L’égalité des opérateurs économiques dans l’exercice de la concurrence en droit interne (par Mme Carole Champalaune, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

Comme le relèvent les auteurs(1), "les rapports entre concurrence et égalité sont particulièrement ambigus" dans la mesure où les opérateurs qui s’engagent dans la compétition économique ont l’ambition de s’assurer la meilleure part du marché, dans les limites acceptées par les règles présidant à la préservation d’un degré de concurrence suffisant sur le marché. L’égalité n’est donc pas l’horizon des acteurs économiques puisqu’au contraire il s’agit, en principe, de faire mieux que le concurrent. Néanmoins, selon une formule imagée et révélatrice de la nature du processus concurrentiel, utilisée par ces mêmes auteurs, "il est incontestable que sans le minimum d’égalité qui permet à chaque opérateur d’estimer qu’il a une chance de l’emporter dans la compétition, personne ne prendra le départ de la course". Si la règle admise est que le meilleur gagne, aucun handicap ne doit avoir faussé la compétition.

Un certain nombre de règles qui ne font pas forcément référence au principe d’égalité ont néanmoins pour objet de le faire vivre dans l’exercice de la concurrence.

La jurisprudence de la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation permet de rendre compte de l’application de ces règles telles qu’elles existent en droit de la concurrence (lato sensu) (I) mais aussi dans le cadre plus général de la responsabilité civile dans sa dimension relative à la concurrence déloyale (II).

I - Le principe d’égalité en droit de la concurrence (pratiques anti-concurrentielles et pratiques restrictives)

Si les textes régissant le droit des pratiques anti-concurrentielles (livre IV, titre II du Code de commerce) et celui relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées (livre IV, titre IV du Code de commerce) n’utilisent pas le terme d’égalité, l’abondante référence dans ces textes, à un principe de non-discrimination, sous certaines conditions, démontre que le traitement inégal des opérateurs économiques, dans leur rapport entre eux, aboutit à la prohibition de certains comportements.

La jurisprudence a donc été amenée, dans l’application de ces textes, à examiner le contenu et la portée du principe de non-discrimination. Il sera observé que pour l’essentiel, les arrêts cités ont été rendus sur le fondement de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, en ses articles 7 et 8 d’une part, et 36, d’autre part, avant la codification évoquée ci-dessus et les modifications intervenues depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001.

Les conditions de mise en oeuvre de ces textes sont différentes, essentiellement au regard de la question de l’affectation du fonctionnement de la concurrence. Néanmoins, il existe un rapport certain au travers de la question des pratiques discriminatoires, entre les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles d’une part, et les pratiques restrictives de concurrence d’autre part. En effet, certaines des pratiques discriminatoires entrant dans le champ d’application de l’ancien article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence pouvaient, à condition de remplir les autres conditions d’application des articles 7 et 8 de cette même ordonnance, caractériser des pratiques anticoncurrentielles. Ce lien a été expressément consacré par les nouveaux textes applicables, spécialement dans la nouvelle rédaction de l’ancien article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 420-2 du Code de commerce, qui renvoie, en ce qui concerne les pratiques discriminatoires de nature à entrer dans le champ d’application de ce dernier texte, à celles visées par l’article L. 442-6 du Code de commerce, qui se substitue, avec des modifications, à l’article 36 de l’ordonnance précitée.

Les conditions générales d’application de ces dispositions seront donc présentées, suivies de quelques illustrations jurisprudentielles de pratiques discriminatoires, ou invoquées comme telles, soumises à l’appréciation des autorités de concurrence et/ou des juridictions.

1° Les conditions générales d’application

a) Des règles applicables quel que soit le statut des opérateurs en cause

La Chambre commerciale a jugé qu’au regard de la législation pertinente, il y avait une égalité des opérateurs entre eux en ce que la différence de statuts présidant à l’exercice de leur activité économique n’excluait pas que cette législation leur fût applicable.

Tel est le sens, en matière de pratiques anticoncurrentielles, de l’abondante jurisprudence rendue sur le fondement de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, relative à l’application du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une activité de production, de distribution ou de services ou à des personnes de droit privé chargées d’un service public dont l’inventaire dépasse l’objet de cette étude.

