L’égalité des armes dans les enceinte judiciaires (par M. Jean-Pierre Dintilhac, conseiller à la Cour de cassation)

Il peut apparaître surprenant d’évoquer l’existence et l’emploi d’armes à propos de la justice, en ce début de troisième millénaire.

Pourtant, la Cour européenne des droits de l’homme fait référence à l’égalité des armes, en tant qu’exigence du procès équitable, qu’il soit civil ou pénal, depuis plus de trente ans.

Ce principe figure aussi, depuis la loi du 15 juin 2000, dans le premier article préliminaire du Code de procédure pénale qui énonce les principes qui doivent "éclairer" l’ensemble des règles que contient ce Code. Le législateur a toutefois recouru à une formulation moins combative : "La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties."

Si les armes dont il est question à propos du procès sont maintenant exclusivement immatérielles, il n’en est que plus difficile de décrire en quoi elles consistent dans ce combat judiciaire que se livrent les parties.

Quant à l’égalité, notion à la fois généreuse et floue, elle implique de proscrire toute discrimination qui serait fondée sur des critères de distinction tels que la race, la religion ou le sexe et elle conduit, en sens inverse, à compenser certaines inégalités : l’aide juridictionnelle permet à ceux qui n’en ont pas les moyens de faire valoir leurs droits en justice.

I - Les fondements du principe d’égalité des armes

A - Un principe ancré dans l’histoire

Pour Bruno Oppetit (Philosophie du droit - Dalloz, 1999, p. 117), l’égalité des armes est un véritable principe de droit naturel en droit processuel en raison du lien indissociable entre égalité, justice et Etat de droit.

Les ordalies ou jugements de Dieu, qui se traduisaient par des épreuves dont l’issue tenait lieu de jugement, étaient, comme les duels, minutieusement codifiées afin d’assurer une parfaite égalité entre les adversaires.

Cessant d’être l’arbitre d’affrontements physiques, le juge doit maintenant apprécier la pertinence respective des éléments de fait et des arguments de droit présentés par chacune des parties.

Le principe de la contradiction est alors devenu essentiel et il est étroitement associé à l’égalité des armes : les plaideurs en conflit devant le juge civil, comme en matière pénale l’accusateur et la personne poursuivie, doivent être en mesure de s’apporter mutuellement la contradiction, de discuter les preuves présentées et de verser aux débats tous les éléments qu’ils détiennent.

Le procès équitable, dont se déduisent les principes fondamentaux du contradictoire, des droits de la défense et de l’exigence de loyauté des débats, et qui implique aussi l’égalité des armes, traduit le passage du droit du plus fort au droit du plus juste, fondement essentiel de l’Etat de droit.

B - Les textes supranationaux

1. La Convention européenne

Les rédacteurs de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ont inscrit le droit à un procès équitable parmi les droits fondamentaux : "Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal indépendant et impartial."

Bien que l’expression "égalité des armes" ne figure pas dans la Convention, la Cour européenne l’emploie pour exprimer à la fois l’exigence d’équité, d’indépendance et d’impartialité, mais aussi comme une composante autonome du procès équitable. Il en résulte que la distinction entre l’égalité des armes et les principes dont le respect conditionne le procès équitable n’est pas toujours aisée, qu’il s’agisse de la jurisprudence de la Cour européenne ou de celle de la Cour de cassation.

La Commission européenne a employé cette expression pour la première fois dans une affaire Szwabowicz c. Suède le 30 juin 1959 : "Le droit à un procès équitable implique que toute partie à une action civile et a fortiori à une action pénale, doit avoir une possibilité raisonnable d’exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d’une manière appréciable par rapport à la partie adverse."

Ce qui importe, c’est qu’aucune des parties ne soit désavantagée par rapport aux autres.

C’est ensuite avec l’arrêt Neumeister c. Autriche (27 juin 1968) que la Cour faisait référence à l’égalité des armes comme composante du procès équitable devant un tribunal indépendant et impartial.

Dans son arrêt Delcourt c. Belgique du 17 janvier 1970, donnant au mot équité son sens étymologique d’égalité "aequitas", elle formulait encore ce principe par a contrario, en jugeant qu’un procès ne serait pas équitable s’il se déroulait "dans des conditions de nature à placer injustement une partie dans une situation désavantageuse."

Avec l’arrêt Ruiz Mateos c. Espagne, le 23 juin 1993, elle jugeait que l’égalité des armes s’appliquait à toutes les procédures mettant en cause les droits ou obligations à caractère civil, même si le contenu du principe n’a pas la même implication en matière civile et pénale (arrêt Dombo Beheer B.V. c. Pays-Bas du 27 octobre 1993).

Tout en donnant ainsi une portée générale à cette exigence, la juridiction des droits de l’homme n’a cependant pas entendu lui donner un caractère absolu : il n’est pas demandé que les Etats établissent une stricte égalité procédurale entre les parties mais seulement que celles-ci bénéficient d’une situation raisonnablement égalitaire. Ce qui importe c’est qu’aucune partie ne se voie conférer une position privilégiée, y compris s’il s’agit de l’Etat ou d’un service public tel que le ministère public (arrêt Hentrich c. France, 22 septembre 1994).

A propos du ministère public, la Cour européenne estime que l’égalité des armes ne concerne pas seulement les parties au procès, mais également toute intervention susceptible d’influencer la décision du juge en faveur de l’une des parties.

C’est ainsi que l’égalité des armes a été invoquée pour critiquer les conditions d’intervention des avocats généraux et des commissaires du gouvernement respectivement devant la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, que ce soit en France ou dans les Etats dont l’organisation judiciaire est similaire.

Tout en prenant en compte l’indépendance dont jouissent les avocats généraux, la Cour européenne a jugé, le 17 mars 1998 (X c. Pays-Bas) et le 31 mars 1998 (Slimane Kaïd c. France), que la communication du rapport du conseiller rapporteur au seul avocat général, sans que les parties soient destinataires de ce document, constituait une atteinte à l’égalité des armes.

L’avocat général prenant nécessairement parti pour une interprétation et une application de la règle de droit dans le but d’orienter la solution du litige, la Cour européenne a jugé équitable que celui qui défend une position contraire dispose des mêmes informations.

Ces décisions, ainsi que l’arrêt Kress c. France du 7 juin 2001 qui concernait le rôle du commissaire du gouvernement au Conseil d’Etat, portaient aussi sur la présence et la participation de l’avocat général au délibéré, dans les mêmes termes que ce qui avait été jugé par l’arrêt Borgers c. Belgique le 31 octobre 1991.

