Droit de la concurrence

1. Concurrence - Sanctions pécuniaires - Assiette de la sanction

Chambre commerciale, 28 janvier 2003 (Bull n° 12)

Par cet arrêt, la chambre commerciale a précisé les modalités de détermination de l’assiette de la sanction pécuniaire encourue par une entreprise en cas de fusion.

L’article 15 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, devenu l’article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, disposait que le montant maximum de la sanction pécuniaire encourue par une entreprise s’étant livrée à des pratiques anti-concurrentielles était de 5% du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France, au cours du dernier exercice clos.

La chambre commerciale a précisé que le chiffre d’affaires du dernier exercice clos devant être pris en considération est celui du dernier exercice clos au moment où le Conseil de la concurrence sanctionne les agissements incriminés (Com., 30 mai 1995, Bull. n° 164), et non pas, comme le soutenaient les auteurs des pourvois, celui du dernier exercice clos au moment des faits en cause. Elle a jugé que l’assiette est déterminée par le chiffre d’affaires global de l’entreprise mise en cause, sans avoir égard à la répartition de celui-ci par secteur d’activités (Com., 3 mai 1995, Bull. n° 129 et Com., 30 mai 1995, Bull n° 160). Dans un arrêt du 23 avril 2003 (pourvoi n° 01-16.124), la chambre commerciale a rappelé que c’est le chiffre d’affaires de l’entreprise qui est à l’origine des pratiques interdites, quel que soit son mode de comptabilisation qui peut évoluer, au regard, au cas d’espèce, de l’évolution de dispositions fiscales, qui constitue l’assiette de la sanction.

Dans l’affaire rapportée, l’entreprise sanctionnée faisait valoir qu’ayant absorbé, avant la décision du Conseil de la concurrence, l’entreprise auteur des pratiques, l’assiette de la sanction retenue par le Conseil de la concurrence, puis par la cour d’appel de Paris, qui avait été déterminée par référence au chiffre d’affaires de l’entreprise issue de la fusion était artificiellement élevée. La chambre commerciale a écarté ce moyen et jugé que dès lors qu’il n’était pas contesté qu’à la suite de la fusion l’entreprise sanctionnée avait assuré la continuité juridique et économique de l’entreprise auteur des pratiques, il en résultait que l’assiette de la sanction devait légalement être déterminée par son seul chiffre d’affaires.

En effet, conformément à la règle dégagée par la chambre commerciale dans un arrêt du 20 novembre 2001 (Bull. n° 182), l’entreprise dont les moyens humains et matériels ont concouru à la mise en oeuvre d’une pratique prohibée par les dispositions des articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenus les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, encourt les sanctions prévues à l’article 13, devenu l’article L. 464-2 du même Code, tant qu’elle conserve une personnalité juridique, indépendamment de la cession desdits moyens humains et matériels. Dans l’hypothèse où l’entreprise a disparu, par l’effet de la fusion, l’entreprise issue de la fusion ayant repris ces mêmes moyens humains et matériels répond, en ce qui concerne la sanction, des pratiques prohibées. Au regard de ces principes, le moyen tiré du gonflement artificiel de l’assiette de la sanction pécuniaire était voué à l’échec.

2. Concurrence - Recours contre les décisions du Conseil de la concurrence - Recevabilité du pourvoi du ministre de l’économie

Chambre commerciale, 25 mars 2003, (Bull. n° 51)

Aux termes de l’article 15 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L. 464-8 du Code de commerce), le ministre chargé de l’économie peut former un recours devant la cour d’appel de Paris contre un décision du Conseil de concurrence même s’il n’a pas été partie à cette décision.