Mais tel est le cas aussi en matière de pratiques discriminatoires comme la Chambre commerciale l’a décidé pour une mutuelle, groupement à but non lucratif mais concurrente, au travers de pharmacies mutualistes, des pharmacies libérales, et dont la pratique consistant à fixer des tarifs différents pour ses adhérents selon le type de pharmacie fréquentée était critiquée au regard des dispositions de l’article 36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (Com., 21 octobre 1997, Bull. n° 270, page 234)(2).

b) Les règles de preuve

Il appartient à l’opérateur qui se plaint de la différence de traitement de justifier que l’opération en cause entre dans le champ d’application du texte invoqué, (Com., 3 décembre 2002, Bull. n° 284 page 211, pour un cas où l’opérateur se plaignant de pratiques tarifaires discriminatoires, sur le fondement de l’article 36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 alors applicable, n’était pas en situation de concurrence avec les clients de son fournisseur dont il critiquait les pratiques). Cette solution avait été implicitement admise antérieurement, (Com, 12 mars 1996, pourvoi n° 93-19.632), dès lors que la condition de l’existence d’une situation de concurrence entre la victime de la discrimination et les bénéficiaires d’une situation plus favorables, bien qu’elle ne soit pas formellement exigée par le texte, résulte logiquement de son objectif qui est de prévenir les discriminations créant un avantage ou un désavantage dans l’exercice de la concurrence. La rupture d’égalité, à la supposer critiquable, suppose qu’il y ait eu, potentiellement ou réellement, situation d’égalité.

Il revient ensuite à celui qui l’allègue de faire la preuve de la discrimination qu’il subit, comme l’a jugé la Chambre commerciale dans un arrêt du 13 janvier 1998, Bull. n° 14 page 9. En revanche, il n’a pas à faire la preuve de l’avantage ou du désavantage subi dans la concurrence (Com., 6 avril 1999, pourvoi n° 97-11.288 ; Com., 3 décembre 2002, Bull. n° 284 précité), lequel se déduit de l’existence de la pratique elle-même (Com., 5 décembre 2000, pourvois joints n° 98-20.323 et 98-17.705).

A cet égard, il sera relevé que l’un des moyens de vérifier l’égal traitement des opérateurs économiques est fourni par l’obligation faite par la loi à l’article 33 alinéa 1er de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 441-6 1er alinéa du Code de commerce, pour "tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur" de "communiquer à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle qui en fait la demande, son barème de prix et ses conditions de vente". Le défaut de communication d’un tel barème est constitutif d’un trouble manifestement illicite (Com., 13 février 1990, Bull. n° 43, page 29). Le caractère finaliste de ce texte est mis en évidence par un arrêt du 18 janvier 1994 de la Chambre commerciale (pourvoi n° 92-11.425), qui relève qu’est constitutif d’un trouble manifestement illicite le refus de communication de taux de ristournes consentis à des clients habituels ou occasionnels dès lors que seule cette communication met en mesure un opérateur de "se prévaloir de ces éléments de comparaison objectifs pour en réclamer l’application à son profit".

Une fois rapportée la preuve de la différence de traitement, c’est à celui qui l’a mise en oeuvre d’établir l’existence des contreparties, au sens de l’ancien article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, permettant de justifier de cette différence (Com., 13 janvier 1998, Bull. n° 14 page 6 précité). Ce même arrêt expose la méthode que doivent suivre les juges du fond auxquels il incombe de vérifier de façon concrète que les services permettant l’obtention d’avantages tarifaires spécifiques sont ou ne sont pas rendus par ceux auxquels ces avantages sont refusés ou au contraire octroyés. Le résultat de cette recherche relève du pouvoir souverain d’appréciation des faits des juges (Com., 26 mars 2002, pourvoi n° 00-13.443, rendu dans la même affaire que l’arrêt du 13 janvier 1998 ci-dessus évoqué), la Cour de cassation n’exerçant sur ce point qu’un contrôle de motivation. Le lien entre les avantages consentis et la discrimination opérée doit être caractérisé par les juges du fond (Com., 12 mars 2002, Bull n° 53 page 54). Ceux-ci doivent en outre exercer leur propre pouvoir d’appréciation, sans s’en tenir à la qualification retenue par l’Administration sur les pratiques dénoncées (Com., 6 avril 1999, pourvoi n° 97-11.288). En l’espèce, il s’agissait de reports d’échéance octroyés à certains clients et refusés à d’autres dont la cour d’appel avait considéré qu’il ne s’agissait pas de conditions de vente et qu’au surplus l’administration en avait écarté le caractère discriminatoire. L’arrêt a été censuré aux motifs que les juges n’étaient pas liés par les appréciations de l’Administration et que l’examen concret de ces pratiques faisait apparaître qu’elles avaient pour effet de faire supporter à ceux qui n’en bénéficiaient pas des coûts spécifiques créant avec leurs concurrents des modalités de vente discriminatoires.

