L’égalité des créanciers dans les procédures collectives (par M. Philippe Delmotte, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

"Messieurs, il nous était dû à tous en bloc un million. Nous avons dépecé notre homme comme une frégate sombrée. Les clous, les fers, les bois, les cuivres ont donné trois cent mille francs. Nous avons donc trente pour cent de nos créances. Heureux d’avoir trouvé cette somme quand notre débiteur pouvait ne nous laisser que cent mille francs, nous le déclarons un Aristide, nous lui votons des primes d’encouragement, des couronnes, et proposons de lui laisser son actif, en lui accordant dix ou douze ans pour nous payer cinquante pour cent qu’il daigne nous promettre. Voici le concordat, passez au bureau, signez-le !" [Histoire de la grandeur et de la décadence de César Birotteau].

C’est en ces termes que Balzac décrit l’accord collectif auquel les créanciers pouvaient espérer parvenir sous l’empire du Code de commerce de 1807 ; le concordat, fruit d’un compromis, était (ou devait être) aussi le reflet du principe d’égalité entre les créanciers, principe qui régit traditionnellement le droit des faillites : le débiteur n’étant pas en mesure, par hypothèse, de régler tous ses créanciers, la procédure collective à laquelle il est soumis doit faire supporter à chacun une part égale dans la perte commune.

L’égalité des créanciers, qui constitue une règle spéciale de l’égalité au regard du principe général de l’égalité civile, trouve son fondement dans l’article 2093 du Code civil aux termes duquel "les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence". Ces dérogations portent le nom de privilèges et hypothèques.

Dès le début du vingtième siècle, la Cour de cassation a reconnu à la règle de l’égalité entre les créanciers un caractère d’ordre public qui interdisait toute clause pouvant favoriser l’un d’eux (Cass. Req, 13 juillet 1910, Journ. Faill. p 385). Dans un arrêt rendu le 19 avril 1985 (Bull. n° 120), la chambre commerciale faisait encore expressément référence à "la règle d’ordre public de l’égalité des créanciers" mais cette décision était rendue sous l’empire des dispositions de la loi du 13 juillet 1967. La règle de l’égalité entre les créanciers a connu aussi sa pleine consécration lorsque la Cour de cassation reconnut la personnalité morale à la masse des créanciers (Com. 17 janvier 1956, Bull. n° 27) : la masse était en effet une institution collective fonctionnant comme un mécanisme égalitaire.

Mais, près de deux cent ans après la promulgation du Code de commerce, il convient de s’interroger sur la persistance de la règle de l’égalité entre les créanciers au coeur du droit positif et spécialement du droit des procédures collectives.

Il est significatif de constater que l’expression "égalité des créanciers" ne figure nulle part dans le texte de la loi du 25 janvier 1985. A peine y fait-on allusion lors de la présentation de la loi et des débats parlementaires du 5 avril 1984 (JO p. 1182), sans que jamais les termes "d’égalité des créanciers" ne soient prononcés : "mais par une innovation considérable, tous les créanciers, privilégiés comme chirographaires, se verront opposer les mêmes délais et, par conséquent connaîtront à cet égard le même sort, le fisc et la sécurité sociale étant placés sur le même pied que le créancier ordinaire".

L’article 166 de la loi, devenu l’article L.622-29 du Code de commerce, reprend certes les termes de l’article 2093 du Code civil : "le montant de l’actif, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire, des subsides accordés au chef d’entreprise ou aux dirigeants ou à leur famille et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises". Mais on pourrait soutenir que cet article met seulement en oeuvre une disposition technique prise dans le cadre de la répartition du produit de la liquidation judiciaire.

Ce silence du législateur sur la règle de l’égalité des créanciers peut s’expliquer.

En premier lieu, la loi du 25 janvier 1985, qui a fait du redressement et de la sauvegarde de l’entreprise une priorité, a relégué le paiement des créanciers au second plan, privé ceux-ci du pouvoir qu’ils détenaient par l’entremise du vote du concordat et supprimé l’institution de la masse. La procédure collective n’est plus conçue comme une voie d’exécution générale ayant pour but premier la réalisation des biens du débiteur et la distribution du prix. Pour reprendre la formule de Balzac, il ne s’agit plus de "dépecer" le débiteur ! Du même coup, à l’affaiblissement du rôle des créanciers dans la législation sur l’entreprise en difficulté répond l’évanouissement du principe d’égalité.

En second lieu, le réalisme commande de ne plus faire de la règle de l’égalité "un dogme" selon l’expression de M. le professeur Derrida : face à la multiplication des sûretés contractuelles ou légales, à la panoplie des moyens offerts aux créanciers pour rompre l’égalité, telle l’institution de la clause de réserve de propriété, on ne peut plus regarder la règle de l’égalité des créanciers comme un principe sacralisé dans le droit moderne des procédures collectives. On peut même s’interroger sur le point de savoir si l’égalité entre les créanciers a eu réellement un jour valeur de principe absolu dans le droit des faillites, certains auteurs (Coudert, Petites affiches 1992, n° 108) n’hésitant pas à qualifier la règle de mythe ou même d’expédient (M. Cabrillac in Mélanges Breton-Derrida 1991) !

Toutefois, il ne faut pas en déduire trop hâtivement que la règle de l’égalité des créanciers a disparu du droit positif. Elle demeure la norme sous-jacente justifiant différentes dispositions de la législation sur les procédures collectives, elle est invoquée explicitement par la chambre commerciale ou peut constituer le fondement implicite de tel ou tel de ses arrêts.

Mais exposer le contenu de la règle ne peut se faire sans analyser simultanément les multiples atteintes qui lui sont portées. Ainsi, l’égalité des créanciers, tel Janus, se présente constamment sous ce double aspect : aux vertus de l’égalité répondent immédiatement les séductions de l’inégalité.

Telle n’est pas la moindre des ambiguïtés de cette règle qui, n’étant pas formellement exprimée par la loi, peut, d’un côté, être invoquée au soutien de certaines solutions jurisprudentielles et, de l’autre, être écartée au nom du principe de réalisme.

On ne veut pas ici cultiver le goût du paradoxe : mais les exceptions au principe d’égalité peuvent, elles aussi, obéir à des impératifs supérieurs, être commandées par la raison tandis que la stricte application du principe d’égalité peut engendrer la pire des iniquités. Ce n’est qu’une illustration de la maxime d’Aristote selon laquelle "il n’y a pas inégalité, mais égalité véritable à traiter inégalement des choses inégales..." Aujourd’hui, le philosophe parlerait de "discrimination positive" !

La restriction au principe d’égalité pour des motifs tirés d’intérêts supérieurs n’est donc pas nouvelle ; dans le droit communautaire, il a d’ailleurs été admis que le principe d’égalité pouvait connaître "certaines limites justifiées par les objectifs d’intérêt général poursuivis par la Communauté, dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à la substance des droits" en cause (Cour de Justice des Communautés européennes, 14 mai 1974, Nolc c/Commission, aff. 4-73).

La jurisprudence de la chambre commerciale est le reflet de cette ambivalence, de l’ambiguïté inhérente à la règle de l’égalité entre les créanciers. D’emblée d’ailleurs, il faut débuter cette étude en précisant ce qu’elle ne concerne pas, à savoir la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises ; la chambre commerciale a jugé en effet que la règle de l’égalité entre les créanciers est étrangère à la procédure de règlement amiable, dont l’assise est contractuelle (Com. 16 juin 1998, Bull. n° 193).