La question s’est posée de savoir quelle était la situation procédurale du ministre chargé de l’économie au regard des règles du pourvoi en cassation qui peut être formé, en vertu de l’article 15 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L. 464-8 du Code de commerce), lorsqu’il n’a ni utilisé cette possibilité de former un recours devant la cour d’appel de Paris, ni formé de recours incident, en application de l’article 6 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés devant la cour d’appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence, mais a des griefs à formuler contre la décision rendue par cette juridiction. Au sens de l’article 609 du NCPC, il n’a pas été partie à l’instance devant les juges du second degré. En l’absence de dispositions spécifiques réglant cette situation en matière de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence et de pourvoi en cassation contre les arrêts de la cour d’appel de Paris saisie de ces recours, la chambre commerciale a fait application de la règle générale de l’article 609 du NCPC, dans un arrêt du 15 juillet 1992 (Bull. n° 274).

L’arrêt rapporté confirme cette solution, étant observé que le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, qui a précisé, en son article 48, que lorsque le ministre chargé de l’économie ou le Président du Conseil de la concurrence exerce l’action prévue par l’article L. 442-6 du Code de commerce et les voies de recours y afférentes, ou lorsque le ministre chargé de l’économie intervient sur le fondement de l’article L. 470-5 du même Code, ils sont dispensés de représentation par un avocat ou un avoué, rendant ainsi caduque la solution dégagée par la chambre commerciale dans un arrêt du 17 juillet 2001(Bull. n° 145), selon laquelle le principe de la représentation obligatoire résultant de l’article 899 du NCPC, en l’absence de dispositions spéciales contraires, était applicable aux actions de cette nature engagées par le ministre chargé de l’économie, n’a apporté en revanche, aucune modification sur les conditions d’exercice, par le ministre de l’économie, des voies de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence ou la cour d’appel de Paris statuant sur recours contre les décisions du Conseil de la concurrence.

La chambre commerciale a fait application de cette même règle dans un arrêt du 26 novembre 2003 (pourvoi n° 02-14.310).

3. Concurrence - Pratiques restrictives

Chambre commerciale, 23 avril 2003 (Bull. n° 57)

Par cet arrêt, la chambre commerciale précise le champ d’application de l’article L. 442-6-I-5° du Code de commerce.

Sur le fondement de l’article 36 alinéa 5 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence devenu l’article L. 442-6-4° du Code de commerce, puis l’article L. 442-6-I-5°, la responsabilité de tout producteur, commerçant, industriel ou artisan, peut être engagée pour avoir rompu brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie.

L’adoption de la loi du 1er juillet 1996 relative à la loyauté et l’équilibre des relations commerciales ayant conduit à l’introduction de ce délit civil dans l’ordonnance du 1er décembre 1986 s’était effectuée dans un contexte de contestation des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la grande distribution dites de "déréférencement".

Ainsi que le relevait un auteur (1) "le projet gouvernemental visait "des relations commerciales établies avec un fournisseur ou avec un client" ce qui limitait le champ des relations à celles s’inscrivant dans un contexte de distribution," celui-ci observait que "cette référence disparut dans une synthèse obtenue ente deux amendements présentés en première lecture du projet par l’assemblée nationale". Il en était déduit par la doctrine(2) que "l’alinéa 5 de l’article 36 dépasse, bien plus et à l’évidence, l’objectif assigné par le législateur en ce qu’il peut régir non seulement les relations fournisseur-distributeur-terrain d’élection de la réforme mais plus généralement, les relations commerciales, entendues ici au sens large, y compris les relations extra-contractuelles".

L’arrêt rapporté a tranché cette question.

Un prestataire de services d’une société appartenant à la grande distribution avait assigné celle-ci sur le fondement de l’article 36 alinéa 5 précité en se prévalant de la rupture estimée fautive de relations commerciales qui duraient depuis 11 ans. Son action fut accueillie en son principe par les juges du fond. La société de distribution formait alors un pourvoi en faisant valoir que la relation commerciale en cause qui comportait à la fois la fourniture de services et de produits qui n’étaient pas destinés à être revendus n’entrait pas dans le champ des dispositions légales susvisées, lesquelles n’auraient entendu viser que les rapports tripartites existants entre les producteurs, les distributeurs et leurs clients.

