Le principe de l’égalité dans la jurisprudence de la chambre criminelle (par M. Christophe Soulard, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

Les textes mettant en oeuvre le principe d’égalité que les juridictions pénales sont conduites à appliquer sont extrêmement variés quant à leur origine et à leur objet. Certaines dispositions du Code pénal (articles 225-1, 225-2 et 432-7) et du Code du travail (articles L. 123-1, L. 140-2 à L. 140-4, L. 152-1-1 à L. 152-1-3, L. 154-1, R. 154-0), qui répriment les discriminations à raison de l’origine, du sexe, de l’apparence physique, du handicap etc..., visent à combattre des comportements incompatibles avec les valeurs morales de la société française. Elles trouvent leur justification dans le principe même qu’elles énoncent. Dans d’autres cas, l’interdiction d’une discrimination ne peut être considérée de manière isolée car elle vise à faire respecter une exigence qui trouve sa source ailleurs. Ainsi les articles L. 412-2 et L. 481-3 du Code du travail, qui définissent et répriment la discrimination syndicale, permettent de faire respecter le droit syndical, consacré à l’article L. 412-1 du même Code.

Cette hétérogénéité se retrouve au niveau des textes internationaux qui sont susceptibles d’avoir une incidence en matière pénale. Si l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme énonce que les droits qu’elle reconnaît s’appliquent indépendamment de toute distinction de sexe, de race, de couleur, de langue, de religion, etc... et contribue ainsi, d’une certaine manière, à définir la notion même de "droit de l’homme", le principe de l’égalité des armes, qui résulte de l’article 6 de la même Convention, n’est qu’un aspect particulier d’une conception plus générale du procès équitable, elle-même fondée sur l’idée qu’une bonne décision de justice est celle qui est rendue à l’issue d’un procès au cours duquel les parties ont pu s’exprimer de manière aussi complète que possible. De même, l’article 12 du traité CE, qui interdit les discriminations exercées en raison de la nationalité, n’exprime pas une valeur en soi (ne serait-ce que parce qu’il ne s’applique ni aux ressortissants des Etats tiers ni aux situations purement internes) mais apparaît plutôt comme une condition nécessaire à la réalisation d’un espace sans frontières.

C’est dire qu’il est impossible de donner, à la notion d’égalité, un contenu a priori. La définition tautologique selon laquelle ce principe implique qu’on ne traite pas de manière différente des personnes qui se trouvent dans des situations semblables n’est d’aucun secours puisqu’elle ne règle pas la question essentielle de savoir ce qu’il faut entendre par "situations semblables", notion dont la mise en oeuvre suppose que soient énoncés les éléments de la comparaison. Certaines distinctions ou inégalités sont admises, d’autres sont prohibées, par le jeu de critères dont la définition n’est ni absolue ni définitive mais découle de l’existence de valeurs qu’une société entend promouvoir ou d’objectifs qu’elle poursuit. Aussi la liste des motifs de discrimination considérés comme inadmissibles évolue-t-elle, comme en témoignent les ajouts successifs qui ont abouti à la version actuelle de l’article 225-1 du Code pénal. De manière plus inattendue, le fondement même de certaines prohibitions peut changer sans que les dispositions qui les édictent soient elles-mêmes modifiées. Ainsi l’article 119 (devenu 141) du traité CE, relatif à l’égalité de rémunération entre hommes et femmes, qui avait été imposé pour des raisons purement économique par la France, en 1957, est devenu, au fil de la jurisprudence de la Cour de justice, l’expression particulière d’un principe général du droit, de portée plus large (CJCE 15 juin 1978, Defrenne III, aff. 149/77, Rec. p. 1365).

Comme on le verra, cette multiplicité des expressions du principe d’égalité n’empêche pas que la Chambre criminelle soit, dans tous les cas, confrontée à certaines questions récurrentes et communes, telles que celle du champ d’application des textes qui en font application, celle des preuves susceptibles d’établir qu’il a été méconnu et celle, corrélative à la précédente, des raisons qui peuvent justifier une discrimination. La Chambre criminelle rencontre ces problèmes dans les divers aspects de sa mission, qui, du fait que les textes en cause sont d’origine à la fois interne et internationale, est double : elle doit assurer l’application des dispositions pénales qui sanctionnent certaines discriminations et elle doit contrôler la conformité du droit pénal et de la procédure pénale aux règles internationales qui mettent en oeuvre le principe de non-discrimination.