La présente étude sera donc consacrée essentiellement aux dispositions de la loi du 25 janvier 1985 désormais intégrée au Code de commerce.

Si l’égalité des créanciers persiste à travers différents aspects du droit des procédures collectives (I), la Cour de cassation n’hésite pas à s’affranchir de ce principe qui n’est pas inflexible (II).

I - La survie de la règle ou les vertus de l’égalité

A. Manifestations traditionnelles de l’égalité des créanciers

Si la loi de 1985 a supprimé la masse, les créanciers restent néanmoins soumis à une certaine discipline commune résultant (c’est un truisme) du caractère collectif de la procédure et de l’unicité de cette procédure. La soumission à ces principes uniformes de procédure transcende le caractère privilégié ou chirographaire des créances et concerne alors l’ensemble des créanciers antérieurs.

L’égalité des créanciers, qui s’exprime à travers cette discipline collective, a une utilité fonctionnelle, celle de mener à bonne fin la procédure collective conçue ici comme une voie d’exécution générale. L’égalité n’est ici qu’un moyen, pas une fin.

Différentes règles, qui constituent, en somme, le noyau dur des procédures collectives, illustrent cet aspect de l’égalité.

1° La défense de l’intérêt collectif des créanciers

L’article L.621-39 du Code de commerce (anciennement article 46 de la loi) a conféré au représentant des créanciers le monopole de représentation de l’intérêt collectif des créanciers. La chambre commerciale contrôle avec fermeté le respect de cette disposition en combattant toute velléité des créanciers prétendant agir seuls sans justifier d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé aux autres créanciers. Ayant déjà eu plusieurs fois l’occasion d’énoncer ce principe (Com. 3 juin 1997, Bull. n° 163 ; Com. 14 décembre 1999, Bull. n° 230), la chambre commerciale a rappelé dans un arrêt récent que le représentant des créanciers dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers de sorte que l’action individuelle introduite par un créancier, pour demander réparation d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé aux autres créanciers, est irrecevable (Com. 4 mars 2003, Bull. n° 37).

Le mandataire de justice peut lui-même être sanctionné lorsqu’il confond intérêt collectif et intérêt personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers ! Ainsi, commet un manquement à ses obligations, le représentant des créanciers qui, sur sa propre initiative, propose au juge-commissaire l’admission d’une créance quand bien même la déclaration de créance était tardive et le délai pour agir en relevé de forclusion expiré (Com. 7 janvier 2003, Bull. n° 1). Tout favoritisme s’oppose de plein front à l’égalité des créanciers.

2° L’obligation de déclarer les créances

On peut avancer l’idée que la règle de l’égalité des créanciers sous-tend la disposition de l’article L.621-43 du Code de commerce (anciennement article 50) imposant à tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture de déclarer leurs créances pour être admis au passif de la procédure collective. En effet, l’antériorité de la créance ne figure pas au rang des causes légitimes de préférence énumérées par l’article 2094 du Code civil. L’égalité des créanciers est ici consubstantielle au caractère collectif de la procédure.

Certes, le texte lui-même pose immédiatement une exception concernant les salariés. On n’ignore pas non plus les dérogations multiples à cet article résultant, notamment, des actions directes. Tout récemment la chambre commerciale ne vient-elle pas encore de consacrer une exception à la disposition précitée en décidant que l’action directe du transporteur n’est pas subordonnée à la déclaration de créance au passif de la procédure collective (Com. 17 décembre 2003, pourvoi n° 02-12.891, à paraître).

Mais sous ces réserves, l’obligation de déclarer concerne tous les créanciers antérieurs, qu’ils soient chirographaires ou privilégiés, dès lors que ceux-ci veulent participer à la procédure collective.

Le Trésor public et les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, qui bénéficient pourtant d’un régime dérogatoire en matière de déclaration de créances, n’échappent pas à cette obligation ; la chambre commerciale ne manque pas de le leur rappeler :

l’article 50 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu l’article L.621-43 du Code de commerce), qui prévoit que les créances du Trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité sociale qui n’ont pas fait l’objet d’un titre exécutoire au moment de leur déclaration sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré et que les déclarations du Trésor et de la sécurité sociale sont toujours faites sous réserve des impôts et autres créances non établis à la date de la déclaration, ne déroge pas aux dispositions de l’article 53 de la même loi (devenu l’article L.621-46 du Code de commerce), selon lequel, à défaut de déclaration dans le délai de deux mois, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes, à moins que le juge-commissaire, saisi dans le délai d’un an à compter de la décision d’ouverture, ne les relève de la forclusion. (Com. 3 mai 1994, Bull. n° 162 ; Com. 9 janvier 1996, pourvoi n° 93-12.667 ; Com. 8 octobre 1996, pourvoi n° 93-21.564).

Pareillement, le troisième alinéa de l’article 50 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L.621-43 du Code de commerce, n’a pas pour effet de dispenser le Trésor public de compléter sa déclaration effectuée à titre provisionnel dans le délai prévu par l’article 66 du décret du 27 décembre 1985 modifié ou, à défaut, de demander à être relevé de la forclusion, conformément au premier alinéa de l’article 53 de la même loi, devenu l’article L.621-46 du même Code (Com. 29 avril 2003, Bull. n° 64).

La discipline collective imposée aux créanciers antérieurs leur interdit de contourner l’obligation de déclarer les créances pour tenter d’échapper à la forclusion. Il en est ainsi dans une espèce singulière où un créancier, qui n’avait pas déclaré sa créance ni obtenu de relevé de forclusion, soutenait que le liquidateur judiciaire avait implicitement renoncé à l’effet extinctif attaché par la loi au défaut de déclaration de créance dès lors qu’il avait signé un avenant au contrat liant ce créancier au débiteur et s’était exprimé par voie de conclusions devant le tribunal. La chambre commerciale écarte cette argumentation sur laquelle était fondé le moyen en énonçant que l’article 158 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu l’article L.622-20 du Code de commerce) ne confère pas au liquidateur, même autorisé par le juge-commissaire, le pouvoir de renoncer à l’extinction d’une créance par application de l’article 53 de ladite loi (Com. 23 novembre 1999, Bull. n° 208). On en déduit, d’un côté, que les organes de la procédure collective ne peuvent transiger sur n’importe quel objet, de l’autre, que le créancier ne peut, par la voie contractuelle, assouplir les règles d’ordre public relatives à la déclaration des créances. Permettre un accord en pareil cas aboutirait à tolérer que certains créanciers bénéficient d’un régime de faveur les faisant échapper aux effets de la forclusion tandis que les autres se verraient appliquer le régime drastique de l’article L.621-46 du Code de commerce. Une telle conséquence n’est pas admissible et serait contraire aux principes gouvernant l’admission des créances alliés à la règle de l’égalité des créanciers.

