pas en cause cette autonomie de la notion. Un commentateur ne s’y est pas trompé, qui a commencé par paraphraser la solution en tenant pour acquis que "le mariage passé en France, devant un consul étranger, entre un étranger et une française, tous deux domiciliés en France, est inexistant" (143). C’est bien, au titre de l’effet dévastateur de l’inexistence du mariage, l’éviction des règles du mariage putatif que la Cour de cassation avait à trancher dans cette affaire. Question délicate, car le mariage putatif est imposé par le législateur contre la rétroactivité de principe de la nullité, fût-elle absolue. C’est donc naturellement au visa des articles 202 et 203 du Code civil que la Cour de cassation a statué. Elle a exclu du dernier cas d’inexistence du mariage les effets de l’inexistence.

69. Cela ne signifie pas que la notion n’existe pas mais elle est subitement apparue dépourvue d’intérêt pratique. "Cela revient à dire qu’il n’y a pas de mariages inexistants, mais seulement des mariages nuls", aurait dit l’avocat général (144). On peut également soutenir que la Cour a procédé à une sorte de balance des intérêts en présence, le manquement à la condition de forme ne masquant ici aucun problème de consentement, alors que les conditions du mariage putatif, notamment la bonne foi, était réunies.

70. Mais le mariage putatif est-il pour autant acquis, un siècle après cet arrêt, dans les cas d’inexistence pour défaut total de célébration lorsqu’on est en présence d’une hypothèse de "ménage apparent" ? Ainsi que l’indique un auteur, "le concubinage est un mariage inexistant et non un mariage nul". Et il faut croire qu’il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école puisqu’une cour d’appel a eu à connaître de l’existence d’un mariage célébré devant des voisins (145).

III - L’inexistence est une sanction rendant le contrat inefficace :

71. L’étude de la jurisprudence ne doit pas masquer que l’inexistence est une sanction plus fréquemment utilisée par les juges du fond que par la Cour de cassation, lorsqu’il s’agit de le faire explicitement (146). Si l’autonomie de la notion d’inexistence et son intérêt quant à ses effets sont sans doute suffisamment décrits par les auteurs en dépit d’un anathème persistant, il y a un intérêt à évoquer, au-delà du régime juridique de l’inexistence (A), les conditions dans lesquelles s’exerce l’office du juge (B).

A - Les éléments spécifiques du régime de l’inexistence :

72. Une fois acquis l’autonomie des cas d’inexistence et l’intérêt pratique de la notion au-delà du caractère seulement fonctionnel, il reste à envisager si le régime juridique applicable à l’inexistence est lui-même spécifique ou s’il emprunte les chemins de la théorie générale des nullités. Deux auteurs soutiennent que l’inexistence empruntant des éléments aux deux régimes de nullité, il est possible de conclure à l’existence d’un régime sui generis, ce qui suppose de considérer comme périmée l’idée suivant laquelle les conséquences attachées habituellement à la distinction entre les deux catégories de nullité (prescriptibilité (1), titulaire de l’action (2), confirmation (3)) seraient indissociables (147).

1 - La prescriptibilité de l’action :

73. Fruit de l’époque où l’inexistence revêtait le visage de la nullité "radicalement absolue", comme dans l’arrêt de la Cour de cassation du 16 novembre 1932 précité, l’imprescriptibilité de la nullité absolue trouve encore quelquefois aujourd’hui encore à s’appliquer (148). En sens inverse, la prescriptibilité de l’action en inexistence trouve également des partisans (149).

74. En droit communautaire, l’acte inexistant peut être contesté en dehors des délais de recours contentieux. La règle a été expressément posée par le TPI dans l’arrêt du 27 février 1992 précité.

75. La règle de l’imprescriptibilité de l’action en inexistence est également admise en droit administratif (150) et souvent évoquée en droit des contrats, quoique la jurisprudence classique ne l’ait pas toujours retenue. On notera à cet égard qu’elle est intimement liée à l’idée d’inexistence matérielle, car dès lors que l’inexistence est juridique (donc susceptible de basculer plus facilement dans la cause de nullité), on observe une tendance historique à ne pas soustraire l’exercice de l’action en constatation de l’inexistence à l’article 2262 du Code civil, exception faite de quelques arrêts (151).

76. En matière civile, la généralité des termes de l’article 2262 du Code civil ("Toutes les actions...") implique de considérer que rien de ce qui relève des droits patrimoniaux et qui fait l’objet d’un traitement judiciaire ne peut échapper à la prescription extinctive de droit commun. Les rares cas d’imprescriptibilité relèvent, soit du droit naturel (droits de l’Homme), soit du droit public "historique" inaliénabilité du domaine de l’Etat), soit du droit extra-patrimonial (état des personnes). C’est si vrai qu’il a été proposé de transformer la prescription trentenaire en forclusion afin d’éviter que, par le jeu du recul du point de départ subjectif du délai, les prescriptions plus courtes (et en particulier la prescription quinquennale de l’article 1304 du Code civil) ne permettent de maintenir une situation d’insécurité juridique pendant plus de trente ans (152). La chambre commerciale de la Cour de cassation juge par ailleurs que les courtes prescriptions doivent s’appliquer "à l’intérieur" du délai de dix ans, prescription de droit commun en matière commerciale (153).