Par un nouvel arrêt Slimane-Kaïd c. France du 27 novembre 2003, la Cour européenne vient, une nouvelle fois, de condamner la France, tant au titre de la communication du rapport du conseiller rapporteur et du projet d’arrêt à l’avocat général sans l’être aux parties, que du fait de la présence de l’avocat général au délibéré de la Cour de cassation. Elle confirmait ainsi les précédentes condamnations non seulement contre la France mais aussi contre la Belgique et le Portugal.

C’est aussi sur le terrain de l’administration des preuves que la Cour européenne apprécie s’il y a eu ou non égalité des armes, que ce soit quant à la possibilité de faire entendre des témoins (27 octobre 1993, Dombo Beheer c. Pays-Bas, déjà cité) ou quant au pouvoir du juge d’ordonner ou de refuser une mesure d’instruction (24 octobre 1989, H. c. France).

2. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques

L’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques énonce également cette exigence d’égalité : "Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice" de même que l’article 26 : "Toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit, sans discrimination, à une égale protection de la loi."

Pour le Comité des droits de l’homme de l’ONU, les critères d’appréciation de l’égalité des armes sont fonction des circonstances particulières de l’affaire et de la situation de fait qui est à l’origine de la saisie du Comité.

C’est en s’attachant également à une conception raisonnable que le Comité des droits de l’homme de l’ONU fait application de ce principe, rejoignant ainsi la position de la Cour européenne (Robinson c. Jamaïque - 30 mars 1989).

Le Comité des droits de l’homme est même allé plus loin que la Cour européenne en recherchant si, au-delà des armes juridiques, le justiciable disposait bien, dans la pratique judiciaire concrète de l’Etat concerné, des moyens adéquats pour les utiliser, c’est-à-dire des moyens financiers, de l’aide juridique ainsi que du temps nécessaire pour préparer sa défense.

II - L’égalité des armes dans le droit et la jurisprudence nationale

A - La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789

Le principe d’égalité est omniprésent dans de nombreux documents élaborés pendant la Révolution française et notamment dans la Déclaration de 1789, que ce soit à l’article 1 : "Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits", ou à l’article 6 : "La loi doit être la même pour tous".

C’est pourquoi le principe d’égalité est la norme de référence la plus invoquée et la plus utilisée pour le contrôle de constitutionnalité des lois en France.

B - Le Code de procédure pénale

Avec la loi du 15 juin 2000, le législateur a voulu inscrire dans le texte même du Code de procédure pénale le contenu de l’article 6 de la Convention européenne.

Ainsi l’article préliminaire de ce Code énonce maintenant, en son premier alinéa, que "la procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties."

C - Le Code de procédure civile

Au titre des principes directeurs du procès civil qui figurent en tête du nouveau Code de procédure civile de 1975, c’est le principe du contradictoire qui est énoncé avec le plus de force par l’article 16 : "Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction."

Ce principe d’ordre public, qui est à la base même de l’idée de procès, est très proche de l’égalité des armes même si les deux notions n’ont pas tout à fait la même portée.

Dans son cours de droit processuel, à l’université de Paris X - Nanterre, le professeur Henri Motulsky enseignait que le principe dominant du procès civil était le respect des droits de la défense dont le principe du contradictoire est le corollaire.

D - La jurisprudence

Le Conseil constitutionnel a été conduit à rappeler, à l’occasion de l’examen d’un texte de loi relatif à la sécurité et à la transparence des marchés financiers (décision 89-260 du 28 juillet 1989), que "le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmé par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 ; qu’il implique, notamment en manière pénale, l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties."

Si l’expression "égalité des armes" n’est pas utilisée, le principe est bien énoncé comme étant de niveau constitutionnel.

Devant la Cour de cassation, depuis une dizaine d’années, l’égalité des armes est fréquemment invoquée au soutien de moyens mais ce principe est plus rarement repris dans le dispositif des arrêts et il n’a fondé, à ce jour, qu’un très faible nombre d’arrêts de cassation.

Le premier arrêt comportant l’expression "égalité des armes"a été rendu le 19 novembre 1987 par la chambre criminelle. C’est le moyen qui invoquait ce principe en soutenant qu’il existait une inégalité entre l’accusation et la défense quant à la possibilité de saisir la chambre d’accusation d’une demande de nullité (article 171 du Code de procédure pénale dans sa rédaction alors applicable). La chambre criminelle écartait cette critique sur le fondement de la doctrine dite de "l’unique objet".

La base Jurinet, interrogée à la mi-décembre 2003, permettait de dénombrer 418 arrêts, dont 85 publiés dans les bulletins de la Cour de cassation, qui comportaient cette expression, laquelle y figure, il est vrai, presque exclusivement dans les moyens.

Quant à la répartition pénal/civil, outre 2 arrêts de l’Assemblée plénière, 324 provenaient de la chambre criminelle (52 publiés) et 92 des chambres civiles (31 publiés).

Sur les 92 arrêts rendus par les chambres civiles, la chambre sociale vient en tête avec 33 arrêts (3 publiés), puis la chambre commerciale (26 arrêts dont 13 publiés), la 2ème chambre civile (22 arrêts dont 8 publiés) et enfin les 1ère et 3ème chambres civiles (respectivement 5 et 6 arrêts dont 4 et 3 publiés).

La consultation, sur la base Légisoft, des arrêts du Conseil d’Etat, dont la structure il est vrai est différente de celle de la Cour de cassation, conduit à une seule décision rendue le 27 octobre 1995 (Req. n° 150703) à l’occasion de laquelle le commissaire du gouvernement, M. Arrighi de Casanova, dans ses conclusions, évoquait "la nécessaire égalité des armes dans le procès."

Il s’agissait d’une affaire qui soulevait notamment la question de savoir si une loi adoptée dans un sens favorable à la thèse soutenue par l’administration, alors qu’un litige était en cours, ne rompait pas l’égalité entre l’administré et l’administration.

Le commissaire du gouvernement soutenait que si l’administration avait la possibilité d’emprunter la "casquette législative", cette "entorse à l’égalité des armes" devait être cantonnée aussi étroitement que possible et que "les règles du jeu ne peuvent plus (...) être modifiées lorsque le litige a été tranché par le juge du fond."