Si la déclaration de créance n’est soumise à aucun formalisme particulier, encore faut-il que cette déclaration, qui équivaut à une demande en justice, contienne des éléments suffisamment clairs pour être prise en considération ; ainsi l’article L.621-44 du Code de commerce et l’article 67 du décret du 27 décembre 1985 imposent-ils à tous les créanciers d’y faire figurer le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture, avec mention des sommes à échoir et de la date de leurs échéances ainsi que, le cas échéant, la nature du privilège ou de la sûreté détenus. Au créancier, qui reprochait au représentant des créanciers de ne pas lui avoir indiqué la démarche à suivre et de ne pas l’avoir invité à régulariser une déclaration "en bonne et due forme" de sorte qu’il avait encouru la forclusion, la chambre commerciale rétorque "que dans le cas où la créance n’a pas fait l’objet d’une déclaration régulière, le représentant des créanciers n’a pas l’obligation d’aviser le créancier de cette irrégularité" (Com. 6 février 2001, Bull. n° 31). Cette décision qui tend à délimiter la mission du représentant des créanciers est aussi significative de l’obligation de neutralité qui pèse sur celui-ci : il a certes l’obligation d’avertir les créanciers connus, d’avertir les créanciers titulaires d’une sûreté publiée par lettre recommandée avec accusé de réception d’avoir à déclarer leurs créances, mais il n’a pas l’obligation de rappeler aux créanciers les délais impartis (Com., 26 mai 1999, pourvoi n° 97-10.060) ; il ne doit pas manifester un zèle excessif à l’égard de l’un ou de l’autre des créanciers, sous peine de bafouer la règle de l’égalité. Ce qui explique qu’il dispose de la faculté de demander au créancier déclarant la production de certains documents mais qu’il ne peut lui être fait grief de n’avoir pas fait usage de cette faculté (Com., 26 mai 1999, même arrêt). Il appartient donc à chacun des créanciers de formaliser sa déclaration de créance, sans pouvoir attendre du représentant des créanciers, pris en tant qu’organe de la procédure collective, un quelconque traitement de faveur.

3° Les règles applicables en matière de plan de continuation

La règle de l’égalité des créanciers se manifeste encore dans le cadre de l’élaboration d’un plan de redressement par voie de continuation. L’article L.621-60 du Code de commerce impose en effet au représentant des créanciers de recueillir individuellement ou collectivement l’accord de chaque créancier qui a déclaré sa créance sur les délais et remises qui sont proposés en vue d’un plan de continuation de l’entreprise ; prive ainsi sa décision de base légale la cour d’appel qui fixe le montant du passif à apurer dans le cadre d’un plan de continuation en déduisant les pénalités et majorations de retard dues au Trésor public et aux organismes de prévoyance et de sécurité sociale, sans constater que ces derniers avaient consenti des remises dans les conditions prévues par l’article 24, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985 (devenu l’article L.621-60 précité) [Com. 28 février 1995, Bull. n° 61].

Encore faut-il tempérer la portée de cette règle : si le projet de plan est réalisable, le tribunal ne peut l’adopter ou le rejeter immédiatement (en présence, par exemple, d’une offre de cession plus attractive) en l’absence d’une consultation préalable de tous les créanciers ayant déclaré leurs créances ; en revanche, la chambre commerciale dispense le tribunal d’une telle consultation lorsque le plan proposé repose sur une progression utopique du chiffre d’affaires et n’est pas réalisable (Com. 25 mars 1997, Bull. n° 82), implique un financement qui n’est assorti d’aucune garantie (Com. 5 mars 2002, pourvoi n° 98-20.370) ou n’est pas sérieux (Com. 22 janvier 2002, pourvoi n° 99-10.310).

Au stade de l’arrêté du plan de continuation, l’article L.621-76 du Code de commerce est une expression de l’égalitarisme puisqu’il prévoit que le tribunal impose des délais uniformes de paiement, ces délais pouvant être imposés aux créanciers chirographaires comme aux créanciers privilégiés. A cet égard, justifie légalement sa décision une cour d’appel qui rejette la demande d’une banque tendant à être payée à l’échéance contractuelle de la créance née d’un prêt consenti antérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire de l’emprunteur et non renouvelé à l’échéance intervenue après ce jugement dès lors que cette créance n’était pas relative à un contrat en cours au sens de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 et que le tribunal qui a arrêté le plan de continuation tenait de l’article 74 de la même loi (devenu l’article L.621-76 précité) le pouvoir d’imposer à la banque les délais de paiement que celle-ci aurait refusés (Com. 16 novembre 1993, Bull. n° 410). La référence à la règle de l’égalité des créanciers est claire puisque l’arrêt prend soin de préciser que "la banque est soumise aux dispositions contenues dans le plan et ne peut échapper à la règle commune du seul fait que l’échéance du prêt est intervenue après le jugement" d’ouverture.

Mais là encore, il faut atténuer la portée de l’article L.621-76, le législateur y ayant immédiatement apporté des dérogations ou des tempéraments tenant à la qualité de la créance (telle la créances salariale dont le montant n’a pas été avancé par l’AGS : article L.621-78, 2°, du Code de commerce) ou au montant de la créance (les titulaires des créances les plus faibles, soit pour chaque créance remboursable sans remise ni délai, un montant de 152,45 euros... article 101 du décret du 27 décembre 1985). Il faudrait surtout mesurer l’impact effectif de cette mesure, certains auteurs (M. Cabrillac, Mélanges Breton, précité) affirmant que les juges du fond enfreindraient fréquemment cette règle en pratique. Un tel audit dépasse le cadre de la présente étude...

4° La condamnation au paiement des dettes sociales

Au contraire du régime applicable sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, la loi du 25 janvier 1985 prévoit que les sommes versées par les dirigeants, condamnés au paiement des dettes sociales, entrent dans le patrimoine du débiteur ; ces sommes sont affectées, en cas de continuation de l’entreprise, selon les modalités prévues par le plan d’apurement du passif, et, en cas de cession ou de liquidation, sont réparties entre tous les créanciers au marc le franc (article 180, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985 devenu article L.624-3, alinéa 3, du Code de commerce). Il en résulte, dans cette dernière hypothèse, que la répartition de ces sommes s’effectue sans accorder de rang prioritaire aux créanciers superprivilégiés (Com. 20 mai 1997, Bull. n° 147). La règle de l’égalité entre les créanciers s’exprime alors pleinement.

En revanche, dans deux arrêts du 22 janvier 2002 (Bull. n° 19) et du 14 mai 2002 (Bull. n° 85), la chambre commerciale a été conduite à préciser la portée des dispositions de l’article165 du décret du 27 décembre 1985 lorsque le dirigeant d’une personne morale, déjà soumis à une procédure collective, fait l’objet d’une action en paiement des dettes sociales, exercée par le mandataire de justice. Dans cette hypothèse, le mandataire n’est pas tenu de procéder à une déclaration de créance (1er arrêt). Pareillement, la créance consacrée par la décision rendue sur l’action en paiement des dettes sociales, qui échappe à l’interdiction des poursuites individuelles, n’est pas soumise à la procédure de vérification et d’admission des créances (2ème arrêt). Bénéficiant ainsi d’un régime dérogatoire au droit commun, le mandataire de justice échappe aux délais et formalités imposés par l’article L.621-43 du Code de commerce. Il lui suffit de faire inscrire la décision rendue sur l’état des créances.

B. Justifications prétoriennes

La règle de l’égalité justifie implicitement ou explicitement certaines solutions de la chambre commerciale.

1° La suspension des poursuites individuelles

La suspension des poursuites individuelles, dont le principe est posé par l’article L.621-40 du Code de commerce, est une règle traditionnelle du droit des procédures collectives ; avant la réforme de 1985, on avait coutume de dire que cette règle était le corollaire de l’existence de la masse des créanciers et exprimait le caractère égalitaire de la procédure. Du fait de la disparition de la masse, certains auteurs ont soutenu que cette règle ne pourrait plus être inspirée par l’idée d’égalité et que son domaine se réduirait à la période d’observation. Toutefois, il n’apparaît pas que la disparition de la masse ait privé la règle de suspension des poursuites individuelle de son fondement originel et de sa force.

