L’égalité devant la chambre criminelle (par M. Emmanuel Piwnica, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, président de l’ordre)

Depuis l’abolition par l’article 16 de la loi des 16-24 août 1790(1) des privilèges en matière de juridiction, les droits procéduraux constituent l’un des terrains d’élection du « principe fondateur de la démocratie »(2) qu’est le principe d’égalité.

Le Conseil constitutionnel veille à l’égal accès des justiciables à la justice, et notamment à la justice pénale(3), sachant que, selon la formule du doyen Vedel, le principe d’égalité ne joue que toutes choses égales d’ailleurs(4).

L’égalité devant la justice est encore rappelée par les instruments internationaux tel le Pacte sur les droits civils et politiques(5) ; elle l’est surtout à travers l’équité du procès, garantie par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales(6).

Le législateur n’a pas manqué de consacrer ce principe en l’inscrivant à l’article préliminaire du code de procédure pénale qui évoque « l’équilibre des droits des parties »(7).

Les développements qui vont suivre n’ont pas pour objet d’analyser la place du principe d’égalité dans la jurisprudence de la Chambre criminelle mais d’observer comment, sur certains points et sans prétendre à l’exhaustivité, il s’exprime dans l’instance en cassation.

La procédure suivie devant la Chambre criminelle est prévue aux articles 567 et suivants du Code de procédure pénale dont certaines dispositions ont déjà été soumises à l’épreuve des exigences du procès équitable par la Cour européenne des droits de l’homme. On examinera dans un premier temps les modalités selon lesquelles la Chambre criminelle veille au respect de l’égalité des parties dans la procédure (I).

Mais, cette première interrogation n’épuise pas la question. Il ne saurait y avoir d’équité du procès sans égalité des justiciables devant la justice, de sorte que la réflexion portera, dans un second temps, sur l’égalité des justiciables face au jugement (II).

I - Égalité et procédure

Composante fondamentale du droit au procès équitable, l’égalité des armes est garantie tant par l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme que par l’article préliminaire du code de procédure pénale. Elle l’était déjà, avant l’édiction de ces textes, par la jurisprudence elle-même.

Toute partie à l’instance doit jouir d’une possibilité raisonnable d’exposer sa cause au tribunal, dans des conditions qui ne la désavantagent pas de manière significative par rapport à la partie adverse(8), ce qui implique que les parties disposent des mêmes moyens pour faire valoir leurs arguments.

Dans le procès pénal, l’égalité des armes implique, outre l’égalité de traitement entre les parties privées, un équilibre des droits processuels de l’accusation et de la défense.

Mais l’égalité des armes ne cesse pas avec le jugement : elle n’est assurée que si elle prévaut également dans l’exercice des voies de recours(9).

Il convient tout d’abord de rechercher si les parties au procès pénal jouissent d’un égal accès au juge de cassation (A) avant d’examiner si la procédure suivie devant la Chambre criminelle garantit l’égalité des armes (B).

A - L’égalité des armes dans l’exercice du pourvoi

La Convention européenne des droits de l’homme n’exige pas de ses signataires qu’ils se dotent d’une juridiction de cassation. Les parties jouissent néanmoins, en droit interne, de la faculté de former un pourvoi (1). Le juge de cassation, lorsqu’il existe, n’est pas dispensé du respect des exigences du procès équitable(10) : le pourvoi en cassation doit, en conséquence, s’exercer dans le respect de l’égalité des armes (2).

1. La formation du pourvoi(11)

Considérant que tout justiciable doit pouvoir faire vérifier que la décision qui le concerne est conforme à la loi, le Conseil d’Etat tient le droit de former un recours pour un principe général du droit(12), de sorte que le pourvoi en cassation reste ouvert, quand bien même la décision serait «  insusceptible de recours »(13).

Si la Cour de cassation a consacré ce droit au recours à l’égard des décisions de condamnation des juridictions répressives de première instance(14), elle décide en revanche que la formule « sans recours possible » s’applique au pourvoi en cassation comme à toute autre voie de recours(15).

Cette position de principe connaît toutefois des infléchissements. Il en va ainsi en matière d’extradition(16).

L’irrecevabilité du pourvoi en cassation cède également devant l’excès de pouvoir : les ordonnances rendues par le président de la chambre de l’instruction en application des articles 173 ou 186-1 du code de procédure pénale, qui ne sont pas susceptibles de recours(17), peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cas de « risque d’excès de pouvoir »(18).