La chambre commerciale a écarté cette interprétation en décidant qu’entrait dans le champ d’application du texte en cause "toute relation commerciale établie".

4. Concurrence déloyale - Clause de non-concurrence - Compétence

Chambre commerciale, 6 mai 2003 (Bull. n° 67)

Par cet arrêt, la chambre commerciale précise l’étendue de la compétence de la juridiction commerciale saisie d’une action en concurrence déloyale fondée sur la violation d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail.

L’employeur qui se plaint de la violation d’une clause de non-concurrence par son ancien salarié dispose de deux possibilités : rechercher la responsabilité de son ancien salarié et/ou celle du nouvel employeur qui se serait rendu tiers-complice, par l’embauche de l’ancien, de la méconnaissance par celui-ci de ses obligations contractuelles. La première de ces actions relève exclusivement de la juridiction prud’homale et la seconde, lorsqu’elle oppose des commerçants, de la juridiction commerciale. Néanmoins, le nouvel employeur poursuivi peut opposer en défense la nullité de la clause de non-concurrence litigieuse ou l’absence de matérialité de sa violation par le salarié.

La question se pose alors de savoir si la juridiction commerciale est compétente pour examiner ce moyen de défense, alors qu’une instance est pendante devant la juridiction prud’homale relative à la violation de cette même clause.

Dans cette hypothèse, l’arrêt rapporté a jugé que dès lors que le mérite de l’action dirigée contre le nouvel employeur supposait que soit tranchée la question préalable de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié, la juridiction commerciale devait surseoir à statuer jusqu’à ce que la juridiction prud’homale, seule compétente, se soit prononcée sur cette question préjudicielle.

La chambre commerciale revient ainsi sur la solution qui avait été retenue dans un arrêt du 27 mars 2001 (Bull. n° 68) et qui avait admis une solution contraire, et se conforme ainsi à la règle dégagée le 6 juillet 2001 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (Bull. n° 9) selon laquelle toute juridiction saisie d’une demande de sa compétence doit surseoir à statuer lorsqu’elle a à connaître de moyens de défense relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction.

5. Concurrence - Pratiques anti-concurrentielle - Qualification - Pratique anticoncurrentielle constituée par l’exercice abusif d’un droit exclusif

Chambre commerciale, 26 novembre 2003 (pourvoi n° 00-22.605, à paraître)

Par cet arrêt, la chambre commerciale a retenu que l’exercice d’un droit exclusif par son titulaire pouvait donner lieu à un comportement abusif de nature à entrer dans le champ d’application de l’article L. 420-1 du Code de commerce.

La pratique litigieuse soumise au Conseil de la concurrence, puis à la cour d’appel de Paris, était relative à l’insertion, systématique, dans des contrats de coproduction d’oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles signés avec différents opérateurs, par une entreprise exerçant une activité de production d’oeuvres audiovisuelles, d’une clause réservant à ses filiales l’édition et la distribution de l’oeuvre coproduite sous forme de vidéogrammes pour une durée généralement fixée à 5 ans, voire une durée supérieure, son engagement de financer les oeuvres étant subordonné à l’acceptation de cette clause par ses cocontractants. Cette clause n’avait pas pour contrepartie l’engagement de cet opérateur d’exploiter effectivement l’oeuvre en cause sous forme de vidéogrammes.

L’activité de production et coproduction d’oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles s’opère dans les conditions juridiques suivantes :

- selon l’article L. 132-23 du Code de la propriété intellectuelle, "le producteur de l’oeuvre audiovisuelle est la personne physique ou morale qui prend l’initiative et la responsabilité de la réalisation de l’oeuvre", ce texte visant tant le producteur isolé que les coproducteurs (Paris, 31 janvier 1995, confirmé par Civ., 1ère, 16 juillet 1997, Bull. n° 278).