Au contraire dans un arrêt prononcé le 8 janvier 2002 (Bull. n° 3), la chambre commerciale rappelle avec vigueur qu’il résulte de la combinaison des articles 47 et 48 de la loi du 25 janvier 1985, devenus les articles L.621-40 et L.621-41 du Code de commerce, que seule une instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d’ouverture enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet d’une créance ; en conséquence, tout créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture doit se soumettre à la procédure de vérification des créances et ne peut, après l’ouverture de la procédure collective, engager une action en justice tendant à la constatation de sa créance et à la fixation de son montant devant une autre juridiction. Hormis le cas d’une instance en cours à la date du jugement d’ouverture, tout créancier antérieur doit donc se plier à la discipline collective et à la procédure de vérification des créances qui constitue la seule voie possible pour faire admettre sa créance.

On en veut aussi pour preuve l’arrêt rendu le 19 décembre 1995 par la chambre commerciale (Bull n° 305) qui a énoncé que la suspension ou l’interdiction des actions en justice visées à l’article 47 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu l’article L.621-40 précité), qui prend effet dès le jugement d’ouverture, est maintenue durant toute la durée de la procédure collective et, qu’en conséquence, l’exercice individuel des actions énumérées par ce texte demeure impossible durant la liquidation judiciaire du débiteur. Non seulement la chambre commerciale précise que la règle de suspension des poursuites individuelles est applicable en matière de liquidation judiciaire, mais elle manifeste aussi implicitement son attachement à cette règle qui se veut le reflet du caractère collectif et égalitaire de la procédure.

L’article L.622-23 du Code de commerce prévoit certes la possibilité pour certains créanciers titulaires d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque ainsi que pour le Trésor Public, en ce qui concerne ses créances privilégiées, dès lors qu’ils ont déclaré leurs créances, d’exercer leur droit de poursuite individuelle, en cas d’inertie du liquidateur (lorsque celui-ci n’a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture). Mais la chambre commerciale a réduit la portée de cet article en ce qui concerne l’action en résolution octroyée au vendeur d’immeuble ou au prêteur de deniers subrogé dans ses droits, en invoquant expressément la règle d’égalité des créanciers : le droit de poursuite individuelle des créanciers, qui ne peut avoir pour effet de modifier l’ordre des paiements, autorise seulement la poursuite ou l’engagement des voies d’exécution. En conséquence, une cour d’appel en déduit exactement que les prêteurs subrogés dans les droits du vendeur étaient irrecevables à exercer l’action résolutoire du contrat de vente bien que le liquidateur soit resté inactif. En dépit de critiques de la doctrine, cette solution a constamment été réaffirmée (Com. 8 octobre 1996, pourvoi n° 94-18.231 ; Com. 19 janvier 1999, pourvoi n° 95-18.385 ; Com. 2 octobre 2001, pourvoi n° 98-19.453). Signe de sa vivacité en la matière, la règle de l’égalité paralyse le mécanisme du privilège du vendeur d’immeuble et prive celui-ci de sa prérogative la plus intéressante ! A l’astucieux auteur du pourvoi qui, s’appuyant sur un avis de la doctrine, avait soutenu, pour contourner cette jurisprudence, que l’action résolutoire devait s’analyser en une véritable voie d’exécution, la chambre commerciale a rétorqué qu’une telle action ne pouvait être assimilée à une voie d’exécution (Com. 2 octobre 2001, précité).

C’est encore au visa de l’article 47 de la loi du 25 janvier 1985, mais aussi de l’article 33 de la même loi et du principe de l’égalité entre les créanciers, invoqué expressément, que la chambre commerciale casse, pour violation de la loi, un arrêt qui, pour condamner un débiteur mis en redressement puis liquidation judiciaires à réaliser des travaux destinés à remédier à des désordres qui lui étaient imputables, énonce qu’une telle condamnation ne se heurte pas à la règle d’ordre public de la suspension des poursuites individuelles dans la mesure où cette action en justice ne tend pas à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. La chambre commerciale décide au contraire qu’une telle action est frappée par l’arrêt des poursuites individuelles car, sous couvert de condamnation du débiteur et de son liquidateur judiciaire à exécuter une obligation de faire, la demande impliquait des paiements de sommes d’argent pour une cause antérieure au jugement d’ouverture. (Com. 17 juin 1997, Bull n° 192).

Mais toute poursuite individuelle n’est pas interdite ; spécialement, l’arrêt des poursuites individuelles ne s’impose qu’aux créanciers de sommes d’argent pour une cause antérieure à l’ouverture de la procédure collective, comme le précise opportunément l’arrêt précité ou l’arrêt prononcé par la chambre commerciale le 28 avril 1998 (pourvoi n° 96-11.490). Ce qui permet de soutenir qu’en invoquant, dans le visa de son arrêt du 17 juin 1997, le principe de l’égalité entre les créanciers, la chambre commerciale a entendu réaffirmer le fondement égalitaire de la règle édictée par l’article 47, alors même qu’il aurait suffi de relever le caractère antérieur de la créance pour sanctionner l’action engagée par le créancier.

Ainsi nombre de pourvois qui invoquent à leur soutien une prétendue violation de la règle d’égalité des créanciers et/ou de l’article 47 de la loi du 25 janvier 1985 sont-ils rejetés car le fait générateur de la créance se situe postérieurement au jugement d’ouverture. Pour exemples :

Concernant la demande tendant à la condamnation d’une société en redressement puis liquidation judiciaires à restituer les lieux loués après résiliation du bail, une cour d’appel énonce à bon droit que l’obligation de restitution des lieux loués, après enlèvement des objets les garnissant, a pour fait générateur la résiliation du bail constatée après l’ouverture de la procédure collective et en a exactement déduit que cette obligation avait une origine postérieure au jugement d’ouverture (Com. 6 mars 2001, Bull. n° 51).

Concernant la demande formée par un syndicat de copropriétaires et tendant à la condamnation du liquidateur judiciaire d’une société à faire cesser un état de péril, justifie légalement sa décision d’accueillir une telle demande la cour d’appel qui relève que le risque d’effondrement de partie de l’immeuble de la société mise en liquidation judiciaire a été constaté dans des rapports établis les 7 avril et 16 mai 1997 (soit à une date postérieure au jugement de liquidation judiciaire), ce dont il résulte que la prétention du syndicat trouve sa cause postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective (Com. 27 novembre 2001, pourvoi n° 99-12.941).

2° Interdiction de payer les créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective / nullités de la période suspecte

On est conduit naturellement, après avoir évoqué l’arrêt des poursuites individuelles, à traiter de l’article L.621-24 du Code de commerce posant le principe de l’interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture et des nullités à raison des actes effectués par le débiteur depuis la date de cessation des paiements, telles que prévues par les articles L.621-107 et L.621-108 du Code de commerce.

