Sûretés, cautionnement et garanties autonomes

1. Cautionnement - Recours avant paiement

Chambre commerciale, 21 janvier 2003 (Bull. n 8)

Un créancier avait poursuivi un débiteur et sa caution. Celle-ci a fait assigner le débiteur principal en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle. Le débiteur lui a opposé le fait qu’elle n’avait pas encore payé et que le recours avant paiement, institué par l’article 2032-1 du Code civil, n’a de raison d’être et ne saurait être exercé que dans la seule hypothèse où la caution est poursuivie en justice sans que le débiteur le soit lui-même. La solution contraire, estimait-il, aboutissait à placer le créancier et la caution dans une situation de concours que la raison et la nature du cautionnement devraient nécessairement conduire à trancher en faveur du créancier. En fait, la double déclaration de la créance de la caution et du créancier à la procédure collective du débiteur, admise par la jurisprudence sur le fondement de l’article 2032-2 du Code civil, offrait déjà une illustration d’un tel concours. L’article 2032-1 n’impose guère une lecture plus restrictive de l’action avant paiement de la caution. La Cour vient donc reconnaître à la caution poursuivie par le créancier le droit d’agir avant paiement contre le débiteur, bien qu’il soit lui-même poursuivi par le créancier.

2. Action Paulienne - Conditions - Antériorité de la créance - Créance existant en son principe - Action contre une caution - Exception - Faute du créancier à l’encontre du débiteur principal - Irrecevabilité (Chambre mixte, 21 février 2003, Bull. n° 2 ; BICC n° 578 , p. 5, rapport de M. Assié et avis de M. de Gouttes)

Agissant par voie d’exception, la caution peut demander à être déchargée en tout ou partie de son obligation en raison de la faute commise par le créancier à l’égard du débiteur principal. Mais la caution ne peut le faire valablement que dans l’instance par laquelle le créancier lui réclame le paiement de la dette garantie. En revanche, l’exception de compensation n’a pas place dans le cadre de l’action paulienne où, dès lors que le créancier justifie d’un principe certain de créance, seul est en cause le caractère frauduleux ou non de l’acte attaqué, comme le précise pour la première fois l’arrêt de la chambre mixte.

3. Cautionnement - Article 2037 du Code civil - Article L. 621-96 du Code de commerce - Transfert des sûretés au cessionnaire

Chambre commerciale, 13 mai 2003 (Bull. n 71)

Une banque avait consenti un prêt à une société, garanti par un nantissement sur le fonds de commerce exploité par l’emprunteuse et par un cautionnement. La société a été mise en redressement judiciaire et a bénéficié d’un plan de redressement. Assignée par la banque en exécution de son engagement, la caution a invoqué le bénéfice des dispositions de l’article 2037 du Code civil, en soutenant que le créancier avait commis une faute en s’abstenant de s’opposer à l’offre de reprise formulée par le cessionnaire qui excluait l’application des dispositions de l’article 93, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 621-96, alinéa 3, du Code de commerce, relatives au transfert des sûretés au cessionnaire.

La question posée était la suivante : le fait pour un créancier de ne pas revendiquer devant le tribunal de commerce le bénéfice de ces dispositions est-il fautif au sens de l’article 2037 du Code civil ?

La cour d’appel avait déchargé la caution, en retenant que la banque n’avait pas protesté auprès de l’administrateur et, présente à l’audience du tribunal de commerce lorsque les propositions du repreneur ont été appréciées, ne s’y est pas opposée, se bornant à s’en remettre à la décision du tribunal, de sorte qu’en l’absence de toute contestation précise face à une proposition qui faisait disparaître la garantie qu’elle détenait, ce n’est pas par l’effet d’une décision de justice que la banque avait perdu le bénéfice du nantissement, mais du fait de son silence.

La chambre commerciale censure cette décision, en rappelant que, selon l’article 93, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 621- 96, alinéa 3, du Code de commerce, la transmission au cessionnaire de la charge des sûretés garantissant le remboursement d’un crédit s’opère de plein droit, sauf accord entre le cessionnaire et le créancier titulaire d’une sûreté mentionnée par ce texte. Dès lors que le tribunal n’avait pas constaté un tel accord et avait arrêté un plan dans les termes de l’offre de reprise qui excluait l’application de ces dispositions, la Cour de cassation a considéré que la perte du nantissement résultant du jugement arrêtant le plan de cession n’était pas imputable exclusivement au créancier, de sorte que la caution ne pouvait être déchargée.