77. L’imprescriptibilité de l’inexistence pourrait-elle être l’unique exception (avec la perpétuité de l’exception de nullité) à une règle de principe aussi bien assise ? Il semble que la réponse puisse être positive si l’on admet que, précisément, il n’y a pas exception. L’inexistence envisagée comme absence rédhibitoire d’un élément de fait empêchant toute qualification juridique implique de considérer que l’apparence de contrat ne peut être saisie par le droit, et en particulier par les règles relatives à la prescription. L’action en inexistence d’un acte juridique ne se prescrit pas parce qu’il n’y a pas d’acte juridique. On ne peut concevoir de décider qu’on cessera un jour de pouvoir constater le néant. L’admission du jeu de la maxime "Quae temporalia ad agendum perpetua sunt ad excipiendum" prouve d’ailleurs que, pour des raisons d’équité, la prescriptibilité peut exceptionnellement cesser en matière de nullité. On a pu relever, en droit administratif, que l’inexistence pouvait également être invoquée par voie d’exception (154), mais si on retient la règle de l’imprescriptibilité en droit privé, la maxime "Quae temporalia..." appliquée à l’inexistence devient sans objet. Milite en faveur de l’imprescriptibilité, outre la jurisprudence ancienne, la référence à l’arrêt précité du 10 juin 1986 par lequel la Première chambre civile a déclaré non prescrite l’action en nullité d’une donation dépourvue d’animus donandi (l’un de ses "éléments essentiels"). Les fameux "anges de Saudemont", une (sans doute fort belle) statuette du 13ème siècle, avaient fait l’objet d’une action en revendication, intentée plus de trente ans après l’acte de donation dont les demandeurs se prévalaient. C’est à la défense fondée sur la nullité de ladite donation que les demandeurs répliquent par la prescription de la nullité. On peut penser que l’application de la maxime "Quae temporalia..." aurait suffi à paralyser les prétentions des demandeurs (155), mais le jeu de la maxime est quelquefois aléatoire au regard de la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle "l’exception de nullité peut jouer seulement pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté" (156), ce qui expliquerait le détour par l’inexistence. On peut également interpréter a contrario l’arrêt du 15 décembre 1999 de la Troisième chambre civile puisque c’est en connaissance de cause de l’impossible qualification d’inexistence d’un bail atteint par le vice de perpétuité qu’il a été jugé que l’action en nullité, "même absolue", d’un tel bail se prescrivait par trente ans. L’avocat général énumérait même dans ses conclusions les arrêts par lesquels la Cour de cassation avait admis "l’inexistence, et par voie de conséquence l’imprescriptibilité" (157).

78. Est également problématique la question de savoir si la prescription de droit commun s’applique aux autres actions nées du succès de l’action en inexistence. En effet, la disparition du contrat impliquera peut-être des restitutions, voire une action en responsabilité civile extra-contractuelle. Le raisonnement du paragraphe précédent ne peut être transposé. Sans doute est-ce la raison pour laquelle même la doctrine favorable à la notion d’inexistence des actes juridiques et à l’imprescriptibilité de l’action en inexistence estime-t-elle que les autres actions sont soumises à la prescription trentenaire.

79. Le problème de l’imprescriptibilité de l’action se pose donc plutôt pour les actions consécutives à l’action en constatation de l’inexistence ainsi que pour celles qui présupposent une inexistence. L’action en revendication est miraculeusement épargnée du débat sur l’imprescriptibilité, mais pour les autres actions, le problème reste entier. Que décider lorsque l’action tendant à faire déclarer un acte inexistant emprunte la voie d’une autre action telle que l’action en déclaration de simulation ?

2 - Le titulaire de l’action :

80. On peut déduire de certains arrêts que l’inexistence, à l’instar sur ce point de la nullité absolue, peut être invoquée par tout intéressé. L’arrêt précité du 22 juin 1976 de la Troisième chambre civile a considéré que l’inexistence de la société pouvait être invoquée, dans un contexte de fraude, "par toutes les parties, quelle qu’ait été leur participation à cette fraude".

81. La règle selon laquelle tout intéressé peut se prévaloir de l’inexistence, qui ne pose comme condition que celle, strictement procédurale, d’un intérêt à agir, n’est pas contestée. On a pu relever qu’il n’y avait même pas lieu, en la matière, de réserver les hypothèses classiques en droit des nullités, celle de la partie protégée pour la nullité relative, et le jeu de la maxime "Nemo auditur..." pour la nullité absolue (158).

3 - La confirmation de l’acte inexistant :

82. L’impossibilité de confirmer l’acte inexistant est acquise en procédure civile et en droit administratif.

83. Qu’en est-il en droit des contrats ? La question est, en théorie, dépendante de la reconnaissance par la doctrine de l’inexistence comme sanction à part entière. Ainsi, pour les auteurs qui contestent cette autonomie, les cas d’inexistence sont sanctionnés soit par la nullité absolue, soit par la nullité relative. La possibilité de confirmer l’acte dépend alors de la nature de la nullité encourue, impossible dans le premier cas, possible dans le second (159). Mais la majorité de la doctrine, semblant influencée par le critère historique de la gravité subjective, rapproche le régime de l’inexistence de celui de la nullité absolue, répugnant culturellement d’y faire entrer des éléments spécifiques à la nullité relative. On peut soutenir de ce fait que l’acte inexistant n’est pas susceptible de confirmation, ce qu’admet sans réserve la jurisprudence. Les arrêts relatifs à l’inexistence pour défaut de prix dans la vente mentionnent quelquefois cette conséquence en relevant que l’acte n’est susceptible "ni de confirmation, ni de ratification" (160).

84. L’opinion contraire est cependant soutenue au motif que la confirmation d’un acte, comme d’ailleurs sa ratification ou la renonciation à l’action, pourrait être possible dans les conditions du droit commun, et notamment dans les matières non touchées par l’ordre public où les parties ont la libre disposition de leurs droits (161).

B - L’inexistence et l’office du juge :

85. La question est souvent posée de la nécessité de recourir au juge pour constater l’inexistence (1). Une réponse positive à cette question est le préalable à l’étude des pouvoirs du juge dans le cadre du contentieux de l’inexistence (2).