I - L’application des dispositions pénales qui sanctionnent des atteintes à l’égalité

A - Les motifs prohibés

L’article 225-1 du Code pénal qualifie de discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

La Chambre criminelle a été amenée à appliquer et préciser certains de ces critères. Elle a ainsi implicitement considéré que la notion d’état de santé était plus large que celle de handicap en approuvant une cour d’appel qui avait condamné un bailleur pour une pratique discriminatoire fondée sur la circonstance que son locataire était atteint du sida (Crim. 25 novembre 1997, Bull. n° 399). Il y a discrimination fondée sur la non-appartenance à une nation lorsque l’octroi d’une prime à la naissance est subordonnée à une condition de nationalité, même si cette nationalité n’est pas celle d’un pays particulier mais celle de n’importe lequel des Etats de l’Union européenne (Crim. 17 décembre 2002, Bull. n° 227). Quant à l’activité syndicale, elle peut résulter de la participation à une grève déclenchée par une organisation syndicale (Crim. 4 avril 1995, Bull. n° 146) et elle n’implique pas que la victime ait elle-même la qualité de représentant syndical (Crim. 29 octobre 1996, Bull. n° 379). Ce dernier arrêt est relatif à l’article L. 412-2 du Code du travail mais la solution adoptée est certainement transposable à l’article 225-1 du Code pénal, dont les termes sont, sur ce point, identiques.

La discrimination peut être avérée même si la prise en compte de l’un des critères énumérés par la loi n’a pas constitué la seule cause de la mesure prise en défaveur de l’intéressé. Il suffit que les autres causes ne puissent justifier, à elles seules, la mesure, pour que la discrimination soit établie. La Chambre criminelle a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir déclaré coupable de discrimination un employeur qui avait licencié un salarié en tenant compte de son activité syndicale, dès lors que l’excès de pouvoir dont ce salarié s’était rendu coupable en exerçant des attributions réservées aux seuls représentants du personnel ne constituait pas un abus caractérisé justifiant le licenciement (Crim. 29 octobre 1996, Bull. n° 379).

Cependant, lorsque certains faits laissent présumer l’existence d’une discrimination, le prévenu peut échapper aux poursuites en prouvant qu’il a agi exclusivement pour un motif non discriminatoire et légitime, c’est-à-dire pour une raison étrangère à l’appartenance de l’intéressé à l’une des catégories définies par l’article 225-1 du Code pénal. Ainsi, ne commet pas le délit de discrimination syndicale l’employeur qui licencie des grévistes pour des fautes lourdes sanctionnant non des faits de grève mais des atteintes au droit de propriété et des violences (Crim. 4 avril 1995, Bull. n° 146) ou celui qui prend, à l’égard de délégués du personnel, membres d’un syndicat représentatif, une mesure de mise à pied et dépose une demande d’autorisation de licenciement en se fondant sur l’inobservation du délai de préavis de grève et sur l’entrave apportée à la liberté du travail imputables aux salariés en cause (Crim. 10 mai 1994, pourvoi n° 93-82.603).

En revanche, un salarié ne saurait se voir refuser l’accès à un poste en raison de sa disponibilité insuffisante résultant de ses activités syndicales (Crim. 25 mai 1982, Bull. n° 135 ; Crim. 2 septembre 2003, pourvoi n° 02-86.048, en cours de publication). En effet, un tel motif n’est pas séparable de celui que le législateur a justement entendu prohiber. Dans le même ordre d’idées, une discrimination ne peut pas non plus être justifiée par le souci de tenir compte de l’attitude elle-même discriminatoire de tiers. Ainsi, le refus d’embaucher des aides-ménagères de couleur ne peut être justifié par le risque de boycott économique auxquelles elles seraient exposées de la part des personnes faisant appel à leurs services (Crim. 14 novembre 1989, Bull. n° 416). De même, un employeur ne peut justifier un congédiement par le fait que la nationalité marocaine du salarié l’aurait empêché d’être adopté par le personnel de l’entreprise (Crim. 14 octobre 1986, Bull. n° 287).