Il est évident enfin que lorsque des différences de traitement entre opérateurs économiques ne sont que la conséquence d’une législation spécifique, les juges ont seulement à s’assurer que les conditions mises par la loi à la différence de traitement sont réunies (Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 01-12.477, pour la mise en oeuvre de l’article L. 131-4 du Code de la propriété intellectuelle et les conditions de perception des droits d’auteur).

c) Le recours au référé

Il paraît utile de relever que pour les opérateurs qui s’estiment victimes de pratiques illicites et pour lesquels le dommage causé risque d’être irréversible, voire d’entraîner leur disparition, la procédure de référé est particulièrement adaptée pour obtenir la cessation, fût-elle provisoire, de telles pratiques. La Chambre commerciale a jugé qu’il n’y avait pas à cet égard de spécificité de ce qui avait été désigné par la pratique sous l’expression de "référé-concurrence", et qui visait les dispositions prévues à l’article 36 alinéa 3 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dans sa rédaction originelle, lesquelles permettait au président de la juridiction saisie "d’enjoindre la cessation des agissements en cause ou ordonner toute autre mesure provisoire". Elle a ainsi énoncé, dans un arrêt du 27 juin 1989, Bull. n° 208 page 139, que ce texte ne trouvait à s’appliquer que si les conditions fixées soit aux articles 808 ou 809, soit aux articles 872 ou 873 du NCPC, étaient remplies, aucune obligation particulière d’introduction d’une instance au fond avant l’instance en référé n’étant en outre exigée (Com., 17 juillet 1990, Bull. n° 220 page 51).

Une illustration classique des obligations faites au juge à cet égard, notamment en ce qui concerne la recherche de l’existence du trouble manifestement illicite, au cas d’espèce résultant de la mise en oeuvre de tarifs discriminatoires, est fournie par un arrêt de la Chambre commerciale du 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-14.314. Saisi, dans cette affaire, d’une demande tendant à ce qu’il soit mis fin sous astreinte à des pratiques de prix estimées discriminatoires, le juge des référés avait retenu que dès lors que l’existence de contreparties réelles pouvant fonder la différence tarifaire était discutée entre les parties, le juge des référés ne pouvait pas se prononcer. L’arrêt a été cassé, faute pour le juge d’avoir analysé les documents de preuve invoqués par les sociétés demanderesses se prévalant du trouble manifestement illicite résultant de la discrimination tarifaire alléguée. L’invocation de la nullité de clauses contractuelles tirées du non-respect des articles 33 et 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenus les articles L. 441-6 1er alinéa et L. 442-6 du Code de commerce) pour s’opposer à une demande en paiement impose de même au juge de s’expliquer sur les pratiques dénoncées avant de conclure au caractère non sérieusement contestable de l’obligation, l’absence de motivation sur ce point ne mettant pas la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle (Com., 23 avril 2003, pourvoi n° 01-02.136).

2) De quelques manquements au principe de non-discrimination

La Chambre commerciale a été saisie de différents types de pratiques commerciales critiquées au titre des règles relatives à la non-discrimination. Elle a donc précisé à quelles conditions ces pratiques étaient ou non licites au regard de ce principe.

En matière de conditions de vente, l’appréciation de systèmes de différenciation tarifaire reposant sur une approche quantitative (communément appelés barèmes d’écarts) ne pose pas de difficulté particulière, sous réserve du respect des règles de preuve et de contrôle précédemment rappelées. Tel est le cas par exemple des différences tarifaires pratiqués par un fournisseur reposant sur des écarts de volumes d’approvisionnement (Com., 6 juin 2000, pourvoi n° 97-12.260).