C’est cette solution que, sans employer l’expression "égalité des armes", le Conseil d’Etat adoptait en jugeant que la disposition législative nouvelle n’ayant été adoptée que postérieurement à l’arrêt attaqué, elle ne pouvait "en affecter le bien-fondé."

Par une étonnante coïncidence avaient été rendus quelques semaines plus tôt, par la chambre sociale de la Cour de cassation, deux arrêts successifs portant sur la même question (2 mars 1995, pourvoi n° 93-42.945 et suivants et 15 juin 1995, pourvoi n° 93-43.751 et suivants).

Pour la chambre sociale, comme pour le Conseil d’Etat, une disposition législative nouvelle ne constitue pas une intervention de l’Etat dans une procédure l’opposant à un particulier dès lors que cette disposition, "déclarée conforme à la Constitution et dont les parties ont pu discuter l’application, ne remettait pas en cause les décisions de justice irrévocables."

C’est le 6 mai 1997 que, pour la première fois, a été cassée par la chambre criminelle (Bull. n° 170), pour violation de l’égalité des armes, une décision des juges du fond.

Cet arrêt censurait moins la cour d’appel qu’une contradiction entre la Convention européenne et le Code de procédure pénale dont l’article 546, alors applicable, conférait au procureur général un droit d’appel contre certains jugements rendus en matière de police alors que ce droit était refusé au prévenu.

Le principe d’égalité des armes y est énoncé très clairement même si l’expression figure entre guillemets, marquant ainsi qu’elle n’appartenait pas au vocabulaire usuel de la Cour : "Attendu que le principe de "l’ égalité des armes" tel qu’il résulte de l’exigence d’un procès équitable, au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, impose que les parties au procès disposent des mêmes droits ; qu’il doit en être ainsi, spécialement, du droit à l’exercice des voies de recours..."

Plus récemment c’est la 3ème chambre civile de la Cour de cassation qui a fondé un arrêt de censure sur ce principe. Le 2 juillet 2003 (Bull. n° 279) cette chambre cassait l’arrêt d’une cour d’appel qui avait fixé les indemnités revenant à une personne expropriée en appliquant les dispositions du Code de l’expropriation. Pour la 3ème chambre civile ces dispositions sont "génératrices d’un déséquilibre incompatible avec le principe de l’égalité des armes", en ce qu’elles confèrent au commissaire du gouvernement la double qualité d’expert et de partie. La même solution était reprise le 10 décembre 2003 (pourvoi n° 02-70.094).

L’examen des arrêts de la Cour de cassation dont le dispositif contient une référence explicite ou implicite à l’égalité des armes permet de discerner deux domaines d’application : soit il s’agit de l’égalité entre les parties, c’est-à-dire d’un égal accès aux plateaux de la balance judiciaire, soit il s’agit de la mise en cause de la balance elle-même dont l’équilibre ne doit pas être modifié par des éléments ou des interventions externes susceptibles de porter atteinte à l’impartialité des juges ou de les influencer sans que les parties y aient eu préalablement accès.

1. L’égalité des armes dans les rapports entre les parties

Partant du droit, pour chaque partie, de disposer d’une possibilité raisonnable de plaider sa cause "dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire", c’est essentiellement sur l’équilibre entre l’accusation et la défense que la chambre criminelle exerce son contrôle.

Dans le domaine civil il s’agit surtout de l’égalité des parties entre elles, mais la question de la neutralité du juge est également posée.

a) L’Assemblée plénière de la Cour de cassation

A deux reprises, le même jour, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, sans employer l’expression "égalité des armes", s’est prononcée sur cet aspect du procès équitable (Ass. plén. 5 février 1999, Bull. n° 1), à propos de la procédure alors suivie devant la Commission des opérations de bourse (la COB) statuant en matière de sanction. L’Assemblée plénière de la Cour a jugé que cette autorité administrative indépendante ne pouvait, dans la même composition, instruire, rédiger un rapport puis juger et sanctionner les personnes morales convaincues de manquements aux règles édictées pour les sociétés faisant appel public à l’épargne.

On peut observer que la même année le Conseil d’Etat a tranché dans un sens différent, le 3 décembre (4ème sous-section du contentieux Req. n° 195512), un recours concernant les relations entre le membre rapporteur d’un organisme disciplinaire et cet organisme. Se fondant sur l’article 6.1 de la Convention, un médecin avait demandé l’annulation de la décision par laquelle la section disciplinaire du Conseil national de l’Ordre des médecins lui avait infligé une sanction. Il invoquait un moyen tiré de l’irrégularité de la procédure en raison de la participation du rapporteur chargé par l’Ordre d’instruire le dossier au délibéré de la formation disciplinaire. Le Conseil d’Etat répondait que le rapporteur, en tant que membre de la formation collégiale, n’avait fait qu’exercer des attributions que celle-ci aurait pu exercer collectivement.

Pour le Conseil d’Etat la participation du rapporteur au délibéré n’apparaît donc pas critiquable, y compris lorsque celui-ci a précédemment procédé, dans le cadre et pour les besoins du débat, à des mesures d’instruction ayant pour objet d’établir la pertinence des griefs.

C’est ensuite à propos d’une question relative à la Cour de justice de la République que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation s’est prononcée.

L’affaire concernait une plainte dont un enseignant avait saisi la commission des requêtes de la Cour de justice de la République pour diffamation, dénonciation calomnieuse et violation du secret professionnel en raison de propos tenus par un ministre dans l’exercice de ses fonctions.

À l’issue de l’instruction la Commission d’instruction de la Cour de justice rendait un arrêt de renvoi contre lequel un pourvoi était formé par le ministre qui invoquait, notamment, l’atteinte à l’égalité des armes en ce que le plaignant ne pouvant se constituer partie civile devant la Cour de justice de la République, il en résultait qu’il serait impossible d’instaurer le débat contradictoire prévu par la loi du 29 juillet 1881 en matière de diffamation.

Ainsi, le ministre considérait qu’il serait défavorisé non seulement par rapport à son adversaire mais par comparaison aux autres justiciables poursuivis, pour des faits identiques, devant les juridictions de droit commun.

Dans son arrêt du 23 décembre 1999 (Bull. n° 9), l’Assemblée plénière n’a pas eu à répondre à ce grief, ayant justement relevé qu’il portait sur la juridiction de jugement et qu’il était donc inopérant au soutien d’un pourvoi dirigé contre un arrêt rendu par la Commission d’instruction.