Dans les cas qui viennent d’être cités, la question posée était celle de savoir si la mesure litigieuse avait été prise pour l’un ou l’autre des motifs prohibés par le législateur. Mais il se peut également que l’infraction ne soit pas constituée, alors même que la mesure repose sur l’un de ces motifs, dès lors que, dans les circonstances de l’espèce, ce motif apparaît légitime. Ainsi, la Chambre criminelle a-t-elle approuvé la relaxe du directeur d’un centre de recherches qui avait réservé aux hommes des postes de technicien de laboratoire, dès lors qu’il résultait de l’analyse des caractéristiques des emplois litigieux que ceux-ci nécessitaient le port de charges assez lourdes (Crim. 25 mai 1983, Bull. n° 154).

Il n’est pas inintéressant de rappeler, à cet égard, que la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que la directive 75/117, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité de rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, ne s’oppose pas à ce qu’un système de classification professionnelle, au sens de son article 1er, alinéa 2, utilise, pour déterminer le niveau de rémunération, le critère de l’effort ou de la fatigue musculaire ou celui du degré de pénibilité physique du travail, si, compte tenu de la nature des tâches, le travail à accomplir exige effectivement un certain développement de force physique, à condition que, par la prise en considération d’autres critères, il parvienne à exclure, dans son ensemble, toute discrimination fondée sur le sexe (CJCE 1er juillet 1986, Rummler, aff. 237/85, Rec. p. 2101).

De même doit-on rappeler que, pour la Cour européenne des droits de l’homme, une distinction est discriminatoire, au sens de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, si elle "manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé" (V., notamment, arrêt du 16 septembre 1996, Gaygusuz c/Autriche). Dans cette perspective, il y a lieu de tenir compte du contexte sociologique. Ainsi la Cour de Strasbourg a-t-elle jugé non discriminatoires des dispositions refusant, au début des années 1980, d’accorder aux pères le bénéfice d’une allocation de congé parental, en relevant, notamment, qu’à l’époque des faits il s’agissait d’une pratique commune à la plupart des pays (arrêt du 27 mars 1998, Petrovic c/Autriche).

B - Les agissements incriminés

La circonstance qu’un acte a été accompli pour l’un des motifs énumérés à l’article 225-1 du Code pénal ne suffit pas à le rendre punissable. Il faut encore que cet acte constitue l’un des agissements prévus aux articles 225-2 et 432-7 du même Code. Le premier de ces textes incrimine le fait de refuser la fourniture d’un bien ou d’un service, d’entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque, de refuser d’embaucher, de sanctionner ou de licencier une personne, de subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service, une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1, ou encore de refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du Code de la sécurité sociale. Quant à l’article 432-7, il réprime la discrimination commise par une personne dépositaire de l’autorité publique dans l’exercice de ses fonctions et consistant à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ou à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque. Enfin l’article L. 412-2 du Code du travail interdit à tout employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l’embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement, la rémunération et l’octroi d’avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement.

Se rend ainsi coupable de discrimination le bailleur qui, apprenant que l’un de ses futurs locataires est atteint du sida, exige de ces derniers qu’ils produisent, dans un délai d’une semaine, deux cautions supplémentaires, trois bulletins de salaire et une fiche d’état civil, alors qu’ils avaient déjà fourni toutes les pièces justificatives que le bailleur leur avait initialement demandées et que les nouvelles exigences de ce dernier les contraignent à renoncer au bail (Crim. 25 novembre 1997, Bull. n° 399).

Subordonne également la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition discriminatoire le maire d’une commune qui instaure une prime à la naissance en en réservant le bénéfice aux familles dont l’un au moins des parents est ressortissant de l’Union européenne (Crim. 17 décembre 2002, Bull. n° 227).

En revanche, un candidat qui a échoué à un concours en raison, selon lui, de ses idées politiques, ne peut légitimement revendiquer que le seul droit de s’y présenter, lequel n’implique pas celui d’être admis, la notation des copies anonymes relevant de l’appréciation souveraine des examinateurs (Crim. 24 mars 1998, Bull. n° 108).