4. Cautionnement - Tacite reconduction du contrat garanti

Chambre commerciale, 11 juin 2003 (Bull. n 94)

La tacite reconduction n’entraîne pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un nouveau contrat. La jurisprudence a déduit de la combinaison de cette règle avec celle de l’article 2015 du Code civil que lorsqu’une caution s’est engagée à garantir une ouverture de crédit et que celle-ci a été tacitement reconduite, les juges du fond doivent s’assurer, avant de condamner la caution à garantir les obligations nées du nouveau contrat, que le cautionnement, accessoire au contrat initial, a également été reconduit (Com. 11 février 1997, Bull. 46 ; Civ. 1ère 4 octobre 2000, Bull n 234).

Une cour d’appel a satisfait à cette exigence, en retenant que le cautionnement dont était assortie, par le même acte, l’ouverture de crédit, garantissait le solde dû à la clôture du compte courant et se référait aux « opérations ci-dessus », lesquelles comprenaient le renouvellement éventuel du contrat.

Par cet arrêt, la chambre commerciale a entendu préciser que si le cautionnement doit être exprès, c’est-à-dire exprimé et non équivoque, pour autant, il n’a pas nécessairement à être renouvelé en cas de renouvellement de l’obligation principale cautionnée. Une caution peut exprimer clairement, au moment de la souscription de son engagement, son intention de voir celui-ci se poursuivre en cas de renouvellement par tacite reconduction du contrat garanti.

5. Cautionnement - Preuve - Eléments extrinsèques

Chambre commerciale, 11 juin 2003 (Bull. n 97)

Par plusieurs arrêts du 29 octobre 2002 (Bull. n 247, 248 et 250), la 1ère chambre civile s’est ralliée à la position de la chambre commerciale pour dire que « l’article 1326 du Code civil limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes ». Dans le domaine où les dispositions de l’article 1326 du Code civil restent applicables, en l’occurrence le principal de la dette cautionnée, la chambre commerciale est venue, le 11 juin 2003, parachever cet édifice d’unité de jurisprudence, en s’alignant sur la 1ère chambre civile (Civ. 1ère, 10 mai 2000, Bull. n 138) pour laisser aux juges du fond le pouvoir d’apprécier souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit.

6. Cautionnement - Responsabilité du créancier envers la caution - Soutien abusif - Point de départ de délai de prescription

Chambre commerciale, 24 juin 2003 (Bull. n° 103)

Cet arrêt tranche la question du point de départ du délai de prescription de 10 ans de l’article 189 bis du Code de commerce, s’agissant d’une action en responsabilité engagée par des cautions contre une banque pour soutien abusif de crédit.

L’application du délai de prescription de l’article 189 bis n’était pas contestée. Seul faisait difficulté le choix du point de départ de ce délai.

Au soutien de son pourvoi, la banque faisait valoir que s’agissant d’une action en responsabilité engagée contre elle du fait d’un octroi de crédit abusif, le point de départ du délai de prescription devait être fixé à la date d’octroi des crédits ou, au plus tard, à la date de redressement judiciaire du débiteur principal.

La Cour de cassation, écartant le moyen de la banque, a approuvé la cour d’appel qui a retenu que, s’agissant d’une action en responsabilité engagée par les cautions, le point de départ du délai de prescription devait être fixé au jour où celles-ci ont su que les obligations résultant de leurs engagements allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal, en l’occurrence le jour de leur assignation en paiement.

Cette solution respecte les principes régissant le droit de la responsabilité. L’action en responsabilité suppose un préjudice. Pour une caution, ce préjudice consiste à devoir payer la dette du débiteur principal. Ce préjudice prend naissance au jour de la demande en paiement adressée à la caution par le créancier et cet événement marque le point de départ du délai de prescription de cette action.

