L’égalité des salariés en droit du travail (par M. Pierre Bailly, conseiller à la Cour de cassation)

"Je pense que le mouvement social qui rapproche du même niveau le fils et le père, le serviteur et le maître et, en général, l’inférieur et le supérieur, élève la femme et doit de plus en plus en faire l’égale de l’homme."

Alexis de Tocqueville, de la démocratie en Amérique, Livre II, 3° partie, Chap. IX.

Appliquée au domaine du travail, cette opinion véritablement prophétique si l’on considère la situation alors faite aux femmes dans les fabriques et les ateliers, mettra longtemps à se réaliser. Il faudra attendre plus d’un siècle pour que l’égalité des hommes et des femmes soit proclamée dans un texte solennel et bien davantage encore pour que cet objectif soit pleinement atteint, car il serait à la fois présomptueux et inexact de prétendre que toute discrimination au détriment des femmes a disparu dans le monde du travail, quand des études économiques récentes nous apprennent que trente années de législation protectrice ne sont pas venues à bout du faible niveau de rémunération du travail féminin, par rapport aux hommes, et que l’importance du temps partiel chez cette catégorie de travailleurs résulte plus d’une contrainte que d’un libre choix.

La recherche d’une égalité de traitement entre les hommes et les femmes constitue cependant le premier domaine d’application d’un principe d’égalité reconnu dans le préambule de la Constitution de 1946 et, d’une certaine manière, la première manifestation de l’irruption des droits fondamentaux dans l’entreprise. Depuis plus de cinquante ans, de nombreux textes ont été adoptés, dans l’ordre interne ou international, pour anéantir toute forme de discrimination entre les sexes : article 3 du préambule de la Constitution de 1946 (la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme) ; convention de l’Organisation internationale du travail n° C 100, du 29 juin 1951 posant le principe d’égalité de rémunération entre la main-d’oeuvre masculine et la main-d’oeuvre féminine pour un travail de valeur égale ; Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, dont l’article 14 prohibe notamment les discriminations fondées sur le sexe, dans le champ d’application de la convention ; Traité de Rome, dont l’article 119 (devenu l’article 141 CE) impose aux Etats membres d’appliquer le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et féminins, pour le même travail ou, depuis le Traité d’Amsterdam, pour un travail de même nature, principe dont des directives de 1975 (75/117), de 1976 (76/207) puis de 1997 (97/80) et de 2002 (2002/73) ont organisé le régime ; Pacte international du 16 décembre 1966 sur les droits économiques, sociaux et culturels, dont l’article 7 garantit aux femmes une égalité de conditions de travail et de rémunération ; convention de New-York, du 18 décembre 1979, sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes ; lois françaises de 1972, de 1983 (83-635) et de 2001 (2001-397 et 2001-1066).

Mais si la lutte contre les discriminations sexuelles au travail est, d’un point de vue historique, le premier domaine où un principe d’égalité a trouvé à s’appliquer entre des salariés, d’autres sources d’inégalité de traitement ont été aussi identifiées et combattues, à travers des dispositions visant à abolir toute forme de discrimination, c’est-à-dire de distinction entre les personnes au travail, ne reposant pas sur des bases objectives moralement ou socialement admissibles : origine ethnique ou nationale, religion ou convictions, état de santé, handicap, etc... Diverses sources de droit convergent vers le même objectif, qui est, d’une part, de supprimer toutes les formes d’inégalité au travail trouvant leur source dans un critère de discrimination inadmissible, d’autre part, de substituer à une approche purement juridique ou formelle de l’égalité (égalité des droits), impuissante à éliminer efficacement dans les faits des différences de traitement injustifiables, une approche plus concrète, prenant en compte les réalités pour mieux appréhender les manifestations les moins évidentes d’une inégalité de traitement.

La jurisprudence de la chambre sociale prend en compte cette dimension du phénomène. Et son apport, qui ne va pas jusqu’à la recherche d’une égalité absolue et illusoire, peut être vérifié en constatant, d’une part, que son approche de la question est en harmonie avec le droit communautaire (I), d’autre part, qu’elle s’étend au-delà des limites propres au droit issu du Traité de Rome et des actes dérivés (II).