- aux termes de l’article L. 132-24 alinéa 1er du même code "le contrat qui lie le producteur aux auteurs d’une oeuvre audiovisuelle autres que l’auteur de la composition musicale avec ou sans paroles, emporte, sauf clause contraire et sans préjudice des droits reconnus à l’auteur par les dispositions des articles L. 111-3, L. 121-4 et L. 121-5, L. 122-1 à L. 122-7, L. 123-7, L. 131-2 à L. 131-7, L. 132-4 et L. 132-7, cession au profit du producteur des droits exclusifs d’exploitation de l’oeuvre audiovisuelle", étant précisé que l’article L. 122-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que "le droit d’exploitation appartenant à l’auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction".

Saisi de cette pratique contractuelle par des opérateurs exerçant leur activité dans le domaine de la production et de l’édition de vidéogrammes, le Conseil de la concurrence, approuvé par la cour d’appel de Paris, a vu dans cette pratique la volonté du coproducteur dénoncé de se réserver le marché aval de l’édition vidéographique des oeuvres audiovisuelles coproduites, au détriment d’éditeurs concurrents. La cour d’appel a estimé que cette pratique conduisait à évincer du marché aval de l’édition et de la commercialisation des vidéogrammes les entreprises tierces aux contrats de coproduction. Elle a écarté l’objection de l’entreprise sanctionnée par le Conseil, faisant valoir qu’elle ne faisait qu’user légitimement des droits exclusifs conférés par l’article L. 132-24 précité, en relevant spécialement qu’elle perçoit sur toute exploitation de l’oeuvre coproduite sa quote-part de recettes telles que prévue au contrat de coproduction, que l’oeuvre soit exploitée sous forme vidéographique par elle-même ou par une autre entreprise, et ses droits d’auteurs étaient en tout état de cause préservés.

Ce même moyen était soumis à la chambre commerciale devant laquelle il était soutenu que la cour d’appel avait violé les articles L. 123-1 et L. 123-2 du Code de la propriété intellectuelle selon lesquels "l’auteur jouit sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son oeuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire. Au décès de l’auteur, ce droit persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l’année civile en cours et les soixante-dix années qui suivent" (article L. 123-1) , et "pour les oeuvres de collaboration, l’année civile prise en considération est celle de la mort du dernier vivant des collaborateurs ; pour les oeuvres audiovisuelles, l’année civile prise en considération est celle de la mort du dernier vivant des collaborateurs suivants : l’auteur du scénario, l’auteur du texte parlé, l’auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l’oeuvre, le réalisateur principal".

Le débat portait donc sur la confrontation entre les droits exclusifs et discrétionnaires des droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, tant le Conseil de la concurrence que la cour d’appel s’étant placés sur le terrain de l’abus de droit ayant pour objet ou pour effet de fausser la concurrence, en retenant que "l’exercice d’un droit exclusif de reproduction d’une oeuvre protégée peut se révéler abusif, notamment lorsqu’il apparaît que ses conditions et ses modalités ont pour objet ou pour effet de neutraliser toute concurrence sur le marché concerné".

Cette motivation faisait directement référence à l’arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes du 6 avril 1995 (Magill) selon lequel "si le droit exclusif de reproduction fait partie des prérogatives de l’auteur en sorte qu’un refus de licence, lors même qu’il serait le fait d’une entreprise en position dominante, ne saurait constituer en lui-même un abus de celle-ci, l’exercice du droit exclusif par le titulaire peut, dans des circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif". Cette motivation renvoyait elle-même à l’arrêt de la CJCE du 18 février 1971 (Sirena affaire 40-70) selon lequel il faut distinguer entre l’existence des droits qui, par définition, ne peut être remise en cause par les règles de la concurrence et, d’autre part, leur exercice, qui ne peut entraver la concurrence. La CJCE avait déjà énoncé (arrêt du 24 janvier 1989, Emi/electrola ) que "les deux prérogatives essentielles de l’auteur, le droit exclusif de représentation et le droit exclusif de reproduction, ne sont pas mises en cause par les règles du Traité. Mais les conditions et modalités d’exercice du droit exclusif peuvent relever des dispositions relatives aux ententes et abus de position dominante".