1 - Le recours au juge :

86. Il semble que l’idée d’une dispense de recours au juge en cas d’inexistence vienne pour partie du droit administratif. Le professeur Auby l’a soutenue en affirmant même que les particuliers n’ayant aucun compte à tenir de l’acte inexistant, il leur suffisait de se refuser à l’exécuter et de résister au besoin à l’Administration qui prétendrait le leur imposer (162). Mais le professeur Weil, en relevant que le Conseil d’Etat n’a jamais utilisé la théorie de l’inexistence pour dispenser les particuliers de l’obéissance due aux actes administratifs jusqu’à décision du juge, montre que cette vision est théorique (163) : "l’acte juridiquement inexistant ne l’est pas au point de ne pouvoir faire l’objet d’un recours contentieux" (164). En droit privé, l’opinion est soutenue sur le fondement de l’article 1315 du Code civil, étant présupposé que l’inexistence du contrat posera au demandeur tenu de prouver la source de l’obligation un problème insurmontable de preuve (165).

87. L’argument de la dispense du recours au juge pour détruire l’apparence de contrat est en effet discutable, y compris en droit privé, s’il sert à condamner l’inexistence (166). Il y a risque de confusion entre le recours au juge et l’étendue des pouvoirs de celui-ci. Les mécanismes juridiques qui ont lieu de plein droit sont souvent dispensés du recours au juge, tel celui de la compensation. Mais même la nullité, qui impose un recours au juge pour la prononcer, peut être de plein droit si ce dernier ne dispose pas d’un pouvoir souverain d’appréciation pour la refuser (167). Il en est de même pour l’inexistence, non en raison de la loi, mais d’un "plein droit de fait". L’existence d’une apparence à détruire n’est donc pas incompatible avec l’inexistence de l’acte. L’acte informe, le contrat entaché d’erreur-obstacle, en attestent. C’est le désaccord entre les parties, non la nature intrinsèque ou juridique de l’acte, qui impose le recours au juge. Japiot lui-même, qui a contesté un temps la nécessité d’une action fût-ce en matière de nullité, avait fini par l’admettre (168).

88. N’est pas totalement assimilable à la dispense du recours au juge l’idée que ledit recours peut faire l’économie du moyen tiré de l’inexistence. Deux hypothèses sont ici à envisager.

89. La première concerne l’inexistence poursuivie dans le cadre d’une autre action, telle que l’action en revendication ou l’action en déclaration de simulation, souvent choisie par les plaideurs en droit des sociétés. Tel était le cas dans l’arrêt de la Troisième chambre civile du 22 juin 1976 précité ou dans un arrêt de la Chambre commerciale du 19 décembre 1983 (169). Dans cette dernière affaire, qui mettait en scène une SCI inexistante constituée en vue de l’acquisition d’un immeuble et qui prétendait céder ses parts sociales, l’action en déclaration de simulation a été intentée par le tiers acquéreur. On peut discuter alors du degré de protection accordé aux tiers dès lors qu’en matière de simulation, le choix leur est offert de se prévaloir de l’acte apparent ou de la contre-lettre.

90. La seconde hypothèse est celle de l’inexistence sous-entendue dans la demande, ce coup de force du principe dispositif étant rendu possible par l’incontournable évidence. Un arrêt du 20 janvier 1993 de la Première chambre civile en offre un exemple (170). Il s’agissait en l’espèce d’une demande en paiement d’un solde de prix à l’occasion d’une vente pour laquelle le prix demeurait indéterminé. Aucune des parties n’ayant envisagé de demander la nullité de la convention, la Cour a du juger que "la preuve de l’existence du solde de prix n’était pas rapportée".

91. De manière plus démonstrative, une cour d’appel (171) a pu déclarer inexistante, et pas seulement nulle, la reconnaissance paternelle d’un enfant adultérin par sa mère en violation de la présomption de paternité du mari. L’intérêt pratique est ici celui de l’inutilité d’une action en annulation de la reconnaissance ; une simple rectification d’état civil suffit. De manière générale, l’inexistence révèle son utilité pratique lorsqu’elle est indirectement sanctionnée par l’action "sanctionnant le droit que l’acte, s’il avait été valable, eût modifié ou anéanti" (172).

92. On peut admettre une action en constatation de l’inexistence proprement dite. Le droit administratif la connaît déjà sous ce vocable, sans référence obligatoire (mais elle reste possible) au recours en excès de pouvoir (173). Une telle action ne se heurte a priori à aucun obstacle procédural concernant l’intérêt à agir. En tant que de besoin, la démonstration a pu en être faite (174). Il semble que l’inexistence n’ait pas à être traitée, sur ce point, différemment de la nullité. Si l’action en nullité se fonde sur un intérêt à agir dispensé de la recherche d’un droit subjectif préexistant, fût-ce le "droit de critique", alors l’action en constatation de l’inexistence peut emprunter le même chemin, l’action étant définie de nos jours comme le droit de s’adresser à un tribunal, droit qui s’incarne dans la demande. Se trouve ainsi admise par la doctrine, depuis fort longtemps, l’action préventive en nullité, exercée avant l’exécution de l’acte nul.

2 - Les pouvoirs du juge :

93. Si l’on accepte de transposer en droit privé des contrats la règle dégagée par la jurisprudence administrative (175), le moyen tiré de l’inexistence juridique sera d’ordre public. A fortiori sans doute, celui tiré de l’inexistence matérielle le sera-t-il également. Peut-on en déduire pour autant que le juge peut le relever d’office ? On peut noter que la jurisprudence administrative est interprétée en ce sens que l’inexistence d’un acte administratif doit, en ce qu’elle est d’ordre public, être relevée d’office par le juge (176). En droit privé, la réponse est a priori positive s’agissant de l’inexistence des actes en procédure civile (177), mais on sait que la Première chambre civile ne l’admet pas toujours en droit des contrats lorsque l’ordre public en cause est de protection, celui-ci ne pouvant être opposé qu’à la demande de celui qu’il est censé protéger (178). L’arrêt du 20 janvier 1993 précité a cependant pu être interprété comme ouvrant la voie à un possible relevé d’office de l’inexistence d’un contrat (179).