S’agissant des discriminations dans le travail, l’article 225-2 du Code pénal incrimine, à la fois, les offres soumises à condition discriminatoire, les refus d’embauche et les licenciements. Il importe de bien distinguer entre ces différents cas de figure. Ainsi, le congédiement d’un salarié pendant sa période d’essai constitue un refus d’embauche et non un licenciement (Crim. 14 octobre 1986, Bull. n° 287). De même constitue un refus d’embauche, au sens de l’article 225-2, le refus, par une société recourant aux services d’une entreprise de travail temporaire, de conclure le contrat de mise à disposition prévu par l’article L. 124-3 du Code du travail. En effet, un tel refus fait obstacle à l’embauche, par l’entreprise de travail temporaire, du salarié visé dans le contrat (Crim. 2 septembre 2003, Bull. n° 148).

Constitue une offre discriminatoire le fait, pour l’assistante sociale-chef de la Ville de Paris, de rédiger, signer et diffuser, auprès de ses collègues des bureaux d’aide sociale des mairies annexes, une note indiquant que le bureau d’aide sociale recrute des aides-ménagères et précisant qu’il convient d’éviter les personnes de couleur (Crim. 14 novembre 1989, Bull. n° 416).

Cependant, la tentative n’est pas punissable en matière de discrimination. Ce principe a été énoncé par la chambre criminelle à propos de la discrimination syndicale prévue à l’article L. 412-2 du Code du travail mais il est certainement transposable au délit prévu aux articles 225-1 et 225-2 du Code pénal. Justifie, en conséquence, sa décision de relaxe, l’arrêt qui constate que les notations d’un chef de service, qui a cru devoir faire état de l’importances des activités syndicales et représentatives d’un salarié, n’ont nullement influé sur l’évolution de la carrière dudit salarié, le chef de service ne disposant d’aucun pouvoir à cet égard (Crim. 23 avril 1985, Bull. n° 156 ; pour un cas similaire, V. également Crim. 31 mars 1998, pourvoi n° 97-82.830).

C - Les problèmes de preuve

Il est rare qu’une personne énonce ouvertement les raisons discriminatoires pour lesquelles elle agit. Le plus souvent, celles-ci sont dissimulées derrière des motifs avouables. C’est dire que, sauf maladresse ou inconscience de son auteur, l’établissement d’une discrimination se heurte généralement à des difficultés de preuve importantes.

Entérinant la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (V., par exemple, CJCE 17 octobre 1989, Danfoss, aff. 109/88, Rec. p. 3199), la directive 97/80/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, apporte une réponse partielle à ce problème de preuve en énonçant, dans son article 4, que "Les Etats membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement". Ce principe a été étendu, par la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, aux discriminations fondées sur les convictions, la religion, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle (article 10 de la directive). Cependant, ces directives prévoient qu’elles ne s’appliquent pas aux procédures pénales, sauf, dans le cas de la directive 97/80, si les États membres en disposent autrement. La France n’a pas fait usage de cette possibilité, qui porterait d’ailleurs peut-être atteinte au principe de la présomption d’innocence (V., en ce sens, le rapport pour 1998 de la Commission nationale consultative des droits de l’homme).

Il appartient donc à la partie poursuivante d’établir, d’une part, l’existence d’un critère discriminatoire et, d’autre part, le lien de causalité entre ce critère et la mesure prise. La Chambre criminelle a ainsi approuvé une cour d’appel, qui, pour relaxer un gérant de discothèque du chef de discrimination raciale, avait relevé que, s’il n’était pas contestable que l’entrée de l’établissement avait été refusée à un groupe de personnes de couleur, il résultait de différents éléments - audition du personnel, examen de la cassette vidéo - qu’aucune consigne de refoulement de personnes de couleur n’avait été donnée et qu’il suffisait de constater que l’un des plaignants était un habitué de l’établissement ; qu’en outre, l’existence d’un différend entre ce plaignant et le portier de la discothèque pouvait légitimement motiver le refus opposé par ce dernier, ses inquiétudes sur sa sécurité expliquant sa décision (Crim. 3 juin 2003, pourvoi n° 02-86.158).