I - Une approche de l’égalité en harmonie avec le droit communautaire

Le droit communautaire s’est spécialement intéressé à deux facteurs d’inégalité de traitement entre les salariés : celui qui tient à l’identité sexuelle du travailleur, à travers l’article 119 du Traité de Rome (devenu l’article 141 actuel), auquel la Cour de Justice des Communautés Européennes a reconnu un effet direct dès 1971 (arrêt Defrenne, du 25 mai 1971), mais dont le domaine est limité à l’égalité des rémunérations, protection ensuite étendue par une directive de 1976 (76/207) à l’ensemble des conditions de recrutement, de formation et de conditions de travail ; celui qui repose sur la nationalité du salarié, que condamnent les articles 12 et 39 du Traité CE, dont les dispositions ne peuvent toutefois être invoquées et mises en oeuvre que dans les limites du champ d’application matériel du Traité. Dans ces deux domaines, où la Cour de Justice a été conduite à se prononcer par de nombreux arrêts, la Chambre sociale de la Cour de cassation s’est inspirée des principes dégagés par le juge communautaire.

A - L’égalité entre les travailleurs masculins et féminins

Les principaux apports de la jurisprudence communautaire concernent la méthode de vérification des inégalités, les règles probatoires à mettre en oeuvre, les justifications possibles d’une différence de traitement et la question de la discrimination "positive". Sur ces quatre points, la Cour de cassation est aujourd’hui en accord avec la position du juge communautaire.

1° Le juge communautaire, afin de donner son plein effet à l’interdiction des discriminations entre travailleurs masculins et féminins, au-delà des différences de traitement évidentes, a eu recours dès 1980 à la notion de discrimination indirecte : la mise en oeuvre d’un critère apparemment neutre, étranger à l’identité sexuelle du salarié et créant une différence de traitement entre les travailleurs, peut en réalité dissimuler une discrimination à l’égard des personnes d’un sexe déterminé. Ainsi, si une convention collective refuse le bénéfice d’une prime de fin d’année aux travailleurs à temps partiel et s’il s’avère en réalité que cette catégorie est principalement composée de femmes, une discrimination indirecte sera caractérisée (CJCE, 9 septembre 1999, Krûger, n° C 281/97). La Cour de cassation n’a pas immédiatement suivi cette approche concrète. Elle a cependant commencé à y faire référence en 1996 (Soc., 9 avril 1996, Bull. n° 146), dans une espèce où une salariée travaillant à temps partiel se plaignait d’un retard d’avancement résultant de l’application d’une disposition conventionnelle qui augmentait la durée de pratique professionnelle nécessaire pour passer à une catégorie supérieure, en proportion de la réduction du temps de travail. Cette prise en compte d’une discrimination indirecte peut aussi être trouvée dans un arrêt rendu l’année suivante (Soc., 12 février 1997, Bull. n° 58), rejetant le pourvoi formé contre des arrêts qui avaient retenu une discrimination fondée sur le sexe des salariés en constatant que la différence de rémunération en faveur des hommes exécutant des travaux de manutention, systématiquement payés davantage que des femmes chargées du triage de champignons, n’était justifiée par aucun élément objectif tenant à la valeur du travail fourni ou à sa pénibilité, ce qui révélait ainsi une forme de discrimination indirecte dissimulée derrière la diversité des tâches à accomplir. Et, dans un arrêt du 19 décembre 2000 (Bull. n° 436) la Chambre sociale a admis que le juge prud’homal pouvait, pour vérifier l’existence d’une discrimination indirecte, effectuer une comparaison globale de la situation des hommes et des femmes dans l’entreprise, au regard de l’avantage invoqué, rejoignant ainsi l’approche "statistique" ou par groupe de comparaison prônée par la Cour de Justice, en particulier dans un arrêt Seymour-Smith, du 9 février 1999 (n° C 167-97). L’influence directe de la Cour de Justice sur l’approche de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes s’est encore manifestée dans un arrêt Thibault, du 16 juillet 1998 (Bull. n° 392) : tenant compte de l’interprétation de la directive de 1976 donnée par le juge communautaire dans un arrêt du 30 avril 1998, rendu sur une question préjudicielle, la Chambre sociale a admis qu’une disposition conventionnelle en apparence neutre, qui supprimait toute notation des salariés pendant la durée d’une absence, pouvait avoir un effet discriminatoire à l’égard d’une salariée absente de l’entreprise en raison d’un congé de maternité et privée ainsi d’une possibilité de promotion professionnelle.