Le 7 juillet 2000 la même formation de la Cour de cassation, dans la même affaire, après que la Cour de justice de la République eut statué, était saisie de deux pourvois formés, cette fois, par les plaignants.

Ceux-ci soutenaient que la Cour de justice de la République, en déclarant irrecevables leurs constitutions de partie civile, avait rompu l’égalité des armes en leur interdisant de débattre contradictoirement tant de la responsabilité pénale que de la responsabilité civile du ministre.

Observant que les plaignants n’avaient pas été parties à l’arrêt contre lequel ils avaient formé le pourvoi, l’Assemblée plénière les déclarait irrecevables.

Sous couvert d’égalité des armes, c’est en fait l’égalité des justiciables qui était invoquée, la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 qui a institué la Cour de justice de la République n’autorisant pas les constitutions de partie civile devant cette juridiction.

b) Les arrêts de la chambre criminelle

Outre l’arrêt du 19 novembre 1987, évoqué ci-dessus, par lequel la chambre criminelle a été confrontée, pour la première fois, à un moyen tiré de la violation de l’égalité des armes entre la partie poursuivante et la partie poursuivie, la question de l’égalité des armes a été ensuite soulevée devant cette chambre au sujet de la date limite imposée pour le dépôt des mémoires devant la chambre d’accusation (devenue chambre de l’instruction). Alors que les parties devaient déposer leurs écritures la veille de l’audience, faute de quoi elles étaient irrecevables, le parquet était autorisé à les déposer jusqu’au jour de l’audience.

Par un arrêt du 12 octobre 1993 (Bull. n° 287), la chambre criminelle balayait l’argument en affirmant que les dispositions de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales "ne concernaient que les juridictions appelées à se prononcer sur le fond de l’affaire, et qu’elles ne sauraient être invoquées à propos de la chambre d’accusation qui est une juridiction d’instruction dont les décisions ne préjugent en rien de la culpabilité." Cette position, peu conforme à la doctrine de la Cour européenne, qui avait jugé dès le 30 mars 1989 (Lamy c. Belgique) que le principe de l’égalité des armes s’appliquait à toutes les phases de la procédure et notamment à l’instruction, n’a pas été réitérée et l’article 198 du code de procédure pénale a été modifié par la loi du 4 janvier 1998. Dorénavant, "les parties et leurs avocats sont admis, jusqu’au jour de l’audience, à produire des mémoires qu’ils communiquent au ministère public et aux autres parties."

Le 20 septembre 1994 (Bull. n° 299) la même chambre rejetait un pourvoi qui soutenait qu’il existait une inégalité des armes entre la partie civile, autorisée à faire opposition contre un jugement du tribunal de police par l’intermédiaire d’un avocat, dûment mandaté, et le prévenu qui devait former personnellement l’opposition. Elle motivait le rejet en énonçant que "le principe de l’égalité des armes ne s’appliquait pas aux modalités d’exercice des voies de recours."

Le 6 mai 1997 (Bull. 170 - arrêt cité ci-dessus), appliquant le principe de l’égalité des armes sans employer l’expression, elle annulait un arrêt de cour d’appel qui avait déclaré recevable l’appel du procureur général alors que la personne poursuivie ne disposait pas du droit de faire appel.

Cette position était confirmée par un arrêt du 21 mai 1997 (Bull. n° 191), provoquant ainsi l’intervention du législateur qui, par la loi du 23 juin 1999, modifiait l’article 546 du Code de procédure pénale.

c) Les arrêts des chambres civiles

La première condition, pour assurer le respect de l’égalité des armes, est que celui contre lequel l’action est dirigée en soit informé, puis que les initiatives de l’une des parties, telles que la décision de faire appel, soient portées à la connaissance de l’autre partie.

Au soutien d’un pourvoi examiné par la 2ème chambre civile (2 mars 2000, pourvoi n° 98-10.586) il avait été fait grief à un arrêt de cour d’appel d’avoir déclaré des appels irrecevables sans avoir relevé que les décisions contre lesquelles les appels avaient été formés avaient bien été communiquées aux parties appelantes "pour qu’elles puissent, en temps et en heure, faire valoir leurs observations avec un délai suffisant. (...) Qu’ainsi, le juge de cassation n’est pas à même de s’assurer du respect des exigences de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile, ainsi que des exigences des droits de la défense et d’un procès à armes égales au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne."

On voit, à la lecture de ce moyen, l’imprécision qui existe quant à l’emploi des expressions droits de la défense, principe du contradictoire et égalité des armes énoncées cumulativement, ce qui traduit le flou de la notion d’égalité des armes.

Cette confusion se retrouve à propos des conclusions dites de "dernière heure".

Allant au-delà de la prohibition des conclusions déposées postérieurement à l’ordonnance de clôture, les chambres civiles rejettent les conclusions déposées si près de la date de clôture de l’instruction que l’adversaire ne dispose plus du temps nécessaire pour les étudier et y répondre. La Cour de cassation exige, cependant, que le juge du fond énonce alors "les circonstances particulières" qui font obstacle à ce que l’adversaire soit en mesure de répondre (Civ. 3ème 2 juin 1999, pourvoi n° 97-14.776).

La 2ème chambre civile, par un récent arrêt du 23 octobre 2003 Bull. n° 326) a ainsi rejeté un pourvoi soutenu par un moyen qui reprochait à une cour d’appel d’avoir déclaré irrecevables des conclusions déposées huit jours avant l’ordonnance de clôture, l’arrêt attaqué ayant pris soin de caractériser en quoi ce dépôt tardif était "contraire à la loyauté des débats", notion ici très proche de celle d’égalité des armes.

Cette exigence de loyauté est également formulée à propos de la charge de la preuve, non seulement au regard du principe de la contradiction mais également quant à l’emploi de moyens déloyaux. Une partie au procès ne peut fonder sa demande sur des preuves qui auraient été obtenues par un procédé déloyal tel que l’enregistrement illégal de communications téléphoniques ou une correspondance obtenue frauduleusement. L’égalité des armes, c’est aussi la légalité des armes ; l’interdiction de recourir à des procédés pénalement sanctionnés garantit l’égalité des parties en exigeant de chacune le respect de la loi. La 1ère chambre civile a énoncé, le 12 janvier 1999 (Bull. n° 18), "qu’il y avait lieu à cassation sans renvoi d’un arrêt qui avait refusé d’ordonner le retrait des débats d’une pièce obtenue en violation du secret médical."