Il n’y avait pas de précédent en droit interne (3) et (4) . Néanmoins, l’analyse effectuée en droit communautaire, qui met en balance principe de libre circulation des marchandises (article 30 du traité), reconnaissance des droits de propriété intellectuelle, industrielle et artistique, et droit de la concurrence (article 81 et 82 du traité), paraissait transposable en droit interne, dans l’articulation des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-4 du Code de commerce.

Les auteurs qui ont examiné la jurisprudence communautaire, rendue sur le fondement de l’article 85 du Traité de Rome devenu l’article 82 du Traité CE, ont relevé la difficulté posée par la confrontation des droits en cause. Ainsi, dans leur Traité de droit communautaire des affaires, MM Gavalda et Parléani exposent que : "entre l’usage d’un droit qui n’est que la conséquence de son existence, et celui qui est abusif, et destiné à tourner les règles de concurrence, on perçoit qu’il existe toute une gamme de situations intermédiaires, celles dans lesquelles les entreprises prennent appui sur leurs droits, ou les exercent à des fins diverses". De même, les observations de MM Lucas de Leyssac et Parléani in "Droit du marché", relèvent la subtilité de la distinction à opérer entre l’existence et la substance du droit d’un côté et son exercice de l’autre en constatant "qu’on peut donc sanctionner sur le fondement de l’article 82 le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle qui l’utilise arbitrairement, en faisant cesser le comportement arbitraire dès lors que l’on ne dépouille pas le titulaire de la substance de son droit. C’est ainsi que le titulaire d’un droit en position dominante ne peut pas l’exercer de manière discriminatoire, ou de manière arbitraire, au préjudice final des consommateurs". Ces mêmes auteurs observent "qu’il est toujours difficile, lorsqu’il s’agit de sanctionner, de distinguer les contours possibles de la substance du droit, qui relève du monopole du titulaire. Mais on peut, sans toucher à cette substance, obliger le titulaire à ne pas abuser de sa position. On peut lui imposer de continuer à fabriquer... de ne pas discriminer sans raison objective entre les marchés sur lesquels il écoule ses produits.... Obliger à continuer à fabriquer, par exemple, laisse à l’entreprise la titularité de son droit. Beaucoup plus délicate est l’obligation de céder une partie du droit à un tiers. Céder son droit, c’est altérer le monopole qui est la substance du droit. Les juridictions communautaires l’admettent pourtant lorsque la substance du droit n’est invoquée que dans la seule et unique raison de stériliser des offres concurrentes, ou d’empêcher une demande d’être satisfaite. Il faut alors être bien certain qu’il n’y a que ces raisons pour expliquer le comportement de l’entreprise dominante. La discrimination arbitraire, ou la restriction déguisée (article 30 ex article 36 CE), sont alors des critères utilisés car l’action de l’entreprise ne correspond plus à l’objet spécifique du droit mis en oeuvre (v pour l’acquisition d’une licence exclusive pour stériliser une offre concurrente : TPI, Tetra Pack 10 juillet 1990, ou pour le refus opposé dans l’affaire Magill)".