2° Cette attention portée aux discriminations indirectes entre les sexes a été complétée par un régime probatoire original, défini par la Cour de Justice, notamment dans un arrêt Danfoss, rendu le 17 octobre 1989 (n° 106/88) : s’il revient au demandeur de prouver l’existence d’une différence de traitement préjudiciable aux personnes de son sexe, il incombe à l’employeur de démontrer que la discrimination de fait ainsi mise en évidence repose sur des raisons objectives, proportionnées au but poursuivi et étrangères à toute discrimination prohibée. Cette position, qui peut trouver un fondement dans l’application des principes généraux de la preuve (actor incumbit probatio, reus in excipendo fit actor), a été suivie par la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui en a étendu les effets à toutes les formes d’inégalité de traitement entre les salariés, en particulier dans l’arrêt précité du 12 février 1997 et dans un arrêt plus récent du 28 novembre 2000 (Bull. n° 395) cassant une décision qui avait retenu que l’attribution à une salariée d’une "prime de choix" moins élevée que celle accordée aux travailleurs masculins n’était pas nécessairement discriminatoire, bien que cette différence ne reposât pas sur des raisons objectives, au seul motif que la même inégalité de traitement pouvait être constatée entre les hommes employés dans l’entreprise. La loi du 16 novembre 2001 (n° 2001-1066) a repris ce régime probatoire, dans les articles L 122-45 et L 123-1 du Code du travail. Il figure aussi dans la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, définissant un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (art. 10).

3° Quant aux justifications possibles d’une différence de traitement apparente, on sait que la Cour de Justice des Communautés européennes, dont la jurisprudence a été reprise par la directive de 2002, impose de justifier que cette inégalité repose sur une raison objective, étrangère à toute discrimination, et que les moyens employés pour atteindre le but poursuivi sont à la fois appropriés et nécessaires, cette dernière condition trouvant surtout à s’appliquer lorsque la discrimination constatée a sa source dans une règle de droit interne (CJCE, 9 février 1999, arrêt Seymour-Smith précité). Les arrêts de la Cour de cassation ne renvoient qu’à la nécessité d’une justification objective et étrangère à l’identité sexuelle, mais il ne peut être conclu de cette brièveté d’expression qu’elle ne rejoint pas sur ce point le juge communautaire. Il y a peu d’arrêts de la Chambre sociale permettant de savoir quels éléments justificatifs pourraient être retenus, la plupart des décisions relevant que l’employeur ne justifiait pas de raisons objectives. On peut cependant citer un arrêt rendu en 1981 (Soc., 28 mars 1981, Bull. n° 229) qui a admis que la pénibilité particulière du travail effectué par les hommes pouvait justifier une différence de traitement, position qui rejoint celle de la Cour de Justice, prise dans un arrêt Rummler du 1er juillet 1986 (237/85). De même, dans un arrêt du 21 mars 2000 (Bull. n° 110), la Chambre sociale, renvoyant dans le motif de sa décision à un arrêt de la Cour de Justice du 16 septembre 1999, rendu sur une question préjudicielle posée dans une situation identique, a retenu que les désavantages subis par les femmes partant en congé de maternité, du fait de leur éloignement de l’entreprise, rendaient légitime le versement d’une allocation forfaitaire dont les hommes étaient exclus. Quant aux emplois dont l’accès peut être réservé à un sexe déterminé (réserve admise par l’article 2.2 de la directive de 1976, n° 76/207, et limitée aux emplois où la condition de sexe est déterminante), la Chambre sociale a dit, à propos d’une différence de traitement entre des artistes chorégraphes portant sur l’âge du départ à la retraite, que si la spécificité des emplois en cause permettait de déroger à l’égalité de traitement entre les sexes lors de l’engagement, elle ne pouvait en revanche justifier ensuite une discrimination dans les conditions d’exercice de l’emploi (Soc., 15 juin 1999, Bull. n° 284).

Il est enfin utile de rappeler que, pour assurer la protection de la salariée qui dénonce une discrimination, la Chambre sociale, appliquant l’article L 123-5 du Code du travail, a considéré que, dès lors qu’un licenciement prononcé après une action en justice de la salariée fondée sur l’égalité professionnelle était jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, sa nullité devait être constatée, sans qu’il y ait à vérifier l’existence d’un lien causal entre cette action et la rupture du contrat de travail (28 novembre 2000, Bull. n° 395 ; Rapport 2000, p. 338).

4° La directive 76/207, dans un article 2 § 4, autorisait les Etats membres à mettre en oeuvre des mesures destinées à éliminer ou réduire des inégalités de fait entre les sexes. Cette possibilité est désormais ouverte par l’article 141 § 4 du Traité CE, auquel renvoie la dernière directive du 23 septembre 2002 (2002/73/CE). Cependant, pour la Cour de Justice, la volonté du législateur de mettre fin, par des mesures positives, à une situation désavantageant les femmes, n’autorise l’attribution de droits particuliers à ces dernières que dans la mesure où les hommes ne pourraient pas en disposer, de sorte que la France a été condamnée pour avoir maintenu dans la loi du 13 juillet 1983 les effets des dispositions conventionnelles antérieures accordant aux femmes des droits spécifiques, indépendants de leur condition et de leur situation (arrêt Commission/France, du 25 octobre 1988, n° 312/86). Suivant cette approche et faisant référence à l’article 119 du Traité CEE (141 du Traité CE), la Chambre sociale a retenu le 27 février 1991 (Bull. n° 101) que ne pouvait produire effet la clause d’un protocole d’accord qui réservait aux seules salariées mères de famille le bénéfice d’une prime de crèche, quelles que soient les charges supportées à ce titre par les pères de famille.