Plus communément, c’est à propos de la communication des pièces que la Cour de cassation sanctionne la violation des dispositions de l’article 15 du nouveau Code de procédure civile qui exige que chacune des parties communique aux autres, "en temps utile", les moyens de fait, les éléments de preuve et les moyens de droit, c’est-à-dire les "armes" dont elle dispose, afin que l’adversaire puisse répondre, se défendre et réunir ses propres "armes".

Si le combat ne peut être égal entre celui qui dispose de bons arguments, en fait et en droit, et son adversaire qui en est totalement dépourvu, encore faut-il que chacun puisse présenter ses armes dans des conditions qui permettent à son adversaire d’en discuter les mérites et d’exposer ses propres moyens de défense.

Un document qui n’a pas été versé aux débats ne peut ainsi, "sans violation des droits de la défense", être pris en compte par une cour d’appel pour fixer sa décision (Com. 29 avril 1970, Bull. n° 138 : il s’agissait, en l’espèce, d’une note transmise au cours du délibéré.)

Cette décision très classique (idem Civ. 2ème, 12 décembre 1990, Bull. n° 265 et Soc. 19 juillet 1994, Bull. n.° 247) démontre qu’il s’agit non de rechercher l’égalité des arguments de fait et de droit qui ne peuvent être également favorables à chacune des parties, mais de l’égale possibilité, pour chacune des parties, de présenter ses propres armes et de discuter celles de son adversaire.

Dans un autre contexte, c’est pour tenter d’échapper à la sanction disciplinaire prononcée contre lui qu’un avocat, qui avait transmis à un client des copies de pièces d’un dossier d’instruction, invoquait l’égalité des armes en tant que "fait justificatif".

Cet avocat estimait qu’il ne pouvait lui être reproché d’avoir transmis à son client la copie de pièces du dossier d’instruction car l’examen de ces documents était indispensable à celui-ci pour compenser "l’ampleur des moyens dont dispose le ministère public." La 1ère chambre civile, le 2 février 1994 (Bull. n° 45), objectait que la copie du dossier ayant été remise à l’avocat pour son seul usage au titre de la défense de son client, il ne pouvait prétendre qu’il avait été ainsi porté atteinte aux droits de la défense. Cette stricte position était abandonnée par la chambre criminelle, à l’occasion d’un arrêt du 12 juin 1996 (Bull. n° 248), à la suite de quoi le législateur modifiait l’article 114 du Code de procédure pénale par une loi du 30 décembre 1996, peu avant que la France ne soit condamnée par la Cour européenne (Foucher c. France - arrêt du 18 mars 1997) pour violation de l’égalité des armes.

A ce point on ne peut manquer d’observer que le concept d’égalité des armes embarrasse lorsqu’il s’agit de le situer par rapport aux principes qui figurent dans nos Codes de procédure et dont la portée a été précisée par la jurisprudence de la Cour de cassation, qu’il s’agisse du contradictoire, des droits de la défense ou de la loyauté des débats.

2. La rupture de l’égalité des armes pour un motif externe aux parties

a) Les arrêts de la chambre criminelle

C’est une inégalité procédant de la loi qu’invoquait l’auteur d’un pourvoi contre l’arrêt d’une cour d’assises.

Condamné pour viol, il estimait que les dispositions de l’article 306, alinéa 3 du Code de procédure pénale qui permettent à la victime de demander le huis clos, qui est de droit lorsque les poursuites sont exercées du chef de viol ou de tortures et actes de barbarie accompagnés d’agressions sexuelles, créaient une inégalité entre accusé et victime.

La chambre criminelle, par un arrêt non publié du 24 février 1993 (pourvoi n° 92-82.195), écartait la critique en énonçant que cette disposition, qui a pour seul objet de garantir le respect de la vie privée de la victime, partie civile, "n’affecte à aucun degré les droits de la défense."

On peut observer que l’année 1993 a marqué le début de l’évocation de l’égalité des armes dans les mémoires et les moyens des auteurs de pourvois, aucun arrêt contenant cette expression n’ayant été rendu entre le 19 novembre 1987 (arrêt déjà évoqué) et cet arrêt du 24 février 1993.

Une autre disposition du Code de procédure pénale a été contestée à l’appui de deux pourvois ayant fait l’objet de deux arrêts respectifs les 4 décembre 1996 (Bull. n° 447) et 29 avril 1997 (Bull. n° 155). Il s’agissait de l’article 327 du Code de procédure pénale qui prévoit la lecture de l’arrêt de renvoi au début de l’audience de la cour d’assises. Les auteurs des pourvois soutenaient que cette lecture violait à la fois l’égalité des armes et la présomption d’innocence. La chambre criminelle répondait que cette lecture, tout au contraire, était conforme à l’exigence formulée par la Convention européenne dont il résulte que "tout accusé doit être informé, de manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui."

Sans qu’il y soit expressément question d’égalité des armes, la chambre criminelle rendait, le 6 mars 2001 (Bull. n° 58), un arrêt de rejet sur un moyen qui mettait directement en cause sa pratique. Econduit par la cour d’appel de Paris qui avait déclaré irrecevable son action en diffamation, M. X. formait un pourvoi en cassation. Il écrivait alors à plusieurs reprises au conseiller chargé de rapporter sur son pourvoi en demandant copie du rapport et du projet d’arrêt, se disant persuadé que ces documents avaient été transmis à l’avocat général. N’obtenant pas satisfaction, il demandait la récusation du conseiller rapporteur en se référant à l’interprétation de l’article 6.1 donnée par la Cour européenne qui "exige une communication identique du rapport au ministère public et à la partie civile." C’est donc après examen d’une prétendue rupture de l’égalité des armes, qui fondait le pourvoi, que la chambre criminelle le rejetait au motif "qu’aucune disposition légale n’impose au conseiller rapporteur de communiquer à quiconque son projet de rapport, ni le projet d’arrêt qu’il a préparé."

Cette position est identique à celle retenue par le Conseil constitutionnel saisi par un juge d’instruction d’une demande de transmission de la copie des pièces d’un dossier relatif à des opérations électorales. Le Conseil décidait, le 10 novembre 1998, de transmettre toutes les pièces à l’exception du rapport au motif que "le rapport présenté devant la section d’instruction du Conseil constitutionnel est couvert par le secret qui s’attache aux délibérations du Conseil constitutionnel ; qu’il ne peut être regardé comme une pièce détachable de ces délibérations ; qu’il ne peut par suite en être donné communication."