94. On peut en revanche admettre que, suivant la formulation de la jurisprudence communautaire, l’irrégularité est "d’une gravité si évidente" (180) que sa constatation entre dans les pouvoirs du juge des référés. Ainsi en a jugé le juge des référés du tribunal civil de la Seine dans une ordonnance du 19 juin 1957 (181). Etait en cause une demande de mainlevée d’une opposition faite sur le prix de vente d’un fonds de commerce, par lettre recommandée avec accusé de réception sans indication de la cause ni du montant de la créance. L’opposant ayant saisi par assignation le tribunal de commerce, le juge des référés ne pouvait ordonner la mainlevée de "l’opposition" en raison de l’interdiction qui lui est faite de préjudicier au principal. La disparition de cette opposition était cependant nécessaire pour permettre au vendeur de retrouver la libre disposition du prix de vente, laquelle pouvait difficilement attendre tant l’obstacle procédait d’un acte manifestement informe. En recourant à la notion d’inexistence, le juge des référés n’a pas eu à prononcer une mainlevée située hors de ses pouvoirs ; il n’a eu qu’à constater l’évidente inexistence de l’acte pour le faire disparaître et parvenir au résultat recherché.

95. De manière plus générale, en-dehors de l’hypothèse frontale d’une action en constatation de l’inexistence, on pourrait admettre que, chemin faisant, tout juge pourrait constater l’inexistence, si d’une telle décision dépend la solution du litige dont il est saisi (182). Le droit administratif raisonne à cet égard d’une manière intéressante en retenant que l’acte inexistant ne peut être considéré comme un acte administratif, ce qui autorise, sans violation du principe de séparation des pouvoirs, le juge judiciaire à constater ladite inexistence. Le raisonnement est, peu ou prou, celui qui fonde la compétence judiciaire en matière de voie de fait, ce qui n’étonne guère dans la mesure où le comportement de l’administration fondé sur un acte inexistant pourra se retrouver susceptible d’une telle qualification dans le cas d’actes "manifestement insusceptibles de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’Administration" (183). L’inexistence serait à ce point attachée au bon sens, la chose la mieux partagée du monde, qu’elle ne relèverait finalement de la compétence d’attribution de personne en particulier, donc nécessairement du juge de droit commun.

96. Conclusion : L’inexistence oblige, pour l’étudier en droit des contrats, à voyager dans plusieurs matières, ce qui est un bienfait en ces temps d’aspiration à des règles de droit spécifiques et de parcellisation du droit privé.

97. Il n’est pas paradoxal que l’inexistence soit bien implantée en procédure civile et en droit administratif sans y être contestée, et qu’elle soit présente de manière plus hésitante et controversée en droit des contrats. C’est précisément en raison d’une plus large concurrence avec le régime des nullités des actes juridiques que les craintes doctrinales d’hétérodoxie juridique sont les plus grandes.

98. Si l’on retient une conception factuelle de l’inexistence, on constate cependant que l’effet de ce qui n’est pas s’écarte sensiblement du régime de la nullité, ce qui rend notre propos hors sujet puisqu’il ne peut plus être rattaché au thème général des fictions (184), au premier rang desquelles se trouvait l’effet rétroactif de la nullité (185).

99. Si l’on retient une conception paradoxalement plus juridique de la notion d’inexistence pour en faire un principe correcteur, il faut alors effectivement souhaiter que l’inexistence demeure en droit des contrats le "filet mince" du droit administratif et de la procédure civile évoqué en introduction. Car débordant de ses frontières et procédant à l’invasion de la nullité sous la double bannière de la gravité extrême et de la soupape de sécurité, elle deviendrait ce que Ripert craignait de l’enrichissement sans cause réduit à ses conditions matérielles (186), "une machine à faire sauter le droit". Le professeur Perrot évoque à ce sujet une dilution "des règles légales les mieux établies" et "une série de dérogations incontrôlables" (187). On ne saurait mieux souscrire à ce propos qu’en rappelant que la CJCE, après avoir défini les conditions et les effets de l’inexistence dans l’ordre juridique communautaire, ajoute dans un arrêt : "la gravité des conséquences qui se rattachent à la constatation de l’inexistence (...) postule que, pour des raisons de sécurité juridique, cette constatation soit réservée à des hypothèses tout à fait extrêmes" (188). Toutes ces limites ne règleront cependant pas le problème de la subjectivité qui s’attache à l’appréciation de ce qui est extrême.

100. Mais il se trouve que le "filet mince, jamais tari" ne grossit pas depuis deux siècles. Il traverse paisiblement, au nom du bon sens matériel et de l’équité juridique, diverses branches du droit substantiel et de la procédure, de manière toujours spectaculaire quant à ses effets. L’inexistence juridiquement maîtrisée est à la fois nécessaire à l’office du juge et rebelle aux faiseurs de systèmes. Laissons-la donc consciemment irriguer la jurisprudence et lézarder en toute impunité les ruines positivistes de la pyramide de Kelsen (189).

 

 

1. Aimé RICHARDT : Le soleil du grand siècle, Louis XIV et son règne, éd. Taillandier, p. 200.

2. V. WESTER-OUISSE : La caducité en matière contractuelle : une notion à réinventer, JCP (G) 2001 I 290.

3. JAPIOT : Des nullités en matière d’actes juridiques, thèse Paris, 1909.

4. F. TERRE et D. FENOUILLET : Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, 6ème édition, p. 333, n° 417 in limine.

5. H., L. et J. MAZEAUD, Cours de droit civil, par M. de JUGLART, tome 1, volume 3, 6ème édition, n° 803.

6. Ch. LARROUMET : Droit civil, tome 3, 5ème édition, Economica, n° 532, in fine.

7. G. DURRY : Rapport sur l’inexistence, la nullité et l’annulabilité des actes juridiques en droit civil français, Travaux de l’association Henri Capitant, Journées de Turin, 4-7 juin 1962, p. 611 et s.

8. P. DIENER évoque une force destructrice considérable, note sous 3è Civ., 22 juin 1976, D.1976.619, n° 25.

9. H. MAZEAUD, Nouveau guide des exercices pratiques pour les licences en droit et en sciences économiques, 1965, n° 12 et 22.