D’autres systèmes de différenciation tarifaire reposant sur une évaluation qualitative relèvent d’une estimation plus délicate. Tel est par exemple le cas de la clause d’enseigne, invoquée par des distributeurs pour consentir des avantages spécifiques à des distributeurs regroupés sous une enseigne commune et critiqués par des distributeurs "indépendants" se prévalant d’une discrimination injustifiée à cet égard. La Chambre commerciale (Com., 12 octobre 1993 Bull. n° 337 page 243) a ainsi censuré les juges du fond qui avaient considéré que le fait de soumettre des primes et des remises quantitatives à une condition d’enseigne commune, conduisait à instaurer entre les distributeurs qui regroupaient leurs commandes sans pour autant adhérer à une enseigne commune, une discrimination que ne justifiait pas la nature spécifique des avantages allégués de l’enseigne. Il a été reproché aux juges du fond de ne pas avoir examiné si cet avantage accordé à des groupements de points de vente collectivement identifiés dans l’esprit des consommateurs et mettant effectivement en pratique une politique de distribution commune reposant sur des services spécifiques, matériels et immatériels, n’était pas la contrepartie d’une valorisation du réseau de distribution du fournisseur et par répercussion de l’image de marque de ses produits justifiant dès lors un traitement différencié. La Chambre commerciale a également admis la validité des remises dites de référencement, lorsqu’elles répondent à des contreparties réelles et objectivement définies (Com., 24 octobre 2000, pourvoi n° 98-12.947).

Ainsi, la prohibition de la non-discrimination injustifiée entre les opérateurs économiques ne se confond pas avec l’uniformisation des conditions de vente qui aurait pour effet, contraire aux objectifs recherchés par la réglementation de la concurrence, de stériliser cette même concurrence.

La jurisprudence relative à la pratique du refus de vente qui fut interdite et constitutive d’un délit civil en droit positif, sauf à ce que soient remplies certaines conditions qui pouvaient la légitimer, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996, n’a pas lieu d’être examinée dans le cadre de cette étude qui s’attache au droit vivant. Il n’empêche qu’un refus de vente, qui n’est plus a priori illicite par lui-même (Com., 26 janvier 1999, Bull n° 23, page 19) peut le devenir s’il constitue la manifestation d’une pratique anti-concurrentielle ou d’une pratique restrictive de concurrence, manifestant par exemple la mise en oeuvre d’une discrimination, la charge de la preuve incombant à celui qui s’en prévaut (Com., 18 décembre 2001, Bull n° 201 page 196).

En matière de réseaux de distribution, dont certains peuvent entrer dans le champ d’application de l’article L. 420-1 du Code de commerce, le principe d’égalité trouve à s’appliquer dans la sélection des distributeurs, qui, si elle est admise dans son principe sous certaines conditions, ne doit pas, en toute hypothèse, s’exercer dans des conditions discriminatoires.

Cette règle a fréquemment été mise en oeuvre en matière de distribution sélective. Un arrêt (Com., 21 octobre 1997, Bull n° 271 page 235), illustre particulièrement l’appréciation concrète à laquelle les juges du fond doivent se livrer pour contrôler l’absence de discrimination et partant l’application égale des critères de sélection. Il a en effet été reproché aux juges de ne pas avoir recherché si certains des critères de sélection relatif à un réseau de distribution de produits cosmétiques étaient appréciés "de la même façon pour les membres du réseau qu’ils fussent parfumeurs, pharmaciens, ou spécialisés dans la vente des produits cosmétiques".

La Chambre commerciale est revenue, par un arrêt du 25 janvier 2000 (pourvoi n° 97-15.292), sur sa jurisprudence antérieure qui admettait un principe de liberté du choix du concessionnaire par le concédant, en matière de distribution exclusive (Com.,7 avril 1998, Bull. n° 126). L’arrêt déféré, qui avait décidé que le refus d’agrément en vue de devenir concessionnaire de la SEITA opposé à une société était licite, a été censuré pour manque de base légale, dès lors que les motifs de l’arrêt ne permettaient pas de vérifier si les concessionnaires étaient choisis selon les mêmes critères objectifs opposables à tous les candidats. Il s’agit là aussi d’une référence implicite au principe d’égalité.