Au soutien de son pourvoi, et au regard du précédent communautaire ayant visiblement inspiré la solution retenue par le Conseil de la concurrence et la cour d’appel de Paris, l’opérateur sanctionné faisait valoir que la CJCE avait statué en matière d’abus de position dominante et que rien ne laissait entendre dans la jurisprudence de la Cour de justice que l’exercice du droit exclusif de production d’une oeuvre protégée pourrait être à lui seul constitutif d’une entente. Il pouvait être objecté à cette analyse que la CJCE a admis l’applicabilité de l’article 85 à un contrat concédant un droit exclusif de représentation d’un film(5). Or le droit de représentation fait, autant que le droit d’exploitation, partie du droit d’auteur. L’opérateur en cause relevait aussi qu’il ne disposait ni d’un monopole ni d’une position dominante sur les deux marchés en cause (marché des oeuvres et marché des vidéogrammes) et que les oeuvres produites ou coproduites par lui ne pouvaient être assimilées à des matières premières indispensables à l’apparition d’un produit nouveau, au sens de l’arrêt Magill. Cette analyse était également exacte. Le comportement critiqué n’empêchait que l’exploitation de l’oeuvre, sous forme de vidéogrammes, par un autre que l’opérateur ou ses filiales, ce qui distinguait l’affaire rapportée des circonstances factuelles de l’affaire Magill. Néanmoins, à défaut d’empêcher l’émergence d’un produit nouveau, la pratique en cause empêchait, selon les parties saisissantes, l’accès de concurrents à un produit (le vidéogramme du film coproduit par l’opérateur dénoncé) qu’ils ne pouvaient ni éditer ni diffuser, alors même que l’opérateur poursuivi n’exerçait pas forcément ses droits d’édition et de diffusion. Enfin, selon l’opérateur en cause, l’exercice de ses droits dans les conditions critiquées n’excluait pas toute concurrence sur les marchés pertinents. La cour d’appel n’avait pas relevé d’effet sur le marché amont (celui de la coproduction d’oeuvre) mais elle avait en revanche estimé que la pratique critiquée avait pour objet et pour effet de limiter l’accès au marché de l’édition de vidéogrammes d’entreprises tierces aux contrats de coproduction et donc de garantir à l’opérateur sanctionné sa progression sur ce marché. Enfin, la cour d’appel avait relevé qu’il n’était pas démontré que "ces pratiques soient justifiées par des nécessités particulières au secteur de la télévision ni par les exigences propres à l’activité d’édition de vidéogrammes".

La chambre commerciale, par l’arrêt rapporté, a tranché par l’affirmative le point de savoir si les principes qui prévalent dans la jurisprudence communautaire et qui ont permis d’appliquer le droit de la concurrence sous la qualification d’abus de position dominante à l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle sont transposables sous la qualification d’entente.

Ensuite, la chambre a approuvé l’analyse du Conseil de la concurrence également retenue par la cour d’appel consistant à rechercher, conformément aux observations doctrinales ci-dessus rappelées, quel était l’objectif poursuivi par l’opérateur pour savoir s’il use ou non légitimement de son droit. La cour d’appel, comme le Conseil de la concurrence, avait relevé à cet égard que la société mise en cause se réservait le droit d’exploiter sans pour autant s’engager à le faire et que d’ailleurs, elle ne le faisait pas toujours. La volonté d’empêcher une société tierce de réaliser cette exploitation et, partant d’être un acteur effectif du marché en cause et donc de lui faire concurrence sur ce marché, pouvait seule expliquer ce comportement. Car s’il ne s’était agi pour l’entreprise en cause que de se réserver l’exercice de son droit d’auteur, et dès lors que seule cette exploitation effective donne lieu à perception de recettes (y compris si elle est le fait des tiers), elle ne se serait pas abstenue d’exploiter ce droit ou de le faire exploiter par un tiers. Il sera observé à cet égard, que selon les textes qui concernent les rapports entre producteur et auteur, lorsqu’il existe un contrat de cession des droits d’auteur, le bénéficiaire de la cession s’engage par principe à rechercher une exploitation du droit cédé, conformément aux usages de la profession (article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle) et en cas de production audio-visuelle "le producteur est tenu d’assurer à l’oeuvre une exploitation conforme aux usages de la profession" (article L. 132-27), dont il se déduit que de tels contrats ont pour fonction même de permettre l’accès du public à l’oeuvre. Selon la doctrine, l’idée de base du contrat de production audiovisuelle est un "transfert de propriété affecté d’une charge d’exploitation" (P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique) et cette exploitation doit être "suivie et diligente" (M Colombet, Propriété littéraire et artistique et droits voisins). Autant il est certain que le droit d’auteur exclut l’obligation qui serait faite à celui qui le détient et qui entend l’exploiter, de concéder une licence à un concurrent, puisque par définition le droit d’auteur confère un monopole d’exploitation à l’auteur qui le fonde à se soustraire à toute concurrence dans l’exploitation de l’objet même de ce droit, autant il paraît abusif d’admettre que ce droit d’exploitation soit réservé... sans exploitation lorsque ce défaut d’exploitation permet de stériliser une offre émanant d’un opérateur concurrent. En outre, les coproducteurs (qui certes acceptaient cette situation, comme l’avait relevé la cour d’appel, mais un refus les aurait exposés à l’absence de production d’oeuvre dès lors qu’il était constant que l’opérateur mis en cause subordonnait sa coproduction à cette clause d’exclusivité), étaient eux-mêmes, du fait de l’attitude dénoncée, privés des ressources tirées de l’exploitation de l’oeuvre sous forme de vidéogrammes lorsque l’opérateur ne faisait pas usage de droit d’exploitation dont il s’est réservé l’exclusivité. Au regard de ces considérations, la chambre commerciale a approuvé la cour d’appel d’avoir qualifié la pratique contractuelle en cause d’abus du droit exclusif de reproduction du coproducteur en vue de fausser la concurrence, entrant dans le champ d’application de l’article L. 420-1 du Code de commerce.