10. P. WEIL : Une résurrection : la théorie de l’inexistence en droit administratif, D. 1958, p. 49 ; L. SEGUR : L’inexistence en procédure civile, JCP (G) 1968 I 2129, n° 3.

11. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 4.

12. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 18, 55 et 60, qui, tout en estimant que la seule sanction possible de l’inexistence est la nullité, fait droit à l’idée d’un régime hybride.

13. "(L’acte administratif) est frappé d’inexistence juridique du fait de son annulation, si elle est prononcée, qui l’envoie au néant (...)", in R. CHAPUS, droit administratif général, tome 1, 15ème édition, n° 1204.

14. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 5, à propos du défaut de prix dans la vente.

15. Soc., 16 mars 1959, JCP 1959 II 11079.

16. Le Petit Robert fait une place à l’acception juridique du terme.

17. H., L. et J. MAZEAUD, Cour de droit civil, par M. de JUGLART, tome 1, volume 3, 6ème édition, n° 803.

18. A. COLIN et H. CAPITANT, par L. JULLIOT DE LA MORANDIERE : traité de droit civil, tome 1, Dalloz, 1953, n° 616 ; Jcl. Civil, articles 180 à 193, fasc. 100, n° 9.

19. Dictionnaire pratique de droit, Dalloz, 1905, V° nullité, n° 2 à 4.

20. 3è Civ., 15 avril 1980, Bull., III, n° 73, p. 53.

21. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 8ème édition, n° 226.

22. Présentation des fondements de la nullité retenue par R. Cabrillac, in Droit des obligations, Dalloz, n° 102.

23. G. COHENDY : Des intérêts de la distinction entre l’inexistence et la nullité d’ordre public, RTD. Civ. 1914, p. 33 et s.

24. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 15.

25. P. LERAT et J.-L. SOURIOUX, Dictionnaire juridique, terminologie du contrat, français-anglais-allemand, V° Inexistence, p. 106.

26. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 6, cf. Inexistence et nature intrinsèque de l’acte.

27. J. CARBONNIER : Droit civil, tome 2, la famille, l’enfant, le couple, 21ème édition, Thémis, p. 647.

28. E. GAUDEMET : Théorie générale des obligations, Sirey, 1937, p. 139 et s.

29. G. COHENDY : Des intérêts de la distinction entre l’inexistence et la nullité absolue, RTD. Civ. 1914, p. 37 et 38.

30. J. HAUSER : Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, L.G.D.J., p. 108, n° 73.

31. A. TISSIER, note sous Req., 30 décembre 1902, S. 1903 I 257.

32. CE 26 janvier 1951, Galy, S. 1951.3.52, Concl. Odent.

33. CE 29 décembre 1997, Commune d’Hautmont, Rec., p. 710.

34. CE 4 juin 1982, D. 1983.260 ; CE 4 janvier 1985, Société Reynoird, Rec., p. 2.

35. Paris, 1er juin 1979, GP 1979.2.357, pour une ordonnance juridictionnelle rendue par un auditeur de justice.

36. Du latin minuta, écriture menue, par opposition à l’habitude qu’avaient les greffiers, rémunérés à la ligne, de grossoyer pour délivrer une copie exécutoire aux particuliers.

37. J. VINCENT et S. GUINCHARD : Procédure civile, Précis Dalloz, 26ème édition, n° 705 et 711.

38. Jcl. Procédure civile, fasc. 136, 1996, Nullité des actes de procédure (Généralités), n° 20 ; Rép. Dalloz Procédure civile, V° Nullités, n° 35 ; Mégacode Nouveau code de procédure civile, Dalloz, 1999, note 011, b), sous art. 121, et la jurisprudence citée.

39. 1re Civ., 4 février 1986, D. 1986, IR, 222 ; 2è Civ., 15 octobre 1980, JCP (G) 1981, IV, 1 ; Com., 5 mai 1982, Bull., IV, n° 159 ; Soc., 9 mars 1989, Bull., V, n° 205.

40. Rép. Dalloz Procédure civile, V° Nullités, n° 42.

41. Paris, 8 juillet 1966, RTD. Civ. 1967, p. 382, obs. J Chevallier

42. Rouen, 4 mars 1969, JCP (G) 1969 II 15911 : il s’agissait d’une transaction déclarée nulle et de nul effet.

43. 1re Civ., 18 juillet 1967, Bull, I, n° 268.

44. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 42.

45. 1re Civ., 10 juin 1986, Bull., I, n° 159. Cf. également, note grands arrêts, 11ème édition, tome 1, p. 63, point 5, in limine, et le commentaire cité.

46. 1re Civ., 23 novembre 1976, Bull., I, n° 361, p. 284 ; 1re Civ., 30 juin 2004, Bull., I, n° 193, p. 160 (hypothèse d’un coindivisaire donnant à bail le bien indivis sans le consentement des autres indivisaires : le défaut de pouvoirs et le défaut de droits se cumulent).

47. 1re Civ., 25 mai 1992, Bull., I, n° 156, p. 107.

48. L’expression, remarquée par plusieurs commentateurs, est du professeur Gaillard, in note sous Ass., plén., 28 mai 1982, D. 1983.349.

49. E. GAILLARD, note sous Ass., plén., 28 mai 1982, D. 1983.349 et s.

50. Civ., 6 novembre 1895, S. 1896.1.5 ; DP 1897.1.925.

51. Req., 5 mai 1879, S. 1879.1.313 pour une donation consentie à une congrégation religieuse non autorisée ; Cf. cependant 1re Civ., 21 mai 1990, Bull., I, n° 121, p. 86 : la Cour retient la nullité absolue, faute de consentement, d’une vente immobilière passé par un notaire n’ayant pas vérifié l’identité du vendeur, déjà décédé au jour de la formation du contrat.