La composition des juridictions est source de nombreux pourvois qui se fondent, en principe, sur la mise en cause de l’impartialité du juge.

Parfois, cependant, le moyen invoque à ce propos l’atteinte à l’égalité des armes. Ainsi le moyen repris dans un arrêt de la chambre criminelle du 20 janvier 1999 (Bull. n° 11) voulait voir une atteinte à l’égalité des armes en ce que le président de la cour d’assises avait eu à présider, quelques jours auparavant, la cour d’assises qui avait jugé le même accusé pour d’autres faits. La chambre écartait ce grief selon une doctrine d’ailleurs constante et conforme à la jurisprudence de la Cour européenne.

Le lien de parenté entre deux époux, magistrats au tribunal de grande instance de Paris, l’un juge d’instruction et l’autre premier substitut, avait aussi incité un prévenu à considérer qu’il pourrait y avoir là une atteinte à l’égalité des armes. La chambre de l’instruction refusait d’annuler la procédure en relevant, d’une part, que, si le parquet était indivisible, les magistrats qui le composent sont placés sous la direction et le contrôle du procureur de la République et, d’autre part, que le magistrat du parquet concerné n’avait personnellement visé ou signé aucun acte de la procédure. C’est ce dernier argument que retenait la chambre criminelle (arrêt du 14 janvier 2003, Bull. n° 6).

Ces affaires démontrent la confusion qui existe entre impartialité et égalité des armes, les moyens employant cumulativement les deux expressions.

b) Les arrêts des chambres civiles

Confrontée à un moyen qui soutenait qu’une disposition législative nouvelle constituait une violation de l’égalité des armes, en ce qu’elle était applicable aux instances en cours à la date de sa promulgation, la chambre sociale a jugé qu’une telle disposition ne portait pas atteinte à l’égalité des armes car elle ne constituait pas "une intervention de l’Etat dans une procédure l’opposant à des particuliers [et qu’elle] ne remettait pas en cause des décisions de justice irrévocables" (Soc., 2 mars 1995 - pourvois n° 93-42.945 et 126 autres - arrêt déjà évoqué ci-dessus).

Sur un autre sujet, c’est à l’application de l’article 53, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 que l’auteur d’un pourvoi tentait d’opposer le principe d’égalité des armes : dans une affaire de diffamation, son action avait été déclarée irrecevable faute d’avoir fait notifier la citation au ministère public. Il considérait que cette exigence violait l’égalité des armes, l’assignation introductive d’une instance civile en matière de presse n’ayant pas à être notifiée par le ministère public. La 2ème chambre civile, par arrêt du 9 décembre 1999 (Bull. n° 187), lui répondait que l’application de cet article 53 de la loi sur la presse devant les juridictions civiles, qui n’est écartée par aucun texte législatif, ne méconnaissait pas "le principe de l’égalité des armes."

A propos de l’imbrication des fonctions d’enquête et de jugement, conformément aux deux arrêts rendus par l’assemblée plénière (Ass. plén. 5 février 1999, Bull. n°1- arrêts COB déjà cités), la chambre commerciale (Com., 5 octobre 1999, Bull. n° 159), saisie d’un pourvoi contre un arrêt de la cour d’appel de Paris portant sur plusieurs recours formés contre des décisions du Conseil de la concurrence, statuait dans le même sens. Cet arrêt constituait un renversement de jurisprudence puisque, quelques mois plus tôt, le 27 janvier 1988 (Bull. n° 42), la même chambre avait repoussé un moyen soutenant que la présence du rapporteur au délibéré du Conseil de la concurrence était de nature à rompre l’égalité des armes. Les moyens, au soutien du pourvoi, se fondaient sur une violation des dispositions de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’article 14-5 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les entreprises condamnées faisant grief à la cour d’appel de ne pas avoir respecté le principe de l’égalité des armes et de la publicité des débats. La chambre commerciale, recevant ce moyen, retenait que la participation du rapporteur, qui avait effectué des investigations utiles pour l’instruction des faits, au délibéré de ce Conseil, "serait-ce sans voix délibérative, (...) était contraire au principe évoqué."

C’est aussi la violation de l’égalité des armes qu’invoquait une personne condamnée aux dépens au motif qu’elle n’avait pas été entendue par le premier président de la cour d’appel statuant selon la procédure des articles 708 et 709 du nouveau Code de procédure civile. La 2ème chambre civile, le 30 janvier 2003 (Bull. n° 22), écartait le grief, car les textes n’exigeant pas que les parties soient entendues en cette matière, "c’est sans porter atteinte au principe de l’égalité des armes que le premier président (...) a statué (...) après avoir recueilli les observations écrites du défendeur à la contestation."

En écartant également le grief de violation de l’égalité des armes, la même chambre, le 27 mars 2003 (Bull. n° 78), a jugé que la circonstance qu’un justiciable ait été assisté, pour défendre à un recours formé devant le premier président, par l’avocat qui avait succédé à celui contre lequel il était en litige pour le règlement des honoraires, non seulement ne portait pas atteinte à l’exigence du procès équitable, mais avait permis "d’assurer le respect du principe de l’égalité des armes." La 2ème chambre justifiait cette appréciation en relevant que cette défense n’avait pas affecté le droit de l’avocat, partie à la contestation d’honoraires, de présenter sa cause au juge du recours "dans des conditions ne le plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire."

Cet arrêt est particulièrement intéressant en ce que l’égalité des armes est invoquée par le moyen avec pertinence en tant que composante autonome du procès équitable et sans le confondre avec le principe du contradictoire, ce qui le distingue de nombreux autres moyens.

3. Les limites du principe de l’égalité des armes

De même que la Cour européenne, la Cour de cassation n’interprète pas l’égalité des armes comme une exigence absolue du procès équitable.

La chambre criminelle a ainsi marqué une limite à l’occasion d’un recours particulier à la procédure pénale applicable devant la juridiction des mineurs.

Saisie d’un pourvoi contre une ordonnance du juge des enfants qui renvoyait un mineur devant le tribunal pour enfant du chef de tentative de meurtre, elle le rejetait (4 juin 2003 - pourvoi n° 03-81.495). Le moyen se fondait sur l’inégalité des armes entre le ministère public, qui pouvait relever appel de cette ordonnance, et le mineur dont l’appel avait été déclaré irrecevable par la chambre de l’instruction conformément aux termes combinés des articles 186 du Code de procédure pénale et 24 de l’ordonnance du 2 février 1945.