Il incombe évidemment aux juges du fond de répondre aux conclusions par lesquelles le prévenu invoque des raisons autres que celles qui sont prohibées pour justifier la mesure qu’il a prise. A été ainsi censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour déclarer les dirigeants d’une société coupables de discrimination à l’égard d’un militant syndical, relevait que ce dernier s’était vu interdire d’utiliser une transpalette électrique, de sorte que la pénibilité de son travail s’en était trouvée augmentée, sans établir une relation de causalité entre la mesure critiquée et l’appartenance ou l’activité syndicale de l’intéressé et sans répondre aux conclusions de l’appelant qui se prévalait de l’inaptitude du salarié à utiliser une transpalette électrique (Crim. 18 janvier 1994, pourvoi n° 92-84.337).

En revanche, elle a approuvé une cour d’appel qui, pour déclarer le dirigeant d’une entreprise coupable de discrimination à l’égard d’un délégué du personnel, membre d’un syndicat, qui exerçait les fonctions d’archiviste, avait retenu que ce dernier avait été mis au chômage au motif que le local dans lequel il travaillait devait être rénové, alors qu’il ressortait du procès-verbal de l’inspecteur du travail qu’une affectation était possible soit au siège de la caisse, soit dans le local en réfection, avec dispense des activités présentant un danger spécifique, que la preuve n’était pas rapportée de l’inaptitude de l’intéressé à un autre emploi que celui d’archiviste et, enfin, qu’il ressortait d’une correspondance du prévenu que celui-ci ne cachait pas ses sentiments envers les membres du syndicat auquel appartenait le délégué et jugés par lui irresponsables. La cour d’appel en concluait que la mesure prise, loin de répondre à un impératif technique, était motivée par l’appartenance syndicale du salarié (Crim. 11 juin 1992, pourvoi n° 91-84.309).

Etablit également une discrimination syndicale commise à l’encontre d’un salarié exerçant les fonctions de délégué syndical et de délégué du personnel la cour d’appel qui relève qu’au regard des fiches d’évaluation professionnelle de ce salarié, le refus de son employeur de lui accorder la promotion à laquelle il pouvait prétendre, compte tenu de son ancienneté, ne peut s’expliquer que par l’opposition constante que l’intéressé a manifestée dans l’exercice de ses activités syndicales, opposition qui apparaît à la lecture des comptes-rendus des réunions des comités d’entreprise et d’établissement (Crim. 22 octobre 2002, pourvoi n° 01-87.146).

II - Le contrôle de la conformité du droit pénal et de la procédure pénale au principe d’égalité

A - Le contrôle au regard de la Convention européenne des droits de l’homme

L’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme stipule que "La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation".

La Chambre criminelle a eu l’occasion de juger que cette disposition "ne concerne que la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention, parmi lesquelles ne figure évidemment pas le trafic de stupéfiants", et qu’elle ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, en application de la loi nationale, contre un étranger reconnu coupable d’un tel trafic, l’interdiction définitive du territoire (Crim. 18 février 1985, Bull. n° 76 ; Crim. 6 novembre 1991, Bull. n° 398). Pour les mêmes raisons, l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ne s’oppose pas à ce que soit prononcée, contre un étranger reconnu coupable de séjour irrégulier, une peine différente de celle encourue, pour une infraction semblable, par les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (Crim. 24 février 1988, Bull. n° 94).

La Chambre criminelle a également jugé que l’article 14 n’interdit pas d’imposer, aux objecteurs de conscience, un service militaire dont la durée excède celle du service national (Crim. 3 mai 1989, Bull. n° 181).

Par ailleurs, la Chambre criminelle considère qu’aucune règle de droit international ne fait obstacle à ce qu’un Etat applique, à ses nationaux, des règles plus sévères que celles qui s’imposent, sur son territoire, à des ressortissants étrangers. Elle en a déduit que la sanction consistant à invalider le permis de conduire par suite de la perte de points n’est pas contraire à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, alors même que cette sanction ne peut s’appliquer qu’aux titulaires d’un permis français (Crim. 11 mars 1998, Bull. n° 97). Cette position de principe doit être rapprochée de celle qu’a adoptée la Cour de justice des Communautés européennes à l’endroit des "discriminations à rebours" (V. infra).