En matière d’abus de position dominante qui appréhende une situation de déséquilibre entre opérateurs économiques pouvant être envisagée comme un état d’inégalité, la Chambre commerciale a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir estimé que le fait pour un opérateur en position dominante sur un marché de consentir à sa filiale des conditions tarifaires privilégiées, refusées à d’autres opérateurs (Com., 26 novembre 2003, pourvoi n° 00-22.605, en cours de publication), était constitutif d’une pratique discriminatoire abusive, laquelle, faussant le jeu de la concurrence, entrait dans le champ d’application de l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 alors applicable. Cette affaire fait écho à une discrimination tarifaire indirecte mise en oeuvre par un opérateur en position dominante, déjà jugée abusive sur le fondement de l’article 50 dernier alinéa de l’ordonnance du 3 juin 1945 (Com., 19 février 1991, Bull. n° 82 page 55).

Les conditions de mise en oeuvre de l’abus de dépendance économique dans le cadre des anciennes dispositions de l’article 8-2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, bien que cette pratique vise également à prohiber des comportements nés d’un rapport commercial déséquilibré, et spécialement la nécessité que soit rapportée la preuve de l’affectation du fonctionnement de la concurrence sur un marché, ont limité l’application de ce texte (pour un exemple d’application dans le cadre d’un contrat de franchise, Com., 16 décembre 1997, Bull. n° 337 page 291). La prohibition d’un abus de dépendance économique née de l’article 56-2° de la loi du 15 mai 2001 (article L. 442-6-I-2°b), indépendamment de la question de l’affectation du fonctionnement de la concurrence, a vocation à renouveler le débat sur la mise en oeuvre de cette notion.

II - Le principe d’égalité et la faute de concurrence déloyale

Bien que la typologie classique des fautes de concurrence déloyale, qui n’a d’ailleurs pas de caractère exhaustif, ne fasse pas référence au principe d’égalité, certains comportements des opérateurs économiques dénoncés par leurs concurrents sont condamnés dans le cadre de la concurrence déloyale parce qu’ils créent fautivement une rupture d’égalité entre les opérateurs.

Il est fait référence ici au manquement des opérateurs aux règles qui définissent les conditions de leur activité ou qui encadrent certaines pratiques commerciales. La jurisprudence considère en effet que le manquement à ces règles constitue une faute à l’égard de ceux qui les respectent. Il est en effet certain que ces règles créent des contraintes d’organisation, de fonctionnement qui ont une répercussion sur les coûts des entreprises et sur leur capacité à attirer la clientèle. De sorte qu’en manquant à ces réglementations, et en s’affranchissant des charges qui en résultent, les entreprises se créent un avantage concurrentiel qui n’est pas issu de leur mérite propre, d’une meilleure efficacité, ou d’une capacité d’innovation supérieure. Cet avantage et le déplacement de clientèle qui peut en résulter n’étant donc pas loyalement obtenus, ils ne peuvent profiter aux opérateurs au détriment de leurs concurrents.

De nombreux exemples peuvent être trouvés dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Il sera observé d’ailleurs que certains de ces manquements sont pénalement sanctionnés, parce que la réglementation, notamment pour celle qui résulte du droit de la consommation, au delà de la loyauté de la compétition, poursuit des objectifs ayant trait à la garantie de la sincérité de l’information qui doit être fournie au consommateur, à la loyauté des transactions commerciales et à la prise en compte des exigences de sécurité et de conformité qui doivent précéder la mise de biens et services sur le marché. Il est renvoyé sur ce point au panorama de la jurisprudence de la Chambre criminelle dressé au rapport pour 2002 de la Cour de cassation(3).

Au regard de la question de la rupture d’égalité entre les opérateurs, il sera distingué entre le manquement aux règles relatives aux conditions d’exercice d’une profession, et le manquement aux règles qui portent sur les pratiques commerciales.

1° Les conditions d’exercice de la profession

a) Les règles déontologiques

Après avoir estimé que toute faute déontologique n’impliquait pas nécessairement une faute civile (Com., 21 juin 1988, Bull. n° 210 page 144), la Chambre commerciale a modifié sa jurisprudence et décidé que certains manquements aux règles déontologiques d’une profession étaient bien constitutifs de concurrence déloyale (Com., 29 avril 1997, Bull. n° 111 page 98, et pour une application plus récente Com., 18 avril 2000, pourvoi n° 97-17.719). La déontologie qui impose certains comportements, et/ou interdit des pratiques, est constitutive d’une discipline commune, à la fois destinée à assurer la confraternité au sein d’une profession mais aussi à protéger ceux qui y ont recours. Un manquement aux règles qu’elle fixe, spécialement lorsque celles-ci visent à assurer que le transfert de clientèle entre professionnels, qui est le résultat normal de l’exercice de la concurrence, ne se fasse pas au mépris des droits acquis par le professionnel "quitté", par exemple en matière d’honoraires, rompt l’égalité de conduite qui est exigée des membres de la profession concernée.