Ces deux corps de règles sont traditionnellement rattachés à la règle de l’égalité entre les créanciers. Certains auteurs critiquent cette parenté aux motifs que la nullité des actes passés en violation de l’article L.621-24, ou pendant la période suspecte, entraîne restitution au profit du patrimoine du débiteur en procédure collective et que le résultat de l’action en nullité ne sert qu’à reconstituer l’actif de l’entreprise et non à désintéresser les créanciers. L’argument n’est pas pleinement convaincant car dans l’un et l’autre cas, la nullité a pour cause un paiement ou un acte équivalent qui tend à favoriser un créancier au détriment d’un autre. Cette rupture d’égalité a porté atteinte au gage commun des créanciers. Comme le souligne justement un auteur (M. Pollaud-Dulian, le principe d’égalité dans les procédures collectives, JCP 1998 I 138), "reconstituer l’actif, c’est remettre les créanciers sur un pied d’égalité face aux conséquences de la cessation des paiements".

a) Il est vrai qu’en ce qui concerne l’application stricte de l’article L. 621-24 du Code de commerce, la chambre commerciale peut se révéler plus discrète lorsqu’il s’agit de se référer à la règle de l’égalité des créanciers. Ainsi, dans un arrêt du 13 novembre 2001 (Bull. n° 179), la chambre commerciale rejette le pourvoi formé contre un arrêt qui avait considéré que le droit de rétention exercé par le commissionnaire de transport sur des marchandises remises postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de son débiteur en garantie du paiement de créances antérieures avait pour effet de rompre l’égalité des créanciers, mais ne reprend pas à son compte cette motivation ; elle y substitue un motif de pur droit, dégagé de toute allusion à la règle de l’égalité : en application de l’article 33, premier alinéa, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L.621-24, 1er alinéa, du Code de commerce, le paiement d’une créance antérieure au jugement d’ouverture est interdit et frappé de nullité ; il en résulte que le commissionnaire ne peut valablement exercer son droit de rétention sur des marchandises confiées après le jugement d’ouverture pour obtenir le paiement de créances antérieures. A la différence de l’arrêt précité du 17 juin 1997, la chambre commerciale considère ici que la règle posée par l’article L.621-24 se suffit à elle-même ; la créance étant née antérieurement au jugement d’ouverture, il en découle ipso facto que tout moyen de pression, tel le droit de rétention, pour obtenir le paiement de cette créance, ne peut prospérer.

Mais on ne peut en déduire que toute justification de l’article L.621-24 par la règle de l’égalité des créanciers est bannie : ainsi, dans l’affaire ayant donné lieu à un arrêt prononcé le 3 octobre 2000 (Com. pourvoi n° 97-17.279), une coopérative vinicole, qui avait vendu du vin à une société, avait tiré sur celle-ci des lettres de change-relevé et les avait présentées à la compensation par la banque de la coopérative. La société ayant été mise en redressement judiciaire, sa banque, auprès de laquelle était domiciliée l’une des lettres de change, avait procédé au paiement de cette lettre mais avait recrédité le compte de la société du montant de celle-ci à la demande de l’administrateur judiciaire. La cour d’appel avait accueilli la demande en paiement formée par la banque à l’encontre de la coopérative au motif que l’interdiction de payer une créance antérieure au jugement d’ouverture est sanctionnée par une nullité absolue qui peut être demandée par tout intéressé et qu’un créancier antérieur ne saurait profiter d’une erreur de la banque pour violer le principe d’égalité entre les créanciers. Or une telle décision méconnaissait la finalité assignée à l’article L.621-24 qui est de reconstituer le gage commun des créanciers. L’arrêt est cassé au motif que l’action exercée par la banque ne tendait pas à obtenir la réintégration des sommes payées dans le patrimoine du débiteur mais dans son patrimoine propre.

On en déduit que la rupture d’égalité que sanctionne l’article L.621-24 revêt un caractère collectif, objectif, et détaché des considérations individuelles attachées à l’un ou l’autre des créanciers. En somme, tout intéressé peut demander le prononcé de la nullité parce qu’il s’agit d’une nullité absolue ; en revanche le créancier ne peut utiliser à son seul profit l’action ouverte par l’article L.621-24.

La nullité édictée par l’article L.621-24 est telle que même en cas de poursuite par l’administrateur judiciaire d’un contrat à exécution successive et en dépit de l’accord donné par ce même administrateur au paiement d’une échéance antérieure, le commissaire à l’exécution du plan est en droit de faire constater la nullité du paiement fait par l’administrateur de cette créance née antérieurement au jugement d’ouverture (Com. 28 mai 2002, Bull. n° 94). Cet arrêt est rendu au double visa de l’article 33, alinéa 1er, et de l’article 37, alinéas 1 et 2,de la loi du 25 janvier 1985 desquels il résulte que l’administrateur a la faculté d’exiger l’exécution du contrat en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant qui doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs, défaut qui n’ouvre droit au profit du créancier qu’à déclaration au passif. L’interdiction du paiement d’une créance antérieure, alliée au principe de la poursuite des contrats en cours, dont le respect est assuré avec vigueur par la Cour de cassation dans cette décision, sont l’expression de la règle de l’égalité entre les créanciers.

Il convient toutefois de remarquer que la règle posée par l’article L.621-24 connaît un sérieux tempérament, la jurisprudence de la chambre commerciale, consacrée en cela par la loi du 10 juin 1994 modifiant la loi du 25 janvier 1985, ayant depuis longtemps considéré que l’interdiction de payer les créances antérieures ne faisait pas obstacle au jeu de la compensation et spécialement au paiement par compensation de créances connexes (Com. 19 mars 1991, Bull n° 105, jurisprudence confirmée par de multiples arrêts postérieurs ; pour une application récente, Com. 14 mars 2000, pourvoi n° 97-17.752, qui casse un arrêt ayant retenu que le jugement d’ouverture faisait obstacle à toute compensation ultérieure au profit d’un créancier en vertu du principe d’égalité entre les créanciers, pour n’avoir pas recherché si les créances litigieuses n’étaient pas connexes).

b) Dans le domaine des nullités en période suspecte, la chambre commerciale a décidé que le créancier d’un débiteur en redressement judiciaire, non habilité à exercer les actions spécifiques des articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985, ne justifie pas d’un motif légitime au sens de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile pour demander l’institution d’une mesure d’instruction destinée à établir l’irrégularité alléguée d’actes préjudiciables aux créanciers accomplis par le débiteur au cours de la période suspecte et la connaissance de son état de cessation des paiements par ses cocontractants (Com. 26 avril 2000, Bull. n° 83). Par le biais du défaut de qualité pour agir du créancier, l’arrêt rappelle implicitement le monopole de représentation du représentant des créanciers, seul habilité à agir dans l’intérêt collectif des créanciers. On peut en déduire aussi que la règle d’égalité des créanciers, à laquelle l’acte irrégulier effectué pendant la période suspecte a porté atteinte, n’est pas une règle d’intérêt privé.

c) Osons une courte incursion dans le droit du cautionnement pour retrouver cette même idée : une caution, qui invoquait la nullité d’une clause pénale pour contrariété à la règle de l’égalité des créanciers, avait vu son argumentation rejetée comme étant "sans rapport avec le litige". Dans un arrêt du 29 mai 2001 (pourvoi n° 98-15.245), la chambre commerciale a rejeté le pourvoi formé contre cette décision en énonçant que la caution n’avait pas qualité pour se prévaloir de la règle de l’égalité des créanciers. La règle de l’égalité des créanciers, même reconnue d’ordre public, transcende le simple rapport contractuel et ne peut profiter qu’aux créanciers pris dans leur globalité (on n’ose pas dire "la masse" !) et qu’à la procédure collective. Mais la caution n’est pas habilitée à se prévaloir d’un tel moyen.