7. Cautionnement du solde débiteur d’un compte courant - Notion de remise

Chambre commerciale,1er juillet 2003 (Bull. n° 113)

M. X s’était porté caution des engagements de la société Y envers la banque Z, à concurrence d’une somme de 1.250.000 francs, jusqu’au 15 octobre 1993 ; à cette date, le compte courant de la société présentait un solde débiteur de 4.687.307,57 francs ; courant 1994, la banque avait renouvelé une avance de trésorerie de 2.300.000 francs ayant bénéficié à la société ; cette dernière ayant été mise ensuite en liquidation judiciaire, la banque avait demandé à la caution d’exécuter ses engagements ; pour échapper à cette réclamation, celle-ci soutenait que cette avance avait constitué une remise et qu’elle avait eu pour effet d’éteindre sa dette.

Pour comprendre l’enjeu du litige, il est utile de rappeler que lorsque la caution ne s’est engagée que pour un temps déterminé, la limite de son engagement suppose de distinguer, selon la célèbre formule de Christian Mouly, entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement : en cas de cautionnement d’un ensemble indéterminé de dettes limité dans le temps, la caution garantit tous les engagements contractés par le débiteur principal pendant le délai fixé (obligation de couverture) quelles que soient les échéances de ces engagements et l’époque des poursuites engagées contre elle (c’est l’obligation de règlement) ; mais évidemment, cette distinction, simple dans son principe, n’est pas si facile à mettre en oeuvre lorsque ce cautionnement limité dans le temps s’applique à un compte courant qui aura continué à fonctionner après l’arrivée du terme du cautionnement ; au moment où la garantie prend fin, le banquier n’est alors titulaire que d’une créance provisoire et non exigible dont le montant va fluctuer, qui ne deviendra certaine, liquide et exigible qu’à la clôture du compte alors qu’entre-temps, elle aura pu disparaître du fait des remises réciproques, même si en fin de compte le solde est débiteur.

La jurisprudence de la chambre commerciale a fluctué quant à la solution à apporter à cette difficulté ; jusqu’en 1972, il était admis, de manière très simple, que la caution restait tenue du solde débiteur au jour de la clôture dans la limite du solde provisoire au jour de la résiliation ou du terme du cautionnement ; cette solution était favorable au créancier mais elle avait un double inconvénient : d’une part, la caution restait tenue pour les opérations postérieures à la fin de son engagement, même si entre-temps le solde du compte était devenu créditeur, d’autre part, elle restait indéfiniment tenue dans la limite du solde provisoire sans possibilité de se désengager jusqu’à la clôture du compte en contradiction avec le principe selon lequel le contractant engagé sans limitation de durée doit pouvoir mettre fin à son obligation.

C’est pourquoi sans doute, la chambre a modifié sa position par un arrêt du 22 novembre 1972, admettant alors que la caution devait bénéficier des remises postérieures à la résiliation de son engagement, solution qui n’est plus discutée et qui a été transposée au cas où le cautionnement expire non pas à la suite de sa résiliation mais par l’arrivée de son terme ; aujourd’hui, il est donc admis qu’en dépit du principe d’indivisibilité du compte courant, toute remise en crédit postérieure à la résiliation constitue, au moins à l’égard de la caution, un paiement distinct, qui doit s’imputer sur la dette garantie et vient l’effacer progressivement même si le solde du compte reste toujours débiteur jusqu’à sa clôture, et que toute avance nouvelle s’inscrivant en débit est, toujours à l’égard de la caution, une dette nouvelle non couverte par la garantie résiliée.

Mais cette position était encore susceptible de deux orientations, l’une consistant à analyser au cas par cas les fluctuations du compte postérieures à l’expiration du cautionnement pour rechercher à chaque fois si la volonté des parties a été ou non de considérer une écriture au crédit comme un remboursement et une écriture au débit comme une avance nouvelle, solution séduisante selon M. Cabrillac (Obligation de couverture et obligation de règlement et cautionnement du compte courant aux Mélanges Mouly de 1998) mais certainement impraticable, l’autre revenant plus simplement à imputer systématiquement toutes les remises ultérieures ; c’est cette seconde solution que la chambre a retenue dans un arrêt du 15 mars 1977 : "Attendu qu’après avoir retenu le montant du solde définitif du compte à sa clôture et établi, en outre, le montant du solde provisoire garanti par les cautions, la cour d’appel, qui a recherché le montant des opérations en cours, a décidé à bon droit, d’une part, que les cautions bénéficient des remises faites par le débiteur principal, et d’autre part, qu’elles ne peuvent être tenues en raison des avances accordées par la banque à ce même débiteur après la révocation de leur engagement de caution".