B - L’égalité entre les ressortissants des Etats membres

L’interdiction des différences de traitement fondées sur la nationalité entre les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne est prévue aux articles 12 et 39 du Traité CE, le premier interdisant toute discrimination en raison de la nationalité dans le domaine d’application du traité, le second, relatif à la libre circulation des travailleurs, exposant que cette liberté implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail, un règlement déjà ancien de 1968 (1612/68/CE) définissant le régime de la libre circulation et de l’égalité de traitement qu’elle suppose. C’est en ce domaine que la Cour de Justice, tout en reconnaissant à la liberté de circulation un caractère fondamental, a introduit la notion de discrimination indirecte, en condamnant les dispositions nationales qui, sous couvert de critères autres que celui de la nationalité, aboutissent au même résultat, tels que celui du lieu d’origine ou du domicile du salarié (Sotgiu, 12 février 1974, n° 152-73). Elle a par ailleurs également admis en ce domaine qu’une inégalité de traitement pouvait être justifiée lorsqu’elle reposait sur des raisons objectives, indépendantes de la nationalité des travailleurs concernés et proportionnées à l’objectif légitimement poursuivi par le droit national (Schonong-Kougebetoupoulou, 15 janvier 1998, n° C 15-96).

Deux décisions rendues par la Cour de cassation méritent d’être signalées à ce propos.

La première (Soc., 10 décembre 2002, Bull. n° 373), concernait la secrétaire de direction de l’Institut Goethe à Lille, qui se plaignait d’une discrimination tenant à sa nationalité, en raison du paiement d’une rémunération inférieure à celle des salariés de nationalité allemande travaillant avec elle, lesquels bénéficiaient des dispositions plus favorables d’une convention collective conclue en Allemagne. En faisant référence aux articles et au règlement précités, la Chambre sociale rejette le pourvoi formé contre l’arrêt qui avait fait droit à la demande de la salariée. Elle relève ainsi que l’employeur ne pouvait, sans violer les dispositions communautaires, appliquer à son personnel travaillant en France un régime salarial différent selon la nationalité.

Le second arrêt (Soc., 17 juin 2003, Bull. n° 195) était relatif à l’application, au seul bénéfice de salariés dont les contrats de travail relevaient de la loi italienne, d’un ensemble de dispositions conventionnelles prévoyant l’attribution de droits d’option sur des actions nouvelles émises par la société Alitalia. Privés de cette avantage, les salariés travaillant en France invoquaient notamment une discrimination fondée sur la nationalité. Il pouvait en effet exister, malgré le critère de la loi applicable au contrat de travail, une forme de discrimination indirecte, dans la mesure où la plupart des salariés dont les contrats relèvent de la loi italienne sont de nationalité italienne. Cependant, le pourvoi formé contre l’arrêt qui avait débouté les salariés de leur demande est rejeté parce que la cour d’appel avait fait ressortir que la différence de traitement reposait sur une justification objective et raisonnable, indépendante de la nationalité des travailleurs concernés et proportionnée à l’objectif poursuivi par l’accord contesté, qui était de consentir une contrepartie au personnel travaillant en Italie, seul concerné par des mesures de restructuration désavantageuses. Il convient de relever à cette occasion que la définition de la cause justificative de l’inégalité de traitement retenue dans cet arrêt résulte d’une combinaison entre les éléments pris en compte par la Cour de Justice, tels qu’ils ont été rappelés ci-dessus, et la motivation des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme, en matière de discrimination, évoquée ci-après, les salariés ayant fondé leur contestation à la fois sur les dispositions communautaires et sur la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Il faut cependant relever que l’égalité de traitement garantie par les dispositions du traité et du règlement de 1968 n’a qu’un champ d’application limité. L’interdiction des discriminations en raison de la nationalité n’est reconnue que dans le domaine d’application du traité, c’est-à-dire, pour cette forme de discrimination, que dans la mesure où la prise en compte de la nationalité des salariés est de nature à affecter la circulation des travailleurs entre les pays de l’Union. Aucun secours ne peut donc être attendu du Traité lorsque l’inégalité de traitement entre les nationaux reste purement interne et ne concerne que des salariés n’ayant pas fait usage de leur droit de travailler dans un autre Etat (CJCE, 15 janvier 1986, Hurd, n° 44/84). On a toutefois pu se demander si la reconnaissance dans le traité de Maastricht d’une citoyenneté européenne, dont l’article 17 du Traité CE précise qu’elle confère aux citoyens de l’Union les droits et devoirs prévus par le Traité, n’a pas étendu le domaine d’application de la protection contre les discriminations fondées sur la nationalité, garantie par son article 12. Si ce dernier article n’interdit toujours les discriminations exercées en raison de la nationalité que dans le domaine d’application du traité, ce qui renvoie encore à la liberté de circulation des travailleurs, certains y ont cependant vu une consécration des droits fondamentaux des citoyens de l’Union et, spécialement, d’un principe général d’égalité qui trouverait à s’appliquer en lui-même, dans l’ordre communautaire, et interdirait en conséquence toute forme de discrimination tenant à la nationalité.