II - L’effacement de la règle ou les affres de l’égalité

Non seulement la règle de l’égalité des créanciers n’a pas une portée absolue mais encore elle est ignorée ou exclue par le législateur et par différents mécanismes contractuels ou issus du droit des sûretés.

A. La flexibilité de la règle

1° Une règle à l’effet relatif

a) Dans les études consacrées à l’égalité des créanciers dans les procédures collectives, l’arrêt prononcé le 19 avril 1985 par la chambre commerciale (Bull. n° 120) ne manque pas d’être cité car il traduirait la permanence et la vivacité de la règle de l’égalité dans le droit positif. Il est vrai que cette décision énonçait avec force que la clause d’un contrat de prêt, en ce qu’elle prévoit la majoration des obligations du débiteur dans le cas où il serait mis en règlement judiciaire ou en liquidation des biens, porte atteinte à la règle d’ordre public de l’égalité des créanciers et ne peut donc produire effet. Pourtant cette décision, qui est revêtue désormais d’une valeur emblématique mais qui a été rendue sous l’empire des dispositions de la loi du 13 juillet 1967, est difficilement transposable dans le cadre de la loi du 25 janvier 1985. Spécialement, l’article L.621-28 du Code de commerce, relatif à la poursuite des contrats en cours, modifie totalement l’approche sur la validité des clauses pénales et des indemnités forfaitaires lorsque l’un des cocontractants est mis en redressement judiciaire.

Désormais, le maintien des contrats en cours est la règle, l’administrateur judiciaire ou le débiteur avec l’autorisation du juge-commissaire, dans la procédure simplifiée, ayant seul la faculté d’exiger l’exécution de ces contrats. Mais quelle que soit la décision prise, l’article L.621-28 n’interdit pas le jeu des clauses sanctionnant l’inexécution, la règle d’égalité entre les créanciers ne fait pas obstacle automatiquement à l’application d’une clause pénale. La seule exigence posée par le législateur est d’imposer au créancier de déclarer sa créance de dommages et intérêts ou au titre de la clause pénale, afin que le choix sur la poursuite du contrat soit libre (sur les conditions de la résiliation d’un contrat à la suite de la mise en demeure d’un créancier et le point de départ du délai pour déclarer la créance résultant de la résiliation, Com. 18 mars 2003, Bull. n° 47).

Dans un arrêt du 10 décembre 1991 (Bull. n° 378), la chambre commerciale avait déjà censuré un arrêt déclarant nulle une clause pénale insérée dans un contrat de crédit-bail et invoquant le principe d’ordre public d’égalité des créanciers. Cassant cette décision au visa de l’article 37, alinéa 4, de la loi du 25 janvier 1985 (devenu l’article L.621-28 du Code de commerce), la chambre commerciale énonce qu’aucun texte, et spécialement l’article précité, ne dispose que la clause déterminant le montant de l’indemnité destinée à réparer le préjudice causé au bailleur au cas de résiliation de la convention serait réputée non écrite après le prononcé du redressement judiciaire du locataire et qu’une telle clause, dont les parties peuvent librement convenir lors de la signature du contrat, sous réserve du pouvoir reconnu au juge par l’article 1152, alinéa 2, du Code civil, n’est pas contraire à la règle d’égalité des créanciers.

Dans un arrêt du 11 mai 1993 (Bull. n° 181), la chambre commerciale a précisé que le principe d’égalité des créanciers ne s’oppose à la validité, au regard de la procédure collective, d’une clause pénale convenue entre un créancier et le débiteur antérieurement à l’ouverture de la procédure collective que lorsqu’il résulte de cette clause une majoration des obligations du débiteur envers le créancier en cas de prononcé de son redressement judiciaire.

Ces solutions ont été réaffirmées à plusieurs reprises : Com. 3 mai 1994, (Bull. n° 163), concernant un contrat d’affiliation poursuivi à l’initiative de l’administrateur judiciaire puis résilié par celui-ci, Com. 9 mai 1995 (Bull. n° 132), concernant les indemnités d’exigibilité anticipée de prêts déclarées par un organisme prêteur au passif d’une liquidation judiciaire.

Il est donc interdit au créancier de se ménager un sort préférentiel du seul fait de la survenance d’une procédure collective ; mais rien ne l’empêche de prévoir une clause d’indemnisation pour rupture anticipée du contrat, à charge pour lui de déclarer cette créance au passif de la procédure collective. En conséquence, les stipulations contractuelles prévalent et permettent de conférer aux créanciers des avantages substantiels, à la condition de peaufiner la rédaction des clauses pénales.

Certains soutiennent que le principe d’égalité des créanciers recouvrerait son empire dans la faculté conférée au juge par l’article 1152, alinéa 2, du Code civil de modérer la clause pénale en raison de son caractère manifestement excessif. C’était la thèse développée dans un pourvoi ayant donné lieu à un arrêt du 28 mars 2000 (Com. pourvoi n° 97-19.886). Mais laissant dans ce domaine aux juges du fond un pouvoir discrétionnaire, la chambre commerciale énonce que les juges n’ont pas à motiver leur décision lorsque faisant application pure et simple des contrats en cause, ils refusent de modérer la peine. De sorte qu’il est difficile d’apprécier si les juges font de la règle d’égalité entre les créanciers un critère de modération de la clause pénale. En tout état de cause, la règle de l’égalité des créanciers n’a plus qu’une portée limitée en la matière.

b) L’article 55 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L.621-48 du Code de commerce, pose le principe selon lequel le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux ou conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations ; mais, au contraire de la législation antérieure, cet article élargit le champ des dérogations, en écartant la règle de l’arrêt du cours des intérêts en ce qui concerne les intérêts des contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus. Par le biais de stipulations contractuelles, le créancier peut là encore se trouver avantagé.

Ainsi l’exception à la règle de l’arrêt du cours des intérêts s’applique aux intérêts de retard prévus par la convention, peu important que la résiliation du contrat par le jeu de la déchéance du terme soit intervenue avant l’ouverture de la procédure collective (Com. 27 novembre 1991, Bull. n° 362, voir aussi Com. 16 novembre 1993, pourvoi n° 91-21.744).

Toutefois, l’exception est d’interprétation stricte : ainsi, justifie légalement sa décision la cour d’appel qui retient que la circonstance que trois prolongations successives de la durée de remboursement du prêt ont été accordées ne saurait conférer au prêt litigieux le caractère d’un prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an au sens du texte précité (Com. 29 avril 2003, Bull. n° 65).

c) Un autre exemple de la portée relative de la règle de l’égalité des créanciers dans le domaine contractuel nous est donné par un arrêt du 15 janvier 2002 (Com. pourvoi n° 99-11.414) : dans cette espèce, le dirigeant d’une société et un "pool bancaire" avaient signé une "convention cadre" de cession de créances professionnelles aux termes de laquelle la société s’engageait à céder aux banques les créances qu’elle détenait sur sa clientèle en contrepartie d’une ouverture de crédit en compte courant ; la garantie de la cession de créances était affectée à l’ensemble des crédits consentis à la société, présents ou à venir. La société, mise en redressement judiciaire, ayant découvert que les banques avaient affecté l’excédent de la balance client due au titre de la "convention cadre" au remboursement de prêts antérieurement souscrits et dont les échéances étaient venues à terme postérieurement au jugement d’ouverture, avait assigné les banques en remboursement des prélèvements ainsi opérés. La cour d’appel avait accueilli cette demande tout en déclarant inopposable à la société la "convention cadre", dès lors qu’elle revêtait un caractère frauduleux résidant dans la volonté des banques de se procurer sans contrepartie des garanties supplémentaires destinées à échapper aux concours avec les autres créanciers de l’entreprise en difficulté et de porter atteinte au principe de l’égalité entre créanciers instauré [sic !] par la loi du 25 janvier 1985. Cette invocation de la règle de l’égalité n’a pas convaincu la chambre commerciale, qui casse cette décision pour manque de base légale, de tels motifs étant impropres à caractériser l’existence d’une fraude aux droits de la société, signataire de l’acte.