Le pourvoi qui n’ignorait pas ces principes acquis de longue date, voulait cependant introduire des distinctions selon les remises : il ne faisait en effet aucun doute que l’avance de trésorerie de 2.300.000 francs accordée par la banque postérieurement à l’expiration du cautionnement, qui avait été inscrite au crédit du compte, s’analysait bien comme une remise ; toutefois, selon la banque elle n’aurait pas dû être prise en compte dès lors qu’elle émanait d’elle-même, qu’elle constituait une avance et non "un paiement" ; ce raisonnement était difficilement admissible, notamment au regard de la solution, déjà adoptée par la chambre, à propos de la question de savoir quel était le sort du cautionnement d’un prêt après inscription des fonds délivrés par le prêteur au crédit du compte courant de l’emprunteur. Après avoir considéré (Com., 19 mars 1980, Bull. n° 135), par application du principe selon lequel l’entrée en compte des créances emporte leur paiement et l’extinction corrélative des sûretés dont elles sont assorties, que le cautionnement garantissant le banquier était éteint par l’effet de l’inscription en compte du crédit octroyé, la chambre, revenant à plus d’orthodoxie, a modifié cette solution notamment par ses arrêts des 12 mai 1987 (Bull. n° 112) et 4 mai 1993 (Bull. n° 162) et surtout 21 octobre 1997 (Bull. n° 201) : "En retenant que la dette de remboursement, seule garantie par le cautionnement et non inscrite au débit du compte courant, conservait toute son autonomie, de sorte qu’elle ne pouvait être affectée par l’effet novatoire de l’inscription, au crédit de ce compte, de la somme prêtée, la cour d’appel devant laquelle il n’était pas soutenu qu’une stipulation contractuelle aurait prévu la fusion du prêt dans le découvert du compte courant, a pu statuer comme elle a fait" ; mais, l’arrêt de 1997 le rappelait très clairement, si la créance de remboursement de la banque sur son client ne rentre pas en compte dans un cas semblable, en revanche celle du client sur la banque, qui va se matérialiser par l’inscription au crédit du compte courant du montant de l’avance ou du prêt consenti, elle, rentre bien en compte et constitue assurément une remise et un paiement ; on ne voit d’ailleurs pas quelle justification juridique pourrait conduire à des distinctions selon l’origine des "remises" ; d’où la cassation prononcée, avec la réserve, qu’une clause contractuelle pourrait toujours permettre d’échapper au jeu des remises ainsi définies.

8. Cautionnement - Signature par la caution en une double qualité - Acte notarié

Chambre commerciale, 8 octobre 2003 (Bull. n 153)

Faut-il, au regard des règles relatives au consentement et à celles gouvernant la validité des actes notariés, exiger qu’une partie qui intervient à un tel acte en une double qualité le signe deux fois ? Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt de la chambre commerciale du 8 octobre 2003, le pourvoi soutenait qu’était nul l’acte notarié portant prêt et engagement de caution de la dirigeante de la société emprunteuse, dès lors que cette dernière, qui l’avait signé à la fois en qualité de représentante de la débitrice et en qualité de caution, n’y avait apposé qu’une seule signature.

La chambre commerciale a rejeté le pourvoi. Elle a considéré que les prescriptions tant de l’article 2015 du Code civil que du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes notariés qui imposent que ces actes soient « signés par les parties » étaient respectées, dès lors que l’acte notarié a précisé les deux qualités au titre desquelles la gérante de la société y est intervenue, représentante de la société débitrice, d’une part, et caution de celle-ci, d’autre part, la double qualité de son intervention ne suffisant pas à imposer la nécessité d’une double signature comme condition de validité à l’acte.