52. J. CARBONNIER : Droit civil, tome 2, la famille, l’enfant, le couple, 21ème édition, Thémis, p. 132.

53. 3è Civ., 22 juin 1976, D. 1977.619, note P. Diener.

54. P. DIENER, note sous 3è Civ., 22 juin 1976, D. 1977.619, n° 5, in fine.

55. R. HOUIN, in RTD. Civ. 1974.105, n° 2.

56. Com., 11 octobre 1988, Bull. Joly sociétés 1988, p. 939 et s., note critique P. Le Cannu.

57. Com., 16 juin 1992, D. 1993.508, 2ème espèce.

58. En ce sens, D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 48.

59. V. cependant, Pau, 3 mars 1909, DP 1911.2.171, pour l’inexistence (d’ailleurs critiquée) d’un contrat de mariage passé par acte authentique dont la date est postérieure à la célébration du mariage

60. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 51.

61. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 53.

62. Civ., 16 novembre 1932, DH 1933.4 ; 1re Civ., 4 août 1952, Bull., I, n° 260 ; 1re Civ., 17 décembre 1959, D. 1960.294 ; 1re Civ., 20 octobre 1981, Bull., I, n° 301 ; 1re Civ., 30 novembre 1983, Gaz. Pal. 1984.2.675.

63. 1re Civ., 26 février 1962, Bull., I, n° 125.

64. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 54.

65. J. GHESTIN : L’indétermination du prix de vente et la condition potestative, D. 1994, chron., p. 293 et s.

66. P. DIENER : A propos d’une prétendue absence de cause, D. 1994, chron., p. 347 et s.

67. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 46.

68. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 49.

69. Cf. B. TEYSSIE : Réflexions sur les conséquences de la nullité d’une clause d’un contrat, D. 1976, chr., p. 281 et s.

70. Com., 22 octobre 1996, Bull., IV, n° 261, p. 223.

71. J. KULLMANN : Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993, chron., p. 59 et s.

72. 3è Civ., 9 mars 1988, D. 1989.143 ; 3è Civ., 26 avril 1989, Bull., III, n° 93.

73. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 6 et 8.

74. 1re Civ., 27 novembre 1961, Bull., I, n° 553.

75. 1re Civ., 28 mars 2000, Bull., I, n° 105.

76. M.-A. GUERRIERO : L’acte juridique solennel, LGDJ, bibliothèque de droit privé, 1975, p. 141 et s. et p. 344 et s.

77. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 58.

78. Note sous Req., 5 mai 1879, S. 1879, p. 313.

79. Lamy fiscal, tome 2, n° 6308, la règle n’étant pas nouvelle : v. déjà, PILON, Principes et technique des droits d’enregistrement, 1929, tome 1, n° 518, cité in Nouveau répertoire Dalloz, 1964, V° nullité, n° 6 : "cependant la distinction entre la nullité est l’inexistence est faite par le droit fiscal qui soumet à l’enregistrement les actes nuls alors que les actes imparfaits, c’est-à-dire ceux à qui un élément essentiel fait défaut, ne le sont pas".

80. Civ., 6 avril 1903, D. 1904.1.395.

81. "Théorie selon laquelle un acte juridique ou un acte de procédure dont il manque un élément essentiel doit être considéré comme n’existant pas, même si aucun texte ne précise une telle conséquence et si une décision de justice n’est pas intervenue pour le constater", in A. NIZOU-LESAFFRE, Dictionnaire des termes juridiques, éd. de Vecchi, V° Inexistence.

82. G. MARTY et P. RAYNAUD : Droit civil, les personnes, 3ème édition, n° 113 ; A. COLIN et H. CAPITANT, par L. JULLIOT DE LA MORANDIERE : traité de droit civil, tome 1, Dalloz, 1953, n° 615 (critique).

83. TGI Bordeaux, 27 juillet 2004, D. 2004, n° 33, p. 2392, note E. Agostini.

84. J. CARBONNIER : Droit civil, tome 2, la famille, l’enfant, le couple, 21ème édition, Thémis, p. 647.

85. Ph. MALAURIE et L. AYNES : Droit civil, la famille, 6ème édition, 1998-1999, n° 221 ; contra : Droit de la famille, Dalloz Action, 2001/2002, n° 170 et 171.

86. D. CARREAU : Droit international, Pédone, 1999, 6ème édition, n° 437.

87. Le professeur GAUTIER, évoquant, à propos de l’inexistence, le "grenier juridique", in RTD. Civ., 1993.843.

88. Dictionnaire de droit international public, sous la direction de J. SALMON, Bruylant, AUF, p. 575.

89. CIJ 12 novembre 1991, Rec. 1991, p. 155.

90. Rép. communautaire Dalloz, V° Annulation (recours en), n° 17.

91. M.-C. BERGERES : La théorie de l’inexistence en droit communautaire, RTD. Eur. 1989, p. 393 et s. (1re partie), p. 647 et s. (2nde partie) ; M. VAN EMPEL : L’acte public inexistant en droit communautaire, C.D.E. 1971, p. 251 et s.

92. CJCE 15 juin 1994, aff. C-137-92 P, Commission contre BASF et autres, Rec., I, p. 2555 et s., § 49.

93. TPI 27 février 1992, aff. jtes T-79 et autres, BASF AG et autres contre Commission, Rec., II, p. 315 et s. ; Europe 1992, n° 183.

94. CJCE 26 février 1987, aff. 15/85, Consorzio cooperative d’Abruzzo contre Commission, Rec., p. 1005 s.

95. CJCE 21 février 1974, aff. jtes 15 à 33, 52, 53, 57 à 109, 116, 117, 123, 132 et 135 à 137/73, Roswitha Kostner, épouse Schots, et autres contre Conseil, Commission et Parlement, Rec., p. 177 et s., concl. A. Trabucchi.