b) Les règles professionnelles

Le non-respect de la réglementation applicable à une profession constitue aussi une source fréquente d’action en concurrence déloyale. La condamnation sur ce fondement au titre d’éventuels manquements impose aux juges du fond l’exercice d’un contrôle de qualification des conditions d’exercice dont il est prétendu qu’elles n’ont pas été remplies (pour des opérations de présentations d’assurances, Com., 8 juillet 2003, Bull. n° 120 page 138). Le cas le plus extrême est celui de l’exercice illicite de prestations réservées à certains professionnels par l’effet d’une réglementation particulière (pour la violation du monopole des architectes : Civ. 1ère, 14 novembre 2001, Bull. n° 276 page 175). Néanmoins, le monopole étant une restriction apportée au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, il doit être interprété strictement (Com., 25 février 2003, Bull. n° 31 page 35, pour le monopole des opticiens-lunetiers).

En revanche, en l’état de l’article 37 alinéa 1er devenu l’article L. 442-7 du Commerce selon lequel "aucune association ou coopérative d’entreprise ou d’administration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts", l’action en concurrence déloyale fondée sur la seule critique de l’exercice d’une activité concurrente par une association ou coopérative, au motif d’une inégalité des conditions de concurrence existant entre une entreprise "classique" et un autre type d’opérateur (invoquée sous le vocable de paracommercialisme), est vouée à l’échec, sauf à ce que soit apportée la démonstration de ce que l’activité critiquée n’est pas prévue par le statut de l’opérateur en cause. Il s’ensuit que peu d’actions sur ce fondement ont donné lieu à un examen par la Chambre (pour un exemple de rejet de l’action, Com., 4 décembre 2001, pourvoi n° 99-20.756).

c) La réglementation relative à l’urbanisme commercial

La législation relative à l’urbanisme commercial étant destinée notamment à assurer un équilibre entre les différents types de commerce, son respect présente une garantie d’un exercice loyal, sinon à conditions égales, de la concurrence. La Chambre commerciale a donc posé en principe que l’exploitation illicite d’un commerce au regard de cette réglementation est une faute génératrice d’un trouble commercial pour les concurrents (Com., 28 novembre 1995, pourvoi n° 94-13.045), ce qu’elle a réaffirmé récemment (Com., 19 juin 2001, Bull. n° 123 page 114, et Com., 17 décembre 2002, Bull. n° 199 page 225).

d) Les règles de mise sur le marché de certains produits

Le principe de la libre concurrence est souvent mis en avant par des opérateurs, qui ne respectant pas les règles administratives s’appliquant à leur activité, estiment que pour autant il ne s’agit pas d’une manoeuvre dirigée contre d’autres opérateurs et qu’il s’en déduit qu’elles ne peuvent fausser la concurrence et être qualifiées de concurrence déloyale. Dans une espèce où était en cause la mise sur le marché de produits cosmétiques sans avoir reçu l’autorisation ni le visa des autorités administratives compétentes, la Chambre commerciale a relevé que sans les pratiques fautives, la société mise en cause n’aurait pu réduire les chances de sa concurrente de vendre en plus grande quantité ses propres produits, lesquels avaient les mêmes indications que ceux mis irrégulièrement et déloyalement sur le marché (Com., 18 avril 2000, pourvoi n° 98-12.719). Cette affaire illustre concrètement le caractère opératoire du principe de l’égalité des chances entre opérateurs économiques.