Cette solution vient compléter la jurisprudence récente de la chambre commerciale en matière de preuve des cautionnements souscrits par actes sous seing privé (Com. 18 mai 1999, Bull. n 103 ; Com. 23 mai 2000, Bull. n 107), selon laquelle la signature donnée sur le même acte à la fois en qualité de représentant de la société et en qualité de caution constitue un commencement de preuve par écrit qui, complété par l’élément extrinsèque résultant de la qualité de gérant, rend parfaite la preuve du cautionnement.

9. Cautionnement - Rapports entre cofidéjusseurs - Déclaration de créance

Chambre commerciale, 5 novembre 2003 (à paraître)

Il est de jurisprudence constante qu’en cas de procédure collective ouverte contre le débiteur principal, le créancier doit avoir déclaré sa créance au passif du débiteur pour pouvoir poursuivre la caution. Cette règle est-elle applicable au recours entre cofidéjusseurs prévu par l’article 2033 du Code civil ?

L’arrêt du 5 novembre 2003 répond par la négative. La chambre commerciale énonce que pour conserver ses droits contre ses cofidéjusseurs, la caution qui a régulièrement payé n’est pas tenue de déclarer sa créance au passif de la procédure collective ouverte contre le débiteur principal, les autres cautions ayant elles-mêmes la faculté d’effectuer une telle déclaration, même avant d’avoir payé, en vertu de l’article 2032 du Code civil. En d’autres termes, le droit propre que confère à la caution l’article 2033 du Code civil d’agir, en cette qualité, contre ses cofidéjusseurs interdit à ceux-ci d’invoquer l’extinction de la créance pour défaut de déclaration. La chambre a toutefois pris soin de préciser que la caution qui agit contre une autre caution doit avoir régulièrement payé, ce qui suppose en particulier qu’elle n’ait pas payé une créance éteinte, par suite, notamment, du défaut de déclaration de créance du créancier.

10. Cautionnement - Conditions de validité - Erreur sur la capacité commerciale du débiteur principal

Chambre commerciale, 19 novembre 2003 (pourvoi n° 01-01.859, à paraître)

Une cour d’appel avait annulé un cautionnement après avoir retenu que le consentement de la caution avait été vicié par une erreur sur la personne du débiteur principal, à savoir son ignorance de l’interdiction d’exercer une activité commerciale dont celui-ci avait été frappé, avec effet rétroactif, en conséquence d’une condamnation pénale.

Le pourvoi contestait le fondement juridique de cette annulation en soutenant que la cour d’appel, saisie d’une demande d’annulation fondée sur l’erreur sur la personne de l’article 1110 alinéa 2 du Code civil et sur l’erreur sur la cause de l’article 1131 du même code, ne pouvait fonder sa décision sur l’erreur sur l’objet de l’article 1110 alinéa 1.

L’intérêt du présent arrêt est d’affirmer que l’erreur commune aux parties portant sur la capacité de l’une d’elles à exercer une activité commerciale par suite de sa radiation du registre du commerce et des sociétés, en application de l’article 2 de la loi n° 47-1635 du 30 août 1947, constitue une erreur sur ses qualités substantielles au sens de l’article 1110 alinéa 2 du Code civil.

11. Garantie à première demande - Contre-garantie et appel abusif

Chambre commerciale, 26 novembre 2003 (à paraître)

Quel que soit l’intitulé adopté par les parties, la garantie à première demande suppose que l’engagement du garant est indépendant du contrat de base et que celui-ci s’est engagé à effectuer, sur la demande du donneur d’ordre, le paiement d’une somme à concurrence d’un montant convenu, sans qu’il puisse différer ce paiement ou soulever une contestation pour quelque cause que ce soit ; c’est cette autonomie, avec l’inopposabilité des exceptions qui en est le corollaire, qui la caractérise et la distingue du cautionnement ; ainsi, dès l’instant que le garant est engagé "à première demande", il est personnellement tenu, à concurrence du montant prédéterminé par les parties, sans qu’il puisse opposer au bénéficiaire la moindre exception tenant au contrat de base ou aux propres obligations du débiteur principal qui sont indifférentes ; seule la fraude ou l’abus manifeste de celui qui appelle la garantie peuvent justifier un refus de paiement.