L’article 14 n’est cependant pas la seule disposition de la Convention européenne des droits de l’homme qui ressortisse à la notion d’égalité puisqu’on peut déduire de son article 6 le principe de "l’égalité des armes" entre la personne poursuivie et la partie poursuivante. La chambre criminelle a jugé que n’était pas compatible avec ce principe la disposition de l’article 546, dernier alinéa, du Code de procédure pénale, qui réserve au seul procureur général un droit d’appel contre certains jugements rendus en matière de police, dans des hypothèses où ce même droit est refusé au prévenu, comme, d’ailleurs, à l’officier du ministère public et au procureur de la République (Crim. 6 mai 1997, Bull. n° 170).

Relève également de l’égalité des armes le droit, pour tout accusé, d’interroger ou faire interroger les témoins à charge et d’obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge (article 6.3 de la Convention européenne des droits de l’homme). La chambre criminelle en déduit que, sauf impossibilité dont il leur appartient de préciser les causes, les juges sont tenus, lorsqu’ils y sont requis par le prévenu, d’ordonner l’audition contradictoire des témoins que ce dernier entend faire interroger (Crim. 4 juin 1998, Bull. crim. n° 184). Cette position de principe n’empêche pas que les juridictions du fond disposent d’une assez grande marge d’appréciation quant à l’opportunité de procéder aux auditions sollicitées par le prévenu (V., par exemple, Crim. 11 mai 2000, pourvoi 99-80.379). Sur ce point, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est d’ailleurs elle-même assez nuancée (V., par exemple, arrêt du 15 décembre 1998, AEDLG c/Espagne).

Enfin, tirant les conséquences d’un arrêt d’assemblée plénière dans lequel la Cour de Cassation a affirmé que "le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur s’opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans entendre l’avocat présent à l’audience pour assurer sa défense" (Ass. plén. 2 mars 2001, Bull. crim. n° 56), la Chambre criminelle a censuré, à plusieurs reprises, des arrêts par lesquels des cours d’appel avaient jugé contradictoirement un prévenu, absent, sans donner la parole à son défenseur, alors que ce dernier avait reçu mandat exprès pour le représenter (V., par exemple, Crim. 16 mai 2001, Bull. 127).

B - Le contrôle au regard du droit communautaire

Le concept de non-discrimination occupe nécessairement une place centrale en droit communautaire puisque la création d’un marché unique impose que les salariés, les fournisseurs de services et les entreprises des autres Etats membres soient traités de la même manière que ceux de l’Etat d’accueil. Par ailleurs, l’article 141 du traité CE pose le principe de l’égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un même travail ou un travail de même valeur, principe qui a été étendu, par diverses directives, à l’accès à l’emploi, aux conditions de travail, aux licenciements et aux régimes de sécurité sociale. Cependant, la chambre criminelle n’a pratiquement jamais eu l’occasion de contrôler la conformité de textes internes aux dispositions communautaires relatives à l’égalité entre hommes et femmes. Notamment, la question de la compatibilité de l’interdiction du travail de nuit des femmes avec la directive n° 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, qui a suscité des questions préjudicielles posées par des juridictions pénales françaises (V. CJCE 25 juillet 1991, Stoeckel, aff. 354/89, Rec. p. I-4047 et 2 août 1993, Levy, aff. 158/91, Rec. p. I-4287) n’a pas été soumise à la Chambre criminelle.

En revanche, celle-ci s’est, à diverses reprises, prononcée sur le caractère discriminatoire de dispositions susceptibles d’entraver la libre circulation des marchandises. On sait, notamment, que les mesures relatives aux modalités de vente n’échappent à l’application de l’article 28 du traité CE que si elles affectent, de la même manière, la commercialisation des produits nationaux et celle des produits en provenance d’autres Etats membres (CJCE 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, aff. C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097). Quant aux mesures qui entrent dans le champ d’application de l’article 28 et qui ont un effet restrictif sur les importations, elles ne peuvent être justifiées par une exigence impérative tenant à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales, à la défense des consommateurs, à la protection des travailleurs ou de l’environnement que si elles n’affectent pas davantage les produits importés que les produits nationaux (CJCE 20 février 1979, Rewe-Zentral, aff. 120/78, Rec. p. 649). Enfin les restrictions d’importations ou d’exportations qui peuvent être justifiées par l’une des raisons énumérées à l’article 30 du traité ne doivent pas constituer une moyen de discrimination arbitraire.