2° Une règle à géométrie variable

L’ambiguïté, ou la subtilité de la règle de l’égalité, se mesure à l’aune de deux arrêts rendus par la chambre commerciale à propos des conditions de l’action en répétition de l’indu.

Dans le premier (Com. 17 novembre 1992, Bull. n° 361), un liquidateur judiciaire, qui avait procédé sciemment à un paiement entre les mains d’un créancier chirographaire, avait agi ultérieurement en restitution de la somme ainsi versée. La cour d’appel avait accueilli cette demande. Rejetant le pourvoi formé contre cette décision, la chambre commerciale énonce qu’un créancier, admis à titre chirographaire, ne peut conserver les sommes à lui payées en violation de la règle de l’égalité des créanciers chirographaires, le paiement eût-il été fait en connaissance de cette violation.

Dans le second (Com. 30 octobre 2000, Bull. n° 169), le liquidateur judiciaire avait payé, après réalisation d’un immeuble, le receveur des impôts qui bénéficiait d’une hypothèque, tandis qu’un établissement de crédit, créancier privilégié, bénéficiait d’un rang préférable. Le liquidateur ayant agi en répétition de l’indu, la cour d’appel avait accueilli cette demande au motif que le paiement était indu au regard des règles de la procédure collective puisque "le privilège du receveur venait en rang postérieur" à celui de l’établissement de crédit. Cette décision est cassée au visa des articles 1376 et 1377 du Code civil, pour violation de la loi, dès lors que le paiement est intervenu sans atteinte au principe de l’égalité des créanciers, inapplicable aux créanciers privilégiés, et que ce paiement, fait par erreur sur l’ordre des privilèges, n’ouvre pas droit à répétition, l’accipiens n’ayant reçu que ce que lui devait son débiteur.

Selon que vous serez créancier privilégié ou simple chirographaire, la chambre commerciale vous fera un sort différent au regard des règles de la répétition de l’indu et de l’égalité des créanciers.

D’un côté, au stade du paiement de la créance, de la distribution du prix, le principe d’égalité des créanciers n’est effectif qu’entre chirographaires mais ne s’applique pas aux créanciers privilégiés. C’est en somme une application stricte de l’article 2093 du Code civil et de l’article L.622-29 du Code de commerce (précité), qui en est la réplique en matière de procédures collectives. C’est aussi une limite au principe de l’égalité des créanciers en fonction de la qualité de la créance : on ne parle plus ici du principe général de l’égalité des créanciers mais de la règle de l’égalité entre créanciers chirographaires. Le domaine de l’égalité entre créanciers s’en trouve fort réduit.

De l’autre, on aboutit à un paradoxe : le sort de l’action en répétition de l’indu va en effet dépendre de la qualité de chirographaire de l’accipiens. Dans un cas, il n’est pas admissible, en raison du caractère d’ordre public de la règle de l’égalité entre créanciers chirographaires, qu’un tel créancier bénéficie d’un paiement préférentiel au détriment d’un autre. La répétition est due par le créancier chirographaire qui a reçu au-delà de sa part et qui a lésé ses condisciples. Dans l’autre, le principe d’égalité est inopérant et il importe peu que la hiérarchie entre créanciers privilégiés ait été bafouée. Le créancier privilégié, qui a reçu ce qui lui était dû, conserve la somme versée. Ce paradoxe ne peut s’expliquer que par les règles propres à la répétition de l’indu : le paiement intervenu entre le débiteur et le créancier privilégié, même d’un rang défavorable, est incontestablement causé, ce qui exclut l’application des articles 1376 et 1377 du Code civil. On concédera que la hiérarchie des privilèges est cependant mise à mal...

La règle de l’égalité des créanciers, qui devient un critère de la notion d’indu dans un cas et qui est radicalement écartée dans l’autre, manifeste ainsi toute son ambivalence.

B. L’exclusion de la règle

1° Multiplicité des causes d’exclusion de la règle

a) L’exclusion de la règle tient à l’existence d’une cause légitime de préférence

Il est impossible de dresser une liste exhaustive des sûretés, contractuelles ou légales, qui permettent à tel ou tel créancier d’échapper à la loi du concours. Devant une telle profusion de causes de préférence, il paraît singulier de les présenter encore comme des exceptions à la règle de l’égalité !

b) L’exclusion de la règle est commandée par des motifs tirés de la sauvegarde de l’entreprise

Le législateur a multiplié les entorses au principe de l’égalité entre créanciers afin de faciliter le redressement de l’entreprise ; on peut en citer deux exemples significatifs.

1. Ainsi, le juge-commissaire peut-il autoriser le chef d’entreprise ou l’administrateur à payer des créances antérieures au jugement d’ouverture pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l’activité (article L.621-24, alinéa 3, du Code de commerce). Il convient toutefois de remarquer que le juge-commissaire ne peut imposer au titulaire du droit de rétention une substitution de garantie car la seule force du droit de rétention tient justement à la faculté de refuser la restitution de la chose légitimement retenue jusqu’à complet paiement de la créance (Com. 4 juillet 2000, Bull. n° 136) ; c’est aussi un exemple de l’avantage procuré par le droit de rétention, la règle de l’égalité entre créanciers étant, en l’occurrence, totalement inopérante.

2. L’article 40 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L.621-32 du Code de commerce, dispose que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture sont payées à leur échéance lorsque l’activité est poursuivie. Cette disposition, qui constitue une des clés de voûte de la loi du 25 janvier 1985, répond au voeu du législateur de sauver l’entreprise en difficulté et d’avantager les créanciers qui favorisent la poursuite de l’activité (salariés, banquiers, fournisseurs...)

Ainsi, la chambre commerciale, écartant le moyen du créancier hypothécaire qui prétendait être désintéressé avant un créancier de l’article 40, énonce que la priorité de paiement instituée par l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985, dans sa rédaction applicable à la cause, qui ne dépend pas de la qualité de la créance, ne constitue pas un privilège au sens de l’article 2095 du Code civil (Com. 5 février 2002, Bull. n° 27).

Il n’en demeure pas moins que cette disposition crée une hiérarchie entre les créanciers antérieurs soumis à l’obligation de déclarer les créances et qui ne sont pas assurés de recouvrer leur dû, et les créanciers postérieurs. Car les créanciers de l’article 40 échappent totalement à la règle de l’égalité entre créanciers : il en résulte qu’ils peuvent engager les voies d’exécution du droit commun pour recouvrer leurs créances et sont étrangers à l’arrêt des poursuites individuelles ; pour exemples : Com. 26 avril 2000, Bull. n° 85 ; Com. 13 mai 2003, Bull. n° 72.