En l’état actuel des choses, l’égalité de traitement n’est garantie, en droit communautaire, que dans les rapports entre les hommes et les femmes au travail et pour les besoins de la libre circulation des travailleurs. Cette limitation inhérente aux compétences communautaires est cependant appelée à évoluer, puisque l’article 13 du Traité CE, résultant du traité d’Amsterdam, a habilité le Conseil à prendre les mesures nécessaires pour combattre toute discrimination fondée non seulement sur le sexe, mais également sur la race, l’origine ethnique, la religion, les convictions, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle, et que, dès le 29 juin 2000, une directive (2000/43/CE), dont le délai de transposition expire le 19 juillet 2005, a organisé l’interdiction des discriminations en raison de la race ou de l’origine ethnique, tandis que le 27 novembre suivant, une autre directive (2000/78/CE) définissait un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, applicable aux discriminations fondées sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, élargissant ainsi le domaine de l’égalité de traitement assurée au niveau communautaire. Quoiqu’il en soit, la loi et la jurisprudence françaises ont déjà mis en place un régime qui tend à garantir l’égalité entre les salariés au-delà des exigences communautaires.

II - Une approche de l’égalité entre les salariés qui s’étend au-delà des limites du droit communautaire

Si le droit communautaire n’assure qu’en partie une égalité de traitement entre les salariés, du fait des limites qu’il comporte et du caractère subsidiaire de ses interventions, la lutte contre les inégalités au travail passe en France par la condamnation d’autres causes de discrimination générant des différences de traitement illicites (A). Mais si la suppression de certaines sources de discrimination assure une égalité de traitement entre les salariés, elle ne fait pas pour autant disparaître toutes les atteintes à l’égalité dans le monde du travail. De sorte que l’on peut se demander, d’une part, si, par-delà la disparition recherchée de discriminations particulières, n’est pas mis en oeuvre un principe général d’égalité entre les salariés, dont la Cour de cassation assurerait le respect (B), et d’autre part, dans l’affirmative, quelles limites sont assignées à ce principe, dans le domaine du travail salarié (C).

A - La lutte contre d’autres facteurs de discrimination illicites

Les discriminations étant en elles-mêmes une source d’inégalité entre les salariés, qui ne bénéficieront pas dans les faits des mêmes avantages pour telle ou telle raison inhérente à leur personne et que la loi ne peut tolérer, leur anéantissement constitue le premier moyen d’assurer un retour à l’égalité.

1° A cet égard, les instruments internationaux ne manquent pas. Sous réserve de ce qui a été dit précédemment à propos des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE, les deux principales sources internationales sont constituées par la convention de l’OIT n° C-111, du 25 juin 1958, et par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La première convention prohibe, en matière d’emploi ou de profession, toutes les distinctions, exclusions ou préférences fondées sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, lorsqu’elles ont pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement.

La seconde, en son article 14, dispose que la jouissance des droits qu’elle consacre doit être assurée sans distinction aucune fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, ou toute autre situation. Et comme, par ailleurs, la Cour européenne considère que le droit au respect des biens garanti par l’article 1° du protocole additionnel n° 1 s’applique à tout droit patrimonial, ces dispositions concernent notamment les droits qui résultent du contrat de travail. Ainsi, dans un arrêt du 18 septembre 1996 (Gaygusuz/Autriche, n° 17 371/90), où était en cause un refus de verser une allocation de chômage à un travailleur turc, la Cour européenne a considéré qu’une distinction était discriminatoire dès lors qu’elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, en ajoutant que seules des considérations très fortes peuvent la conduire à estimer compatible avec la convention une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité. La Cour de cassation a eu l’occasion, dans le domaine voisin des prestations sociales, de faire application de ces dispositions pour casser un arrêt qui avait refusé à un salarié invalide le bénéfice d’une allocation du FNE, alors qu’il remplissait les conditions requises, mais pour la seule raison qu’il était de nationalité étrangère (Soc., 14 janvier 1999, Bull. n° 24). Il convient en outre de relever que le protocole additionnel n° 12, du 4 novembre 2000, non entré en vigueur à ce jour, édicte désormais une interdiction générale de discrimination pour tout droit prévu par la loi.