Faisant application de ces principes, la chambre criminelle a jugé (Crim. 18 septembre 1997, Bull. n° 305) qu’un tribunal de police ne peut prononcer une condamnation pour violation de la loi du 9 janvier 1985, relative au développement et à la promotion de la montagne, et de son décret d’application du 26 février 1988, dès lors que ces textes, qui réservent l’utilisation de la dénomination "montagne" aux seuls produits fabriqués en France à partir de matières premières françaises, instituent une discrimination entre produits nationaux et non nationaux. Cet arrêt tirait les conséquences de la réponse que la Cour de justice avait donnée à une question préjudicielle posée par la chambre criminelle elle-même (CJCE 7 mai 1997, Pistre, aff. C-321 à C-324/94, Rec. p. I-2343).

Dans le sens inverse, la Chambre criminelle a jugé que la prohibition de la publicité directe et indirecte en faveur du tabac, qui figure aux articles L. 3511-1 et suivants du Code de la santé publique, n’institue pas de discrimination arbitraire et que, poursuivant un objectif de protection de la santé publique, elle peut se fonder sur l’article 30 du traité (Crim. 18 mars 2003, Bull. n° 69, 1er arrêt).

Selon la jurisprudence de la Cour de justice, le texte doit être écarté non seulement s’il institue explicitement une discrimination mais encore si, bien que fondé sur des critères apparemment neutres, il aboutit, en fait, au même résultat. Mais, dans ce dernier cas de figure, l’appréciation de la discrimination est une appréciation factuelle, à laquelle la Chambre criminelle ne saurait procéder elle-même. Elle en déduit que le moyen pris d’une telle discrimination ne peut être soulevé pour la première fois devant elle (Crim. 23 juin 1983, Bull. n° 195 ; Crim. 10 juillet 1990, Bull. n° 279).

La Chambre criminelle contrôle non seulement si l’obligation sanctionnée pénalement ne tombe pas sous le coup d’une discrimination prohibée par le droit communautaire mais également si la sanction n’est pas discriminatoire. On sait, par exemple, que l’article 90 du traité CE interdit aux Etats membres de frapper directement ou indirectement les produits des autres Etats membres d’impositions intérieures supérieures à celles qui frappent les produits nationaux similaires. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice (CJCE 25 février 1988, Drexl, aff. 299/86, Rec. p. 1213), que cette disposition n’interdit pas aux États membres de prévoir des régimes de sanction différents pour les infractions à la TVA perçue à l’importation et pour les infractions à la TVA afférente aux transactions réalisées à l’intérieur du pays. Cette différence de traitement peut se justifier, en effet, par le fait que les infractions commises à l’occasion d’une importation ne sont pas aussi aisément décelées que celles qui ont un caractère purement national. Toutefois, la plus ou moins grande difficulté avec laquelle une infraction peut être découverte ne saurait justifier un écart manifestement disproportionné dans la sévérité des sanctions prévues pour les deux catégories d’infractions (même arrêt).

En application de ce principe, la Chambre criminelle a jugé (Crim. 5 février 1998, Bull. n° 48 ; Crim. 13 octobre 1999, pourvoi n° 98-87.473, non publié) que les sanctions prévues par l’article 414 du Code des douanes en cas d’infraction à la TVA commise à l’occasion d’une importation, et qui consistent en une peine d’emprisonnement de 3 ans, la confiscation de l’objet de fraude, la confiscation des moyens de transport, la confiscation des objets servant à masquer la fraude et une amende comprise entre une et deux fois la valeur de l’objet de fraude, sont disproportionnées au regard de celles qui sont encourues en cas d’infraction à la TVA due sur une transaction réalisée à l’intérieur du territoire français, lesquelles se réduisent alors à une amende comprise entre une et deux fois le montant des droits éludés (article 411 du Code des douanes). La chambre criminelle a donc cassé les arrêts qui avait infligé, à un importateur ayant éludé la TVA, les peines prévues à l’article 414 du Code des douanes.