Le droit de former un pourvoi résulte encore du silence des textes. Est ainsi susceptible d’un pourvoi en cassation la décision de la chambre de l’instruction statuant sur le fondement des articles 224 et 230 du code de procédure pénale(19).

Enfin, dans la ligne tracée par la Cour européenne des droits de l’homme(20), la détention du demandeur ne peut plus constituer une condition de recevabilité du recours : le pourvoi du prévenu en fuite est dorénavant recevable(21). De même, la procédure de la mise en état, qui obligeait le demandeur au pourvoi condamné à une peine d’emprisonnement de plus de six mois, durée portée à un an par la loi n 99-515 du 23 juin 1999, à se constituer prisonnier la veille de l’audience de cassation à peine de déchéance de son pourvoi, a été supprimée(22) ; et le législateur remanie actuellement la procédure de contumace(23).

Les exigences du procès équitable concernent également l’exercice du pourvoi.

2. L’exercice du pourvoi

Les distinctions mentionnées à l’article 567 du code de procédure pénale dans l’exercice du pourvoi concernent la phase d’instruction (a) celle de jugement (b) et dans chacune de ces phases, les arrêts « intermédiaires » (c).

a) La phase d’instruction

Avant la réforme de la procédure pénale opérée par la loi n 93-2 du 4 janvier 1993, seuls les magistrats étaient des acteurs "actifs" de l’information ; l’inculpé, la partie civile étaient passifs : privés du droit de demander des actes, de faire valoir des nullités.

La loi du 4 janvier 1993 -modifiée le 24 août suivant- est revenue sur cette solution. Sur ce point, l’inégalité des armes entre ministère public et parties privées a été abandonnée.

S’agissant du pourvoi en cassation, des inégalités demeurent : le ministère public a le droit de se pourvoir contre tous les arrêts de la chambre de l’instruction qu’il a intérêt à attaquer, quand la partie civile et le mis en examen voient leur droit d’accès au juge de cassation limité respectivement par les articles 575 et 574 du code de procédure pénale.

En premier lieu, l’article 575 du Code de procédure pénale limite le droit d’accès au juge de cassation de la partie civile qui, en principe, n’est pas recevable à former un pourvoi contre un arrêt rendu par une chambre de l’instruction en dehors des 7 hypothèses énumérées à son second alinéa.

Et il importe peu que les motifs de l’arrêt critiqué soient erronés, inopérants ou contradictoires(24).

Si la partie civile jouit, depuis l’arrêt Laurent-Athalin(25), de la faculté de mettre en mouvement l’action publique, le législateur a estimé que l’intérêt général n’exige pas qu’elle dispose en outre de la faculté de former un pourvoi lorsque le ministère public n’a pas estimé utile d’exercer ce recours.

Une telle limitation peut s’expliquer par le fait que la défense de l’ordre public, dont le ministère public est seul responsable, justifie que ce dernier dispose de droits plus étendus que ceux des parties privées(26). La partie civile peut certes mettre en mouvement l’action publique, selon les modalités prévues par les articles 2 et suivants du code de procédure pénale ; son droit d’appel devant la chambre de l’instruction l’autorise à critiquer les ordonnances du juge d’instruction qui lui font grief. Pour autant, elle n’est pas recevable, en dehors des exceptions du second alinéa de l’article 575 du code de procédure pénale, à former un pourvoi.

La Chambre criminelle et la Cour de Strasbourg ont d’ailleurs décidé que cette restriction n’était pas contraire aux exigences du procès équitable, étant rappelé que la partie civile conserve la faculté de faire valoir ses droits devant la juridiction civile(27).

Cette préférence donnée à la limitation de l’accès au juge de cassation par la partie civile par rapport au contrôle de légalité peut étonner. Mais la Chambre criminelle n’approuve pas l’arrêt illégal qui lui est soumis : elle se borne à constater l’irrecevabilité.

Au demeurant, quand bien même le pourvoi de la partie civile serait irrecevable, le procureur général près la Cour de cassation peut encore former un pourvoi dans l’intérêt de la loi conformément à l’article 621 du code de procédure pénale lorsqu’il apparaît que l’illégalité de la décision soumise à la Cour de cassation est à ce point choquante que les juges ne peuvent, sous couvert d’irrecevabilité, s’abstenir de la désapprouver, sans pour autant en faire profiter la partie civile(28).