96. TPI 16 septembre 1998, aff. T-133/95 et T-204/95, IECC contre Commission, Rec., II, p. 3645 et s.

97. CE 9 novembre 1983, Saerens, Rec., p. 453 ; CE 7 octobre 1994, Ville de Narbonne c./ Mme Arditi, Rec., p. 426.

98. CE 8 décembre 1982, Commune de Dompierre, Rec., p. 555

99. Tribunal des conflits, 27 juin 1966, D. 1968.7.

100. P. LE MIRE : Inexistence et voie de fait, RDP 1978, p. 1219 et s.

101. G. BRAIBANT : Le droit administratif français, 1992, 3ème édition, p. 314.

102. CE Ass., 31 mai 1957, Rosan-Girard, D. 1958.152 ; GAJA, n° 78, p. 512 et s.

103. J. BOULOUIS : Rapport sur l’inexistence, la nullité et l’annulabilité des actes juridiques en droit public français, Travaux de l’association Henri Capitant, Journées de Turin, 4-7 juin 1962, p. 792.

104. P. WEIL : Une résurrection : la théorie de l’inexistence en droit administratif, D. 1958, chron., p. 50 et 51.

105. L. SEGUR : L’inexistence en procédure civile, JCP (G) 1968 I 2129 ; Jcl. Procédure civile, fasc. 136, 1996, Nullité des actes de procédure (Généralités), n° 17 à 25 ; Rép. Dalloz Procédure civile, V° Nullités, n° 33 à 49.

106. Cf. Rép. Dalloz Procédure civile, éd. octobre 1994, V° Nullités, n° 36.

107. Toulouse, 31 mars 1980, D. 1980.558, note Y. Lobin.

108. Civ., 30 novembre 1939, JCP 1940 II 1392.

109. 2è Civ., 19 janvier 1977, D. 1977, IR, 174.

110. D. TOMASIN : Remarques sur la nullité des actes de procédure, Mélanges Hébraud, p. 863.

111. 2è Civ., 15 mars 1989, Bull., II, n° 72.

112. R. PERROT : Rapport sur les nullités de procédure en matière civile selon le droit français, Travaux de l’association Henri Capitant, Journées de Turin, 4-7 juin 1962, p. 744, n° 22.

113. D. TOMASIN : Remarques sur la nullité des actes de procédure, Mélanges Hébraud, p. 869-870.

114. Rép. Dalloz Procédure civile, V° Nullités, n° 46 ; L. SEGUR : L’inexistence en procédure civile, JCP (G) 1968 I 2129, n° 20 à 24.

115. H. ROLAND et L. BOYER : Adages du droit français, n° 468, p. 956 et s., qui écartent expressément le jeu de l’adage en cas d’inexistence : p. 958.

116. Crim., 4 janvier 1983, D.1983.562 ; JCP (G) 1984 II 20203.

117. Crim., 14 décembre 1961, Bull. Crim., n° 526, p. 1006.

118. X. BARRE, Nullité et inexistence ou les bégaiements de la technique juridique, LPA 30 juillet 1993, p. 12 ; M. ROGER, note sous Crim., 4 janvier 1983, D. 1983.564.

119. 3è civ., 15 décembre 1999, JCP (G) 2000 II 10236.

120. Grands arrêts de la jurisprudence administrative, n° 78, p. 517, point 6, in limine.

121. in RTD. Civ. 1958.121.

122. Lexique des termes juridiques, Dalloz, V° Fiction.

123. Lexique des termes juridiques, Dalloz, V° Fiction.

124. CORNU, Vocabulaire juridique, V° Fiction, p. 382.

125. "C’est-à-dire la disparition à la fois pour le passé et pour l’avenir de l’acte nul, le droit remontant ainsi le cours du temps en le modifiant alors que cette action est physiquement impossible" (in, R. Cabrillac, Dictionnaire du vocabulaire juridique, V° fiction (théorie)).

126. R. CABRILLAC, Dictionnaire du vocabulaire juridique, V° fiction (théorie).

127. Possible interprétation de : 3è Civ., 30 avril 2003, Bull., III, n° 87.

128. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, n° 383, p. 758 et s.

129. Directive CEE n° 68-151 du 9 mars 1968, JOCE du 14 mars 1968, L. 65.

130. Cf. P. LE CANNU, Bull. Joly sociétés 1992, § 274, p. 879, n° 18 : "(l’inexistence), par nature, n’a pas à respecter les limites assignées à la nullité".

131. Req., 30 décembre 1902, RTD. Civ. 1903, p. 887-888 ; D. 1903.1.137 ; S. 1903.257.

132. CE 20 mai 1988, Mme Nardin, Rec., p. 198, pour l’inexistence juridique d’un arrêté préfectoral tendant à compléter la motivation d’un arrêté antérieur, annulé par le tribunal administratif.

133. Rép. Dalloz Procédure civile, V° Nullités, éd. octobre 1994, n° 48.

134. 1re Civ., 21 mai 1990, Bull., I, n° 121, p. 86.

135. Com., 14 juin 2000, Bull. Joly sociétés 2000, p. 1078 et s.

136. 3è Civ., 8 janvier 1975, Rev. sociétés 1976.301.

137. Il est présenté ainsi aux grands arrêts de la jurisprudence civile, 11ème édition, tome 1, p. 63, point 5.

138. Com., 16 juin 1992, D. 1992.508 ; Joly sociétés, p. 960, 875 et s.

139. P. DIENER, note sous 3è Civ., 22 juin 1976, D. 1977, p. 622, n° 18.

140. CORNU, Vocabulaire juridique, p. 382, V° Fictivité : "se dit d’une société qui n’existe qu’en apparence, sur le papier, en ce qu’elle ne correspond, dans la réalité, à aucune activité sociale propre".