Le contrôle exercé au regard du principe communautaire de non-discrimination ne concerne pas seulement le fond du droit pénal mais également les règles de procédure. Dans un arrêt du 23 janvier 1997 (Eckehard Pastoors, aff. C-29/95, Rec. p. I-285), la Cour de justice des Communautés européennes a été amenée à interpréter le principe de non-discrimination au regard de la législation belge, qui prévoit qu’en cas d’infraction aux règlements 3820/85/CE et 3821/85/CE du Conseil (qui prescrivent un certain nombre de règles relatives aux temps de conduite et de repos dans le domaine des transports de marchandises par route), le contrevenant verbalisé a la possibilité soit de verser immédiatement une amende forfaitaire par infraction, ce qui éteint en principe l’action publique, soit, à défaut, de laisser courir, à son encontre, la procédure pénale prévue par la loi. Cette dernière option est, toutefois, soumise à une condition supplémentaire lorsque le contrevenant verbalisé n’a pas de domicile ou de résidence fixe en Belgique : dans ce dernier cas, il est tenu de consigner, par infraction, une somme égale à une fois et demie l’amende forfaitaire, cette somme étant destinée à couvrir l’amende et les frais de justice éventuels. La Cour de justice a jugé qu’une telle distinction, fondée sur le lieu de résidence, aboutissait à une discrimination à raison de la nationalité, dès lors que les personnes qui n’ont pas leur domicile ou leur résidence dans un Etat membre sont rarement des ressortissants de cet Etat et que si une telle discrimination pouvait, en principe, être justifiée par la difficulté particulière qui s’attache à l’exécution des décisions de justice rendues contre les non-résidents, cette différence était, en l’espèce, disproportionnée dès lors, notamment, que le montant de la caution était supérieur de 50 % à celui de l’amende forfaitaire. Bien que le système français résultant de l’arrêté du 11 août 1998, pris pour l’application de l’article L. 26 du Code de la route, soit très proche du système belge, la Chambre criminelle a jugé qu’il n’était pas contraire à l’article 12 du traité CE, dès lors que "le montant de la caution, modulé selon un barème défini, compte tenu de la gravité de l’infraction, est égal à celui de l’amende forfaitaire prononcée lorsque cette procédure est applicable" (Crim. 19 juin 2001, Bull. n° 145).

En tout état de cause, le principe de non-discrimination n’interdit pas certaines discriminations dites "à rebours". De telles discriminations apparaissent lorsque le traitement imposé par un Etat à ses propres ressortissants est moins favorable que celui dont bénéficient, dans cet Etat, les ressortissants des autres Etats membres qui invoquent le bénéfice des règles communautaires. Tel est le cas, notamment, à chaque fois que les dispositions communautaires en cause ont trait à la libre circulation des personnes, à la libre prestation de services ou à la liberté d’établissement et ne peuvent donc être invoquées que par des personnes ayant fait usage de l’une de ces libertés (V., par exemple, CJCE 3 octobre 1990, Nino et a., aff. C-54/88, C-91/88 et C-14/89, Rec. p. I-3537). La chambre criminelle a été amenée à se prononcer sur cette question à propos de la loi du 23 mai 1946, telle que modifiée par une loi du 22 mai 1987, qui réprime l’exploitation d’un salon de coiffure par des personnes qui ne sont pas en possession d’un brevet professionnel. Dans le but de mettre en oeuvre la directive 82/489/CEE du Conseil, du 19 juillet 1982, relative à l’exercice de la profession de coiffeur, la loi française prévoit que les personnes qui ont exercé la profession de coiffeur dans un autre Etat membre sont dispensées de la condition de diplôme. Cependant, cette dispense ne peut pas être invoquée par des personnes qui n’ont exercé leur activité qu’en France. Dans la pratique, elle bénéficie donc surtout à des étrangers. Une telle situation a été jugée non contraire au droit communautaire tant par la Cour de justice (CJCE 16 février 1995, Aubertin, aff. C-29 à C-35/94 : Rec. p. I-301) que par la Chambre criminelle (Crim. 8 mars 1995, Bull. n° 95).