Plusieurs pourvois ont aussi été fondés sur l’atteinte à l’égalité des armes, au motif que le délai dont bénéficiait le procureur général pour faire appel (2 mois - article 505 du Code de procédure pénale) était supérieur à celui accordé aux autres parties (10 jours - article 498 du même Code). En rejetant ces pourvois (17 juin 1998, Bull. n° 196, 29 février 2000, Bull. n° 86 et 27 juin 2000, Bull. n° 243), la chambre criminelle marquait les limites de l’égalité des armes en énonçant que le fait que le procureur général bénéficie d’un délai supérieur à celui du prévenu n’est pas contraire à l’exigence d’un procès équitable dès lors que le prévenu dispose, lui aussi, du droit de faire appel.

Dans un tout autre domaine, une personne condamnée par une cour d’assises soulevait la question de l’égalité des armes à propos de la durée respective des plaidoiries des avocats de la défense et de celles des parties civiles. Par un arrêt du 1er juin 1995 (Bull. n° 202) la chambre criminelle, après avoir observé que le calendrier des plaidoiries avait été arrêté par le président avec l’accord de toutes les parties, répondait que le moyen manquait en fait. Il s’en déduit que l’égalité des armes n’implique pas que le temps de parole soit identique entre l’accusation, les parties civiles et la défense pourvu que chacun ait pu disposer du temps qu’il jugeait nécessaire.

Une question intéressante a aussi été posée à la chambre criminelle dans des termes sensiblement identiques à ceux dont sont fréquemment saisies les chambres civiles : le moyen se plaignait de ce que les réquisitions du procureur général, qui comprenaient 35 pages, n’avaient été accessibles au mis en examen que moins de 24 heures avant l’audience. La chambre criminelle répondait, le 1er juillet 1997 (Bull. n° 260), en relevant que ces réquisitions ne faisaient que reprendre la nature et la cause des accusations portées contre les prévenus à partir du dossier de l’information auquel ceux-ci avaient eu régulièrement accès.

Un autre reproche fait au parquet était aussi écarté le 16 février 2000 (Crim. n° 72) : selon le moyen le parquet, partie poursuivante, aurait eu connaissance de l’ensemble des faits reprochés aux différents membres d’un même groupe de personnes alors que chacun d’eux n’avait qu’une connaissance partielle du dossier en raison du fractionnement des poursuites.

Sur l’égal accès aux éléments du dossier, une cour d’appel, à laquelle il avait été demandé d’annuler une procédure, avait répondu que le ministère public, "très respectueux du principe de l’égalité des armes," avait communiqué les éléments recueillis postérieurement à la saisine du tribunal aux parties, ce qui avait permis de les soumettre au débat contradictoire. Par arrêt du 27 avril 2000 (Bull. 173) la chambre criminelle rejetait le pourvoi qui critiquait cette décision.

Sur la phase pré-judiciaire, un justiciable poursuivi pour fraude fiscale prétendait que la procédure devait être annulée car, devant la Commission des infractions fiscales (la CIF), dont l’avis préalable aux poursuites est obligatoire, l’égalité des armes n’était pas respectée. La chambre criminelle n’acceptait pas de suivre l’auteur du pourvoi et retenait que si "le principe du contradictoire, reconnu par la Convention européenne des droits de l’homme, ne peut s’appliquer devant cette commission qui n’est qu’un organisme consultatif destiné à donner un avis au ministre chargé des finances sur l’opportunité des poursuites, non un premier degré de juridiction, (...) l’intéressé conserve la possibilité de connaître et de discuter ultérieurement, devant un tribunal indépendant et impartial, les charges retenues contre lui." (7 mars 2001, Bull. n° 60).

Une solution similaire avait été adoptée par un arrêt du 31 octobre 2000 (Bull. n° 324) concernant la Commission de conciliation et d’expertise douanière (la CCED).

Récemment, le 21 octobre 2003 (pourvoi. n° 03-80.802), la chambre criminelle rejetait un moyen qui voyait une atteinte à l’égalité des armes en ce que l’article L. 480-5 du Code de l’urbanisme imposait aux juges, avant d’ordonner la remise en état, de recueillir les observations d’un "assistant technique". Cette audition, énonce l’arrêt, n’est pas contraire aux exigences de l’article 6.1 dès lors que les observations recueillies sont soumises à la libre discussion des parties.

La 1ère chambre civile, le 12 février 1991 (Bull. n° 60), a aussi pris position, sans employer l’expression, sur le respect du principe d’égalité des armes, tout en refusant de lui conférer un caractère absolu. Au moyen qui reprochait à une cour d’appel d’avoir entendu les observations du représentant du bâtonnier, lors de l’examen d’une requête visant à faire déclarer amnistiés des faits qui avaient fait l’objet d’une sanction prononcée par le conseil de l’Ordre des avocats siégeant comme conseil de discipline, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation répondait qu’il n’était pas inéquitable que le bâtonnier de l’Ordre, dont dépendait l’avocat poursuivi, présente des observations destinées à éclairer la cour d’appel.

Cet arrêt permet d’illustrer la distinction entre deux principes qui, l’un et l’autre, relèvent de l’article 6 de la Convention : le principe de l’égalité des armes et celui du contradictoire. Si la Cour de cassation a pu juger que l’audition du bâtonnier devant la cour d’appel ne portait pas atteinte à l’égalité des armes, il n’en demeure pas moins que cette audition devait nécessairement être contradictoire, c’est-à-dire avoir lieu en présence de l’avocat sanctionné.

Dans un contexte civil proche du domaine pénal, la Chambre commerciale a été conduite à répondre à un moyen qui invoquait la méconnaissance de l’égalité des armes entre l’administration des Douanes et une grande entreprise de vente par correspondance. Contestant la perception de la taxe d’octroi de mer, cette entreprise reprochait à la cour d’appel de s’être fondée sur les déclarations d’un préposé recueillies conformément à l’article 334 du Code des douanes "sans que la personne ait été avertie des raisons pour lesquelles elle était interrogée et de l’utilisation que fera l’Administration de ses déclarations." En fait le demandeur estimait, en se fondant sur les dispositions de l’article 6.1 de la Convention, qu’aucun témoignage ne pouvait être versé aux débats sans que la personne entendue ait été informée de l’usage susceptible d’être fait de ses déclarations. Par un arrêt du 8 octobre 2002 (Bull. n° 141), la chambre commerciale rejetait ce raisonnement en relevant que le procès-verbal avait été mis à la disposition du demandeur qui avait été ainsi en mesure, devant les juges du fond, de faire valoir ses moyens de défense et, notamment, les conditions dans lesquelles le témoignage avait été recueilli, et que, à cette occasion, elle n’avait jamais soutenu que la déclaration avait été obtenue par la contrainte.