1. P Verbught, la rupture d’une relation commerciale établie, Revue de jurisprudence commerciale, 1997, page 129 et suivantes.

2. E Bouretz, l’article 36-5 de l’ordonnance du 1er décembre, revue de trois ans de jurisprudence, JCP édition entreprises n°15-16 du 12 avril 2001

3. Un arrêt examinant la question de la licéité du refus de distribuer la copie d’un film appréhendée sur le terrain du refus de vente de l’ex article 36 de l’ordonnance aurait pu fournir un cas "comparatif" intéressant dans la mesure où était invoqué le droit de représentation constitutif du droit d’auteur par l’auteur du refus poursuivi, mais le moyen était nouveau (Com, 20 mars 1990, Bull. n° 84).

4. L’arrêt de la chambre commerciale du 4 décembre 2001 (Bull. n°193) relatif aux pratiques de France Télécom en matière de commercialisation de fichiers d’abonnés, qui retient l’existence d’un abus du droit de propriété intellectuelle par l’imposition d’un prix excessif pour l’accès à une base de données constitutive d’une ressource essentielle pour des opérateurs exerçant une activité concurrentielle, a appréhendé la pratique en cause sur le fondement de l’abus de position dominante.

5. D’ailleurs dans un arrêt du 6 octobre 1982, ci-joint, la CJCE a dit pour droit "qu’un contrat concédant un droit exclusif de représentation d’un film pour une période déterminée, sur le territoire d’un Etat membre, par le titulaire du droit d’auteur sur cette oeuvre, ne relève pas en soi des interdictions prévues par l’article 85 du Traité, mais il appartient le cas échéant, à la juridiction nationale de vérifier si au cas d’espèce, les modalités d’exercice du droit exclusif concédé par ce contrat se placent dans un contexte économique ou juridique dont l’objet ou l’effet serait d’empêcher ou de restreindre la distribution de films ou de fausser la concurrence sur le marché cinématographique eu égard aux particularités de celui-ci". Dans la motivation, la Cour a invité la juridiction nationale à examiner si l’exercice du droit en cause ne créait pas des barrières artificielles et injustifiées au regard des nécessités de l’industrie cinématographique, si les redevances éventuellement exigées dépassaient une juste rémunération des investissements réalisés ou si l’exclusivité était d’une durée excessive par rapport à ces exigences