141. J. HAUSER et D. HUET-WEILLER : Droit civil, La famille, fondation et vie de la famille, LGDJ, 2ème édition, n° 313.

142. Civ., 30 juillet 1900, DP 1901.1.317 ; S. 1902.1.225 ; grands arrêts, 11ème édition, tome 1, n° 11, p. 58.

143. RTD. Civ. 1902, p. 584.

144. RTD. Civ. 1902, p. 585.

145. Douai, 3 février 1989, Mégacode civil 2003, note 100 sous art. 184.

146. Ex. : Versailles, 17 juin 1999, RG n° 1996-912 ; Caen, 13 décembre 2001, RG n° 00/00118.

147. D. VEAUX, Jcl. Civil, articles 1304 à 1314, fasc. 20, n° 60 in fine ; X. BARRE, Nullité et inexistence ou les bégaiements de la technique juridique, LPA, 30 juillet 1993, p. 13.

148. Paris, 17 février 1961, JCP (G) 1961 II 12020, dans l’hypothèse d’un mariage incestueux ; Com., 28 avril 1987, RTD. Civ. 1987.746.

149. D. VEAUX, Jcl. Civil, articles 1304 à 1314, fasc. 20, n° 12.

150. Cf. R. CHAPUS, droit administratif général, tome 1, 15ème édition, n° 1204.

151. Notamment : Civ., 26 octobre 1915, S. 1920.1.6 ; DP 1921.39.

152. J.-L. AUBERT, D. 1984.341 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, Dalloz, 8ème édition, n° 415.

153. Com., 27 novembre 2001, Bull., IV, n° 187.

154. Grands arrêts de la jurisprudence administrative, n° 78, p. 518, point 6.

155. 1re Civ., 10 juin 1986, grands arrêts, 11ème édition, tome 1, p. 63, point 5.

156. 1re Civ., 1er décembre 1998, Bull., I, n° 338 ; 1re Civ., 9 novembre 1999, Bull., I, n° 298, p. 234 ; 1re Civ., 13 mars 2001, Bull., I, n° 70, p. 45 ; 1re Civ., 6 novembre 2001, Bull., I, n° 268, p. 170 ; 3è Civ., 10 mai 2001, Bull., III, n° 61, p. 48 ; 1re Civ., 5 mars 2002, Bull., I, n° 76, p. 58.

157. Conclusions de J.-F. Weber, sous 3è Civ., 15 décembre 1999, JCP (G) 2000 II 10236.

158. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 9, note 87.

159. Jcl civil, article 1338 à 1340, fasc. 10, n° 43.

160. Com., 30 novembre 1983, Bull., IV, n° 333.

161. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 13, et les auteurs cités in fine.

162. J.-M. AUBY : La théorie de l’inexistence des actes administratifs, Pédone, 1951, p. 295.

163. P. WEIL : Une résurrection : la théorie de l’inexistence en droit administratif, D. 1958, chron., p. 56.

164. Grands arrêts de la jurisprudence administrative, n° 78, p. 517, point 6.

165. A. BENABENT : Droit civil, les obligations, Montchrétien, 9ème édition, n° 202.

166. D. VEAUX, Jcl. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 11 ; E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 10.

167. Exemple pouvant être pris de l’article 504, alinéa 1er, du Code civil.

168. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 10.

169. Com., 19 décembre 1983, RTD. Com. 1984.476.

170. 1re Civ., 20 janvier 1993, Bull., n° 31 ; RTD. Civ. 1993.843.

171. Paris, 8 juin 1954, D. 1954.577.

172. J. CHEVALLIER : Inexistence, nullité et annulabilité des actes juridiques, Travaux de l’Association Henri Capitant, tome 14, Dalloz, p. 513 et s.

173. Cf. R. CHAPUS, droit administratif général, tome 1, 15ème édition, n° 1001.

174. E. PIRE : Nullité ou inexistence ?, Mémoire DEA, 2002, Université Paris XI, p. 9 ; RTD. Civ. 1914, p. 676 et s.

175. CE 5 mai 1969, préfet de Paris et autres c./ crédit municipal et autres, Rec., p. 329.

176. Grands arrêts de la jurisprudence administrative, n° 78, p. 516, point 4, in limine, et p. 518, point 6, et l’arrêt cité.

177. Paris, 13 octobre 1979, GP 1980.151.

178. 1re Civ., 10 juillet 2002, D. 2003.549, note Gout.

179. 1re Civ. 20 janvier 1993, Bull., I, n° 31 ; RTD. Civ. 1993.843 ; Mégacode Procédure civile Dalloz, 1999, note 011.

180. CJCE 15 juin 1994, aff. C-137-92 P, Commission contre BASF et autres, Rec., I, p. 2555 et s. ; Europe 1994, n° 305.

181. Ord. référé T. Civil de la Seine, 19 juin 1957, RTD. Civ. 1958.121.

182. Par analogie avec l’article 111-5 du code pénal concernant l’appréciation de la légalité des actes administratifs dont dépend la solution du procès pénal.

183. Tribunal des conflits, 27 juin 1966, D. 1968.7

184. Sur le recours aux fictions en droit privé, cf. R. Demogue, les notions fondamentales du droit privé, 1911, réédité en 2001, p. 238 à 251.

185. Dictionnaire du vocabulaire juridique, sous la direction de R. CABRILLAC, V° Fiction ; l’exemple n’est pas cité dans le lexique des termes juridiques Dalloz (V° fiction), ni dans le Vocabulaire juridique du Professeur CORNU (V° Fiction).

186. G. RIPERT et M. TEISSEIRE : Essai d’une théorie française de l’enrichissement sans cause en droit civil français, RTD. Civ., 1904, p. 727 et s.

187. Cf. R. PERROT : Rapport sur les nullités de procédure en matière civile selon le droit français, Travaux de l’association Henri Capitant, Journées de Turin, 4-7 juin 1962, p. 744, n° 22, in fine.

188. CJCE 15 juin 1994, aff. C-137/92 P, Commission contre BASF et autres, Rec., I, p. 2555 et s., § 50.

189. Cf. P. PUIG : Hiérarchie des normes : du système au principe, RTD. Civ. 2001, p. 749 et s.