Si l’égalité des armes est un principe au respect duquel le juge doit veiller, il ne peut concerner que le déroulement du procès et il n’y a pas lieu d’en faire application aux conditions dans lesquelles les preuves ont été constituées, sauf à établir qu’elles l’aient été de manière illégale, dès lors qu’elles ont été soumises à la discussion des parties.

Condamnée par le conseil de la concurrence, une société invoquait une atteinte à l’égalité des armes du fait de la brièveté du délai qui lui avait été donné pour formuler ses observations en réponse aux griefs contenus dans un rapport, alors que l’auteur de ce document avait bénéficié d’un temps illimité pour le rédiger (Com., 28 janvier 2003, Bull. n° 12). La chambre commerciale rejetait le moyen en relevant "qu’il n’était pas démontré en quoi ce délai aurait été insuffisant pour permettre à l’entreprise mise en cause de réunir les éléments nécessaires à sa défense."

Suivant en cela la Cour européenne, la Cour de cassation n’accepte pas de considérer que toute différence constitue automatiquement une atteinte au procès équitable. L’égalité n’est pas une exigence en soi, elle ne l’est qu’en ce qu’elle est une condition du procès équitable.

La chambre commerciale devait d’ailleurs confirmer cette position, dans un tout autre contexte, par un arrêt rendu le 29 octobre 2003 (Bull. n° 155). Un jugement, objet du pourvoi, avait autorisé une personne à réclamer à sa banque le paiement de droits acquis en se fondant sur des documents datant de 28 ans. La banque rétorquait qu’il y avait rupture de l’égalité des armes car elle ne disposait, pour ce qui la concernait, que de documents ayant moins de 10 ans, les archives étant détruites passé ce délai. Là encore la Cour de cassation marque les limites : ce n’est pas parce que l’une des parties n’a pas conservé ses archives que son adversaire qui a pris soin de conserver des éléments de preuve doit se voir interdire d’en faire état.

Le principe constitutionnel et conventionnel d’égalité devant la justice concerne les conditions d’exercice des voies procédurales et il ne peut conduire à écarter les différences qui peuvent exister entre les justiciables et qui tiennent à leur habileté, leur intelligence, leur fortune ou la qualité de leur organisation, dès lors que ces différences sont légitimes et qu’elles ne procèdent d’aucune violation de la loi.

L’égalité des armes à l’occasion de l’exercice des voies procédurales a aussi provoqué un débat au sein de la doctrine quant à la conformité de l’article 12 du Code de procédure civile à l’article 6-1 de la Convention européenne, en ce que l’article 12 permet au juge de relever d’office un moyen de droit. La Cour de cassation refuse, en effet, d’imposer au juge du fond de rechercher d’office les dispositions légales de nature à justifier une demande dont il est saisi (Civ. 1ère, 10 mars 1993, Bull. n° 110, Civ. 2ème, 8 juin 1995, Bull. n° 168 et Civ 3ème, 3 avril 1997, Bull. n° 75 ). Si la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas encore eu à se prononcer sur cette question, il y a tout lieu de penser qu’elle ne devrait pas formuler une telle exigence dès lors qu’elle n’a jamais considéré que le principe d’égalité des armes devait conduire à une égalité rigoureuse, puisqu’elle admet, au contraire, " qu’une égalité raisonnable suffit", pour reprendre la formule du professeur Serge Guinchard (Dalloz Action n° 2166).

Ce n’est pas à proprement parler à limiter l’égalité des armes que s’est attachée la chambre commerciale le 17 juin 2003 (Bull. n° 102), mais à circonscrire les conditions dans lesquelles ce principe peut être invoqué.

L’auteur d’un pourvoi contestait la présence, devant la cour d’appel, du directeur de l’Institut national de la propriété industrielle (l’INPI) alors que celui-ci avait déjà statué sur un recours en opposition à l’enregistrement d’une marque. La Cour de cassation refusait de prendre en compte ce grief en relevant que la participation du directeur de l’INPI aux débats suivis devant la cour d’appel était connue des parties et que celles-ci étaient donc irrecevables à invoquer, pour la première fois devant la Cour de cassation, la violation de l’article 6-1 de la Convention européenne. Elle confirmait cette position par un nouvel arrêt rendu dans le même sens le 26 novembre 2003 (pourvoi n° 00-20.923).

Pour conclure, l’examen des arrêts rendus par la Cour de cassation au cours de ces dix dernières années conduit à constater que si l’expression "égalité des armes" est de plus en plus fréquemment employée au soutien de pourvois, on a souvent du mal à distinguer en quoi elle correspond à la violation d’un principe autonome.

Le recours à cette formulation dans le dispositif de quelques arrêts, qu’ils émanent de la Cour de cassation ou de la Cour européenne des droits de l’homme, ne permet pas toujours de discerner ce qui distingue l’égalité des armes du principe du contradictoire.

Si les rares emplois de cette expression par la Cour de cassation présentent l’avantage de rapprocher sa terminologie de celle qu’utilise la Cour européenne des droits de l’homme depuis trente ans, et donc ainsi de contribuer à la construction de l’Europe juridique et judiciaire, elle a l’inconvénient, par contre, de colorer les confrontations judiciaires d’une tonalité combative qui va à l’encontre de la recherche d’une justice apaisée par la médiation et la conciliation.

On peut donc regretter que ne lui ait pas été préférée l’expression employée par le législateur français dans le Code de procédure pénale : "équilibre des droits des parties".

Plus abstraite, la notion d’équilibre des droits apparaît bien correspondre à ce que doit être le procès équitable : non pas emploi d’armes identiques par des combattants placés au milieu d’une enceinte judiciaire, comme l’étaient les gladiateurs au centre de l’arène, mais exigence constante, tout au long du procès, d’un juste équilibre des droits processuels entre ceux qui ont pris l’initiative d’engager des poursuites pénales ou une action civile et ceux qui ont à assurer leur défense, et attention vigilante à ce que rien, dans le processus judiciaire, ne place injustement une partie dans une situation désavantageuse.