2° Le Code du travail contient de nombreuses dispositions qui condamnent les discriminations : articles L 122-45, modifié en dernier lieu par la loi du 16 novembre 2001, qui vise à la fois les discriminations en matière de recrutement, de formation, de discipline, de conditions de travail, reposant sur l’origine, le sexe du salarié, ses moeurs, son orientation sexuelle, son âge, sa situation de famille, ses caractéristiques génétiques, son appartenance à une ethnie ou une race, ses opinions politiques, ses activités syndicales, ses convictions religieuses, son apparence physique, son patronyme et son état de santé ou de handicap ; L 123-1, pour les discriminations portant atteinte à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ; L 122-35, prohibant dans le règlement intérieur les dispositions discriminatoires ; L 133-5, imposant d’insérer dans les conventions collectives de branche des clauses assurant une égalité de traitement entre salariés français et étrangers, notamment en matière d’emploi ; L 412-2, pour les discriminations reposant sur l’appartenance à un syndicat ou sur l’exercice d’une activité syndicale ; L 521-1, pour les mesures discriminatoires en rapport avec l’exercice du droit de grève. Et à cet égard, les articles L 122-45 et L 123-1 du Code du travail sont d’autant plus remarquables que, depuis la loi du 16 novembre 2001, ils reprennent les règles d’administration de la preuve déjà évoquées ci-avant, à propos du droit communautaire, que la Cour de cassation a étendues à toutes les formes de discrimination au travail.

3° Dans les divers cas de discriminations prohibées, la Chambre sociale a en effet généralisé la règle selon laquelle il revient au salarié d’apporter des éléments qui font présumer qu’il a subi une différence de traitement, puis à l’employeur de justifier alors que cette différence repose sur des raisons objectives, étrangères à toute discrimination (Soc., 10 octobre 2000, Bull. n° 317). La principale cause de discrimination dont la Chambre sociale a eu à connaître concerne les salariés qui se plaignent de retards subis dans leur avancement, de refus de promotion ou d’une diminution de leur notation, liés à leur appartenance syndicale. Ainsi a-t-elle dit que, dès lors que le salarié apportait des éléments de nature à établir qu’il n’avait pas bénéficié des mêmes avantages que d’autres salariés à partir du moment où il avait exercé un mandat représentatif ou des fonctions syndicales, et que l’employeur n’établissait pas que cette situation reposait sur des éléments objectifs, étrangers à l’activité ou à l’appartenance syndicale, la discrimination était caractérisée (Soc., 25 juin 2002, Bull. n° 218 ; 13 février 2001, n° 98-41.365 ; 4 juillet 2000, Bull. n° 264 ; 26 avril 2000, Bull. n° 151 ; 28 mars 2000, Bull. n° 126). Et dans un autre arrêt du 10 juillet 2001 (Bull. n° 261, Rapport 2001, p. 372/5), la Chambre sociale a retenu, sur le fondement de l’article L 412-2 du Code du travail, que le licenciement procédant d’une discrimination syndicale était atteint de nullité, seule sanction de nature à garantir la pleine effectivité de la protection légale.

B - La mise en oeuvre d’un principe d’égalité

Quel que soit le nombre, aujourd’hui élevé, des causes de discrimination prohibées, l’application des dispositions légales qui les condamnent n’assure qu’en partie une égalité de traitement entre les salariés, dans la mesure où la prohibition de certaines sources d’inégalité ne couvre pas toutes les différences de traitement pouvant exister entre les salariés. Il convenait donc de rechercher si un principe général, lié aux droits fondamentaux des salariés, pouvait permettre d’aller au-delà du champ d’application des discriminations légalement interdites.

1° L’égalité dans la relation de travail est reconnue par des instruments internationaux qui ne sont pas tous dotés de la même force. La charte sociale européenne signée le 18 octobre 1961 dans le cadre du Conseil de l’Europe et révisée depuis, qui a la force d’une convention internationale, reconnaît notamment aux travailleurs, dans un article 4.3, le droit à une rémunération égale pour un travail à valeur égale. Cette règle est également reprise à l’identique dans le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, ratifié par la France en 1981, qui y ajoute, dans un article 7, c, un même droit à la promotion professionnelle pour tous. En revanche, ni la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux de 1989, ni la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2001, qui énoncent aussi des principes d’égalité et de non-discrimination, ne sont revêtues, en l’état actuel du droit communautaire, d’une autorité normative, même si l’on peut constater que les Avocats généraux de la Cour de Justice y font souvent référence dans leurs conclusions.