En second lieu, la personne mise en examen n’a, pas plus que la partie civile, un droit absolu à se pourvoir contre un arrêt de la chambre de l’instruction. Son droit varie selon la gravité de l’infraction poursuivie.

En matière criminelle, le mis en examen est admis à se pourvoir, sans restriction, contre l’arrêt de renvoi devant la cour d’assises.

En matière correctionnelle ou de police, il résulte des dispositions de l’article 574 du code de procédure pénale que le mis en examen ne peut former de pourvoi contre l’arrêt de la chambre de l’instruction qui le renvoie devant le tribunal correctionnel ou le tribunal de police que s’il statue sur la compétence ou s’il comporte des dispositions définitives qui s’imposeraient au tribunal(29).

b) La phase de jugement

Les décisions juridictionnelles rendues en dernier ressort sont susceptibles de pourvoi, sauf disposition contraire.

L’« accusé  » peut ainsi former un pourvoi contre la décision qui le condamne.

La partie civile peut, pour sa part, se pourvoir contre les décisions qui ont statué sur son action civile, sans pour autant jouir d’un droit de critique aussi étendu que celui du ministère public : ainsi n’est-elle pas recevable à invoquer l’incompétence des juridictions pénales devant la Chambre criminelle(30).

c) Les arrêts qui ne mettent pas fin à l’instance

Les articles 570 et 571 du code de procédure pénale sont le siège d’une parfaite égalité : parties poursuivantes -ministère public et partie civile- et partie poursuivie sont soumises à la même règle. Lorsqu’une décision ne met pas fin à l’instance, que ce soit par un arrêt de renvoi devant la juridiction de jugement ou de non lieu dans la phase d’instruction, ou un arrêt distinct de l’arrêt sur le fond dans la phase de jugement, l’examen immédiat du pourvoi est subordonné à une ordonnance d’admission du président de la Chambre criminelle qui se prononce au regard de l’intérêt de l’ordre public ou d’une bonne administration de la justice.

Echappent à ce mécanisme les arrêts rendus par la cour d’assises pendant l’instruction à l’audience ainsi que les décisions rendues en matière de détention provisoire ou de contrôle judiciaire.

Toutes les parties sont ainsi soumises à la même règle, appliquée à l’identique, étant cependant observé que des distinctions subsistent : le pourvoi de la partie civile demeure soumis aux dispositions de l’article 575 du code de procédure pénale dont l’application est cumulative de celle des articles 570 et 571. Réciproquement si la partie civile est recevable à former un pourvoi contre l’arrêt qui déclare irrecevable sa constitution, la jurisprudence paraît considérer, en dépit de quelques hésitations, que le même droit, sans limitation, doit être accordé à la personne mise en examen lorsqu’elle critique un arrêt ayant admis la recevabilité de la constitution de partie civile(31).

B - L’égalité des armes dans le respect du contradictoire

L’égalité des armes s’entend essentiellement du droit à une procédure contradictoire qui constitue un élément fondateur du procès équitable.

La contradiction suppose de pouvoir discuter tous les arguments de fait et de droit avancés par la partie adverse. En la matière, force est de constater que les inégalités sont plus apparentes que réelles, que l’on envisage le rôle du parquet général de la Cour de cassation (1) ou la confrontation des parties au procès pénal (2).

1. L’avocat général à la Cour de cassation et l’égalité des armes

La Cour de Strasbourg a estimé que l’égalité des armes et le principe du contradictoire imposent à l’avocat général de transmettre ses observations aux parties, afin qu’elles puissent y répliquer(32). La pratique consistant à informer les parties du sens des conclusions de l’avocat général et à leur offrir la possibilité d’y répondre soit oralement soit par une note en délibéré permet aujourd’hui de satisfaire aux exigences du procès équitable(33). Cette solution est constante pour la Cour européenne(34).

De même, la Cour de Strasbourg a considéré que méconnaissait l’égalité des armes la communication à l’avocat général du rapport et du projet d’arrêt alors que les parties ne recevaient que la première partie du rapport(35).

Tout en reconnaissant l’indépendance de l’avocat général, la Cour européenne retient qu’il peut influencer la décision des juges dans un sens défavorable à la thèse des demandeurs et que les justiciables peuvent en conséquence avoir l’impression qu’il est l’allié objectif des juges du siège(36).