Ces principes, transposables au cas où le garant de premier rang est lui-même garanti par un garant de second rang, supposent, s’ils sont mis en oeuvre par le donneur d’ordre, ou le garant de second rang, que l’abus ou la fraude manifestes soient réalisés en la personne du garant de premier rang et cette condition implique d’abord d’établir que celui-ci ait su (la jurisprudence a progressivement assoupli sa position à cet égard, en n’exigeant plus la preuve d’une collusion) que l’appel dont il avait été lui-même l’objet était abusif et que ce caractère abusif ait été manifeste ; mais à supposer ce caractère manifeste établi, reste encore une difficulté, sur laquelle la chambre commerciale n’avait encore jamais pris parti de manière directe et expresse et qui est celle de savoir à quel moment il convient de se placer pour apprécier la mauvaise foi de la banque première garante ; pour certains (M. Vasseur au D. 1987, J, p. 17) c’est au moment où elle a mis en oeuvre la contre-garantie, que la banque première garante doit avoir connu la fraude ou l’abus du bénéficiaire ; pour d’autres (M. Simler au jurisclasseur civil, art 2011 à 2043, fasc 80, n° 88, M. Prüm au JDI 1996, p. 682) il conviendrait de se placer au moment où elle-même a exécuté son propre engagement ; c’était là une des difficulté que devait résoudre la chambre dans l’espèce en cause puisque, justement, plus de 2 ans avaient séparé l’appel de la contre-garantie et l’exécution par le garant de 1er rang de sa propre obligation et qu’il n’était pas interdit de penser que la "conscience" qu’avait pu avoir la banque de l’abus éventuellement commis par le bénéficiaire avait pu être modifiée pendant ce laps de temps.

S’inspirant d’un arrêt où, même si la question ne lui avait pas été posée directement, la chambre avait approuvé les juges du fond de s’être placés au moment de l’appel de la contre-garantie pour apprécier l’existence de la collusion frauduleuse (c’était avant l’assouplissement signalé plus haut, aujourd’hui la chambre se borne à exiger "la connaissance du caractère abusif"), cet arrêt prend nettement parti en faveur de la première solution ; il est sûr que le principe d’autonomie de la contre-garantie par rapport à la garantie ayant pour conséquence que le contre-garant doit exécuter immédiatement son engagement, sans pouvoir exiger que le garant de 1er rang ait lui-même payé le bénéficiaire, la logique, ainsi que le souligne le Professeur Vasseur, militait en ce sens même si c’est alors incontestablement privilégier le garant de 1er rang, qui aura, comme en l’espèce, attendu pour payer....au détriment du contre-garant qui ne pourrait pas se prévaloir d’un éventuel abus du bénéficiaire dont le 1er garant aurait pris conscience après avoir appelé la garantie ; quoi qu’il en soit, il était important de répondre sur ce point en donnant des directives claires aux juges du fond ; il semble que cela soit aujourd’hui chose faite.

12. Cautionnement - Obligation d’information de la caution - Article 48 de la loi du 1er mars 1984 devenu L. 313- 22 du Code monétaire et financier - Concours financier

Chambre commerciale, 3 décembre 2003 (à paraître)

Le sous-cautionnement n’est qu’une forme du cautionnement, la sous-caution s’engageant à garantir la dette du débiteur à l’égard de la caution principale, pour le cas où la garantie de celle-ci serait appelée. Cette caution de second rang peut-elle, lorsqu’elle a contregaranti le cautionnement fourni par une banque, bénéficier de l’obligation d’information due par tout établissement de crédit qui accorde un concours financier sous la condition d’un cautionnement ? Cette question, posée à la chambre commerciale, supposait de définir ce qu’il fallait entendre par « concours financier » au sens de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier. La Cour de cassation a estimé que, même s’il contribue à la mise en place d’un concours financier, le cautionnement accordé par un établissement de crédit constitue une garantie et non une opération de crédit et que, par conséquent, la banque caution n’est pas tenue de fournir à la sous-caution l’information prévue par ce texte. Il est vrai, au-delà de toute considération juridique, que si le créancier se soustrait à son obligation légale d’information, la caution pourrait difficilement fournir à la sous-caution des informations qui ne lui ont pas été communiquées.