2° Dépassant le cadre formel de l’égalité des droits affirmée à l’article 1er de la Déclaration de 1789 et dans l’article 2 de la Constitution de 1958, le Code du travail renferme plusieurs dispositions destinées à assurer une égalité de traitement dans les faits pour certaines catégories de salariés, spécialement en matière de rémunération : L 122-3-3, pour les salariés engagés par contrat à durée déterminée ; L 122-4-2, pour les salariés intérimaires ; L 212-4-5, pour les salariés employés à temps partiel (un arrêt du 15 janvier 2002 - Bull. n° 17 - a ainsi cassé une décision qui avait admis qu’un salarié employé à temps partiel puisse être privé des droits accordés au reste du personnel par un accord collectif). A quoi il convient d’ajouter les articles L 133-5 et L 136-2, qui visent à garantir, dans le domaine de la négociation collective, la mise en oeuvre du principe à travail égal salaire égal et la promotion d’un principe plus général encore d’égalité de traitement entre les salariés. On a pu aussi rattacher cette exigence d’égalité au travail à l’interdiction, édictée par l’article L 120-2 de ce code, d’apporter aux droits des personnes (dont le droit à l’égalité), d’autres restrictions que celles liées à la nature de la tâche à accomplir, pourvu qu’elles soient proportionnées au but recherché. Ce texte présente en effet l’avantage de fournir deux critères d’appréciation (rapport avec la fonction/proportionnalité de l’atteinte) qui devraient pouvoir s’appliquer à toute manifestation d’inégalité entre les salariés.

C’est dans l’arrêt Ponsolle (Soc., 29 octobre 1996, Bull. n° 359) que la Cour de cassation a énoncé que le principe de l’égalité des rémunérations, évoqué aux articles L 133-5 et L 136-2 du Code du travail, devait recevoir application à l’égard de tous les salariés placés dans une situation identique. La Chambre sociale ajoutera par la suite (18 mai 1999, Bull. n° 213), à propos d’indemnités de repas, qu’une différence de traitement n’est pas discriminatoire lorsque l’attribution d’un avantage est subordonné à des conditions qui s’appliquent à tous les salariés sans distinction, puis elle posera une condition de transparence, en exigeant que les conditions d’attribution d’un avantage soient préalablement définies et contrôlables (Soc., 18 janvier 2000, Bull. n° 25, à propos de l’attribution de bons d’achat au personnel, à l’occasion d’un concours interne). Comme en matière de discrimination, il reviendra à l’employeur, dès lors que le salarié justifiera d’une rupture d’égalité à son détriment, d’établir que cette différence de traitement repose sur des raisons objectives et légitimes. Ainsi dans l’arrêt précité du 29 octobre 1996, a-t-il été retenu qu’un employeur ne pouvait prétendre justifier une différence de rémunération entre des salariés placés dans la même situation par la prise en compte d’un facteur tenant à l’ancienneté, alors que celle-ci donnait lieu au versement d’une prime spécifique. De même, l’employeur qui a pratiqué au désavantage d’un salarié des conditions de rémunération inférieures à celles d’autres personnes exerçant les mêmes fonctions, avec une même ancienneté et un coefficient de classification identique, ne peut-il se contenter de faire état de la mauvaise qualité du travail accompli, sans prouver cette affirmation (Soc., 26 novembre 2002, Bull. n° 354).

Mais cette application du principe d’égalité ne concerne pas la seule rémunération du personnel et a vocation à s’étendre à tout les aspects de la relation de travail. C’est notamment au nom de l’égalité entre les salariés que la Chambre sociale a dit que, si un plan social pouvait contenir des mesures réservées à certains salariés plutôt qu’à d’autres, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant les conditions d’attribution de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables (Soc. 10 juillet 2001, Bull. n° 255). Et, dépassant le cadre des rapports individuels de travail, la Cour de cassation a également énoncé que le principe d’égalité, dont elle a rappelé à cette occasion la valeur constitutionnelle, ne pouvait permettre à un employeur de subventionner un syndicat représentatif de préférence à un autre, selon qu’il a signé ou non une convention ou un accord collectif (Soc., 29 mai 2001, Bull. n° 185).

C - Les limites du principe d’égalité

Quelle que soit aujourd’hui l’étendue de son champ d’application, l’impératif d’égalité entre les salariés ne signifie pas qu’un régime uniforme doit être mis en oeuvre dans l’entreprise. D’une part, une atteinte à l’égalité ne peut être invoquée lorsque la différence de traitement trouve son origine dans une différence de situation ; d’autre part, la question se pose de savoir si, dans une même situation, des dérogations peuvent être admises.