2° Les pratiques commerciales

a) Les opérations de ventes promotionnelles

Certaines conditions de vente, censées exercer un pouvoir spécialement attractif sur le consommateur, font l’objet d’une réglementation précise. Tel est le cas des soldes, liquidations et ventes au déballage. L’invocation de la violation des dispositions régissant ces opérations nourrit de fréquentes actions en concurrence déloyale, le bien fondé de ces actions en leur principe ayant été admis par la Cour de cassation. La Chambre commerciale a ainsi jugé que constituait une faute à l’égard des concurrents le non-respect des règles relatives aux soldes. Il en est ainsi lorsqu’un opérateur procède à des soldes sans l’autorisation nécessaire (Com., 18 octobre 1994, Bull n° 299 page 240). Elle en déduit que cet acte de concurrence déloyale préjudicie à ceux qui exercent la même activité et qui respectent les dispositions réglementaires et qu’elle porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession concernée (Com., 8 juillet 1997, inédit, pourvoi n° 94-20.701). La Chambre commerciale exerce naturellement son contrôle sur la qualification de l’opération commerciale critiquée (Com., 24 septembre 2003, Bull. n° 148 page 166).

b) La réglementation en matière de prix

Le principe de la liberté des prix affirmé par l’article 1er de l’ordonnance du 1er décembre 1986 n’exclut pas l’existence de situations dérogatoires pour certains produits et services. Tel est le cas de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 en matière de livre. Ayant constaté que des sociétés n’avaient pas respecté les dispositions applicables en matière de prix du livre, une cour d’appel a pu condamner ces sociétés pour concurrence déloyale envers une société qui commercialisait des ouvrages de même nature (Com.,1er avril 1997, Bull. n° 87 page 77).

c) La vente à perte

La vente à perte, prohibée par l’article 32 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L. 442-4 du Code de commerce), est de nature à engager la responsabilité de ceux qui la pratique envers leurs concurrents. Dès lors, la Chambre commerciale a jugé qu’une cour d’appel avait violé les articles 1382 et 1383 du Code civil en écartant la faute invoquée par un concurrent tirée de la vente de produits en dessous du prix de revient (Com., 3 mai 2000, Bull n° 93 page 83).

d) Le manquement aux règles contractuelles régissant des activités identiques

Il est admis que l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, si cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle (Civ. 1ère, 13 février 2001, Bull. n° 35 page 21). Cette règle a été invoquée par un distributeur qui faisait valoir que ses concurrents, liés comme lui par des contrats identiques à des fournisseurs communs, ne respectaient pas leurs obligations contractuelles et, partant, faussaient les conditions de la concurrence existant entre eux. Etait sous-jacente dans cette affaire l’égalité des conditions économiques d’exercice de l’activité en cause, en ce que le respect des obligations contractuelles était générateur d’un coût ayant des répercussions sur le prix de vente au consommateur. La Chambre commerciale a approuvé la cour d’appel d’avoir décidé que l’action en responsabilité intentée au titre des manquements contractuels allégués étaient fondée en son principe (Com., 1er juillet 2003, Bull. n° 115 page 130).

e) Les aides illicites

Si le régime tant communautaire qu’interne des aides publiques aux opérateurs économiques dépasse le cadre de la présente étude, un arrêt de la Chambre commerciale du 15 juin 1999 (Bull. n° 129 page 108) mérite d’être cité au regard, non pas tant de la solution retenue qui démontre seulement la défaillance de l’entreprise s’estimant victime d’un comportement illicite dans l’administration de la preuve, mais au regard du type d’action qui peut être engagée devant les juridictions judiciaires par les entreprises qui s’estimeraient victimes d’une rupture d’égalité dans la concurrence du fait de l’octroi d’aides illicites. En effet, il résulte de cet arrêt que ces entreprises peuvent engager une action en responsabilité civile en se prévalant de la concurrence déloyale résultant d’une pratique de prix artificiellement bas car pratiqués au moyen d’aide illicites.

Mis en oeuvre au travers de la prohibition des pratiques discriminatoires ou de la sanction du défaut de respect de l’égalité devant la loi, le principe d’égalité trouve donc à s’exercer dans la compétition économique en ce qu’il contribue à ce que celle-ci ne soit pas faussée. Cette application illustre, s’il en était besoin, qu’au regard du droit positif, la libre concurrence envisagée par le législateur ne se confond pas avec la concurrence sauvage.


1.
MM Lucas de Leyssac et Parleani, in Droit du marché, page 122

2. Il est renvoyé pour de plus amples commentaires sur cet arrêt au rapport de la Cour de cassation pour l’année 2002 page 452 et suivantes.

3. La responsabilité pénale en droit de la consommation, étude de Mme Frédérique Agostini, conseiller référendaire à la Cour de cassation, page 119 et suivantes.