Il convient toutefois de remarquer que "le passif de l’article 40" ne cesse de gonfler pour englober des créances qui ne répondent plus précisément à la poursuite de l’activité : telle la créance dite "environnementale", relative à la dépollution d’un site classé (Com. 17 septembre 2002, Bull n° 125), la créance de dépens et de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile (Com. 11 juin 2002, Bull. n° 104 ; Com. 11 juin 2002, Bull. n° 105) ou la créance de dommages-intérêts pour procédure abusive (Com. 11 juin 2003, Bull. n° 96). L’inégalité entre créanciers antérieurs et postérieurs n’est donc plus justifiée, dans ces hypothèses, par un motif d’ordre économique, mais par le seul fait que la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective.

c) L’exclusion de la règle est commandée par la défense d’intérêts supérieurs

Dans deux arrêts du 8 octobre 2003 (Bull. n° 151 et 152), la chambre commerciale vient d’instituer, de façon purement prétorienne, une dérogation à l’obligation générale de déclarer les créances antérieures au profit des créanciers d’aliments ; dans le premier, la chambre commerciale énonce que la créance née de la pension alimentaire peut être payée sans avoir été déclarée au passif du débiteur soumis à la procédure collective ; dans le second, elle affirme que la créance née de la prestation compensatoire, qui présente pour partie un caractère alimentaire, n’a pas à être déclarée au passif du débiteur soumis à procédure collective et échappe ainsi à l’extinction faute de déclaration.

Ces solutions s’expliquent par le particularisme attaché à la créance alimentaire qui a pour but de satisfaire les besoins vitaux du créancier. Entre la règle égalitaire imposant à tous les créanciers antérieurs de déclarer leurs créances à la procédure collective et l’intérêt vital du créancier d’aliments, la chambre commerciale a fait prévaloir ce dernier. La règle de l’égalité entre les créanciers s’efface devant un intérêt supérieur. Mais les termes du premier arrêt (Bull. n° 152) suggèrent aussi de faire un rapprochement avec le mécanisme des voies d’exécution applicables en matière de recouvrement de pensions alimentaires et spécialement avec la procédure de paiement direct instituée par la loi du 2 janvier 1973. En effet, la chambre commerciale précise que la créance d’aliments, qui est une dette personnelle du débiteur soumis à procédure collective, doit être payée sur les revenus dont il conserve la disposition, ou bien être recouvrée par la voie de la procédure de paiement direct ou de recouvrement public des pensions alimentaires.

2° Une règle inefficace

a) Face au mécanisme de la clause de réserve de propriété

La clause de réserve de propriété a été qualifiée par Mme le professeur Pérochon "de garantie hors normes, qui développe, face au débiteur soumis à une procédure collective, l’efficacité dont sont dépourvues les sûretés classiques, sans en avoir les inconvénients". La mise en oeuvre de cette clause par le jeu de l’action en revendication réglementée par l’article L.621-122 du Code de commerce, qui permet au vendeur d’échapper à tout concours avec les autres créanciers, conforte ces propos.

C’est ainsi que le revendiquant n’a pas l’obligation de déclarer sa créance (Com. 11 mars 1997, Bull. n° 70) ; dès lors, le vendeur de marchandises vendues avec réserve de propriété bénéficie d’un régime dérogatoire par rapport aux autres créanciers antérieurs, la mise en oeuvre de l’action en revendication n’étant pas subordonnée à l’obligation de déclarer la créance à la procédure collective du débiteur.

Balayant le moyen tiré de ce que le prêteur de deniers ne pourrait exercer contre un débiteur en liquidation judiciaire une action en revendication d’un bien vendu avec clause de réserve de propriété qu’en se prévalant exclusivement de sa qualité de subrogé dans les droits du vendeur sans pouvoir tirer les avantages du contrat de prêt, eu égard au principe de l’égalité des créanciers, la chambre commerciale énonce que l’action en revendication d’un bien vendu avec clause de réserve de propriété n’est pas une action en résolution de la vente et que le prêteur, subrogé dans la sûreté que constitue la propriété réservée, n’est tenu de restituer les sommes qu’il a reçues en exécution du contrat de prêt que dans la mesure où la valeur du bien restitué excède le montant des sommes qui lui restent dues (Com. 23 janvier 2001, Bull n° 23 ; solution réaffirmée dans Com. 8 janvier 2002, pourvoi n° 98-10.691). Il convient d’ailleurs de remarquer que la chambre commerciale assimile la propriété réservée à une véritable sûreté.

b) Face à la saisie-attribution

La règle de l’égalité des créanciers est inopérante face au mécanisme de la saisie-attribution qui, aux termes de l’article 43 de la loi du 9 juillet 1991, emporte, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie disponible entre les mains du tiers... sans que la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire puisse remettre en cause cette attribution.

L’arrêt prononcé le 22 novembre 2002 par la Chambre mixte (Bull. n° 7) portait sur le point de savoir si, en cas de contrat à exécution successive, la saisie-attribution pratiquée avant l’ouverture de la procédure collective du titulaire de la créance saisie (en l’occurrence un bailleur) s’étendait aux échéances postérieures. La question sous-jacente, mais fondamentale, du fait générateur de la créance découlant d’un contrat à exécution successive était aussi posée. A l’occasion des débats, M. l’avocat général Viricelle avait suggéré de faire prévaloir le principe d’égalité entre les créanciers sur la logique égoïste des voies d’exécution. L’autonomie de la saisie-attribution, voulue par le législateur, l’a emporté : aux termes de l’arrêt, il résulte des articles 13 et 43 de la loi du 9 juillet 1991 et des articles 69 et suivants du décret du 31 juillet 1992, que la saisie-attribution d’une créance à exécution successive, pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance après ledit jugement.

La chambre commerciale s’est alignée sur cette solution dans un arrêt du 8 juillet 2003 (Bull. n° ), rendu à propos d’un avis à tiers détenteur pratiqué sur une créance à exécution successive.

Pour le créancier diligent et le mieux informé sur la situation de son débiteur, la saisie-attribution constitue dès lors un des moyens les plus efficaces pour échapper à la loi du concours et soustraire un actif au gage commun des autres créanciers. Dans la réalité brute des faits, le prix de la course l’emporte sur l’égalité qui est reléguée, avec l’aval du législateur, au rang de norme inférieure. Preuve est donnée de la toute puissance de la saisie-attribution par un arrêt du 10 décembre 2002 (Bull. n° 191) rendu par la chambre commerciale qui, opérant un spectaculaire revirement, décide de la validité d’une saisie-attribution opérée avant le jugement d’ouverture, fût-elle le résultat d’une conversion d’une saisie conservatoire pratiquée en période suspecte, ce qui a pour effet d’éluder les dispositions de l’article L.621-107 du Code de commerce.

 


 

Aux termes de cette étude, il apparaît que la règle de l’égalité entre les créanciers conserve une certaine force à travers les aspects fonctionnels de la procédure collective, c’est-à-dire les dispositions destinées à assurer une certaine discipline commune et à organiser rationnellement cette instance particulière. Mais face à des intérêts économiques multiples et contradictoires et à la volonté du législateur de sauver l’entreprise en difficulté, cette règle, qui doit être désacralisée sans être pour autant bannie, n’occupe plus une place prépondérante dans le droit des procédures collectives. La jurisprudence de la Cour de cassation est le reflet de cette notion contrastée.