1° Il est couramment admis que le principe d’égalité comporte un double aspect : il impose de traiter de la même manière des situations identiques, mais il permet aussi de traiter différemment des situations différentes. C’est en tenant compte de cette limitation naturelle, que la Cour de cassation admet par exemple qu’un employeur réserve une aide financière aux seuls salariés qui acceptent de prendre leur repas dans un restaurant déterminé, dès lors que l’avantage est ouvert à tous les salariés, sous cette seule condition (Soc., 18 mai 1999, Bull. n° 213). Pareillement, l’attribution d’une indemnité de combustible et de logement peut être valablement consentie aux seuls salariés qui bénéficient, dans le secteur des mines, d’un logement en commun (Soc., 26 février 2002, Bull. n° 560), tout comme des augmentations individuelles de salaires peuvent être appliquées, aux conditions objectives prévues par un accord collectif, dès lors que leur mise en oeuvre n’est pas discrétionnaire (Soc., 2 octobre 2001, n° 99-17.577). Quant aux avantages résultant d’un plan social, il est permis à l’employeur d’accorder à une partie des salariés un avantage particulier en considération des sujétions particulières qui leur sont imposées, à l’occasion de leur licenciement (Soc., 12 juin 2001, Bull. n° 216) ou en tenant compte de critères objectifs liés aux difficultés de réinsertion que peuvent rencontrer certains salariés (Soc., 10 décembre 2003, n° 01-47.147).

2° Au-delà de cette réserve, inhérente au principe d’égalité, d’autres facteurs restrictifs peuvent contrarier une application uniforme et impersonnelle de ce principe. C’est ainsi que la nécessaire individualisation des sanctions disciplinaires autorise l’employeur à appliquer aux auteurs d’une même faute des mesures différentes, dès lors que sa décision ne procède pas d’un dessein discriminatoire et que des éléments objectifs justifient une différence de traitement (Soc., 17 décembre 1996, Bull. n° 445). Par ailleurs, la liberté de négociation des accords d’entreprise implique que soient admises des différences de traitement entre les salariés relevant d’établissements différents (Soc., 27 octobre 1999, Bull. n° 422). Existe-t-il d’autres raisons objectives permettant à l’employeur de porter atteinte au principe d’égalité ? On sait à cet égard que, dans le domaine des discriminations légalement prohibées, la Cour de cassation a admis certaines dérogations fondées sur l’intérêt de l’entreprise, qui se traduisent par une différence de traitement entre les salariés. Ainsi, si les convictions religieuses ne peuvent constituer normalement une cause de licenciement, il est admis que certains salariés engagés pour accomplir une tâche impliquant une communion de pensée et de foi avec l’employeur puissent être sanctionnés lorsqu’ils contreviennent à leurs engagements (Soc., 20 novembre 1986, Bull. n° 555). De même, bien que la maladie du salarié ne puisse constituer une cause de licenciement, il est permis à l’employeur de mettre fin au contrat de travail, lorsque l’importance ou la répétition des absences qui en résultent perturbent le fonctionnement de l’entreprise au point de rendre nécessaire son remplacement (Soc., 27 mars 2001, Bull. n° 106). Dans ces situations, il s’agit en somme de concilier les droits du salarié, auxquels la loi reconnaît un caractère fondamental, avec les nécessités de la vie économique, dont dépend la liberté d’entreprendre de l’employeur. Une clé de solution des conflits entre le droit à l’égalité et l’intérêt de l’entreprise pourrait être trouvée dans l’article L 120-2 du Code du travail, en ce qu’il permet d’apporter des restrictions aux droits du salarié, quand elles sont justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. La mise en oeuvre de cette réserve dans le domaine de l’égalité impliquerait alors une vérification, au regard de ces exigences, des raisons avancées pour justifier une rupture de l’égalité entre les salariés et de leur adéquation avec la mesure prise par l’employeur. Si ces limites étaient posées, la jurisprudence française rejoindrait alors l’approche du juge communautaire lorsque, dans le domaine de l’égalité entre les sexes, il admet des différences de traitement fondées sur des raisons objectives étrangères à toute discrimination, mais en se réservant de contrôler que les mesures prises sont appropriées et nécessaires, c’est-à-dire en définitive proportionnées au but poursuivi. Cette méthode de contrôle est d’ailleurs aujourd’hui reprise dans la directive 2000/78/CE, fixant un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, dont l’article 2.2, a, i, admet qu’une mesure entraînant une discrimination indirecte puisse être "objectivement justifiée par un objectif légitime", pourvu que les moyens utilisés pour réaliser cet objectif soient "appropriés et nécessaires".