La solution retenue par la Cour de Strasbourg a été critiquée au regard du rôle spécifique de l’avocat général à la Cour de cassation(37).

2. L’égalité des armes entre les parties au procès pénal

Si l’on se penche, en premier lieu, sur les prérogatives du parquet, on constate que l’égalité avec les parties privées n’est pas parfaitement assurée, puisque les articles 584 et 585 du code de procédure pénale ne sont pas applicables aux mémoires déposés à l’appui de ses pourvois par le ministère public(38), auquel aucun délai n’est imparti.

La Cour de cassation a rétabli l’équilibre en exigeant du ministère public qu’il dépose son mémoire dans un délai raisonnable(39).

S’agissant en second lieu des parties privées, on constate également que les droits procéduraux diffèrent selon qu’elles sont ou non représentées par un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation(40).

D’une part, à l’exception du demandeur pénalement condamné et en dehors des cas de délais légaux prévus par les articles 567-2 et 574-1 du code de procédure pénale(41), la faculté de transmettre le mémoire exposant les moyens de cassation directement au greffe de la Cour de cassation, au-delà du délai de dix jours à compter de la déclaration de pourvoi prévu par l’article 584 du code de procédure pénale, est réservée aux parties représentées par un avocat aux conseils(42).

D’autre part, le mémoire du demandeur pénalement condamné doit parvenir au greffe de la Cour de cassation un mois au plus tard après la date du pourvoi, sauf dérogation accordée par le président de la Chambre criminelle tandis que le délai de dépôt des mémoires est fixé par le conseiller rapporteur lorsqu’un avocat aux conseils est constitué.

La Cour de Strasbourg a validé ces distinctions(43).

Enfin, les avocats aux conseils ont le monopole de la prise de parole devant la Chambre criminelle, solution approuvée par la Cour de Strasbourg eu égard à la spécificité de la procédure(44).

En revanche, l’inégalité des chances entre une partie assistée d’un conseil et une partie agissant seule a suscité des interrogations légitimes.

Le premier président de la Cour de cassation a constaté : « les dernières statistiques disponibles pour 2001 montrent [...] que devant la Chambre criminelle, le demandeur est déchu de son pourvoi, faute d’avoir accompli les diligences procédurales nécessaires, dans 6,94 % des cas s’il est représenté par un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation mais dans 81,83 % des cas s’il ne l’est pas  »(45), à tel point que l’on peut légitimement se demander si l’accès effectif au juge est assuré(46).

Le jugement du pourvoi appelle aussi des interrogations quant à l’application du principe d’égalité.

II - Égalité et décision

Le Conseil constitutionnel a rappelé que le principe d’égalité devant la justice faisait obstacle à ce que des justiciables se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes(47), ce qui n’exclut nullement que le législateur prévoie « des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, pourvu que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées des garanties égales aux justiciables  »(48), principe dorénavant consacré par l’article préliminaire du code de procédure pénale.

L’égalité des chances ne se satisfait pourtant pas de l’existence d’une même règle pour tous les justiciables placés dans une situation identique. Encore faut-il qu’elle soit appliquée de manière effective et égale.

Le juge doit donc se garder, dans l’application de la loi, des différences de traitement arbitraires. C’est au regard de ces principes que seront examinées la faculté pour la Chambre criminelle de relever des moyens d’office (A) et l’application de la théorie de la peine justifiée (B).

A. Les moyens relevés d’office

Le moyen relevé d’office est un moyen que le juge soulève de sa propre autorité «  lorsque ceux des parties n’ont pas épuisé le débat »(49). La Chambre criminelle a le devoir de relever d’office les moyens d’ordre public négligés par les parties ou les juges du fond. Les modalités selon lesquelles elle agit seront examinées au plan de l’égalité entre justiciables (1), et du débat contradictoire (2).

1. La faculté de relever les moyens d’office

Le juge répressif a l’obligation de relever d’office les moyens d’ordre public : véritable obligation pour les juges du fond à peine de censure par la Chambre criminelle, ce devoir s’applique naturellement au juge du droit. On concevrait mal une solution différente(50).

Ainsi qu’il a été exactement observé à propos de la requalification des faits, en matière civile, affirmer que le juge aurait la faculté, et non le devoir, de requalifier reviendrait à « dispenser le juge des devoirs de sa charge  »(51). C’est pourquoi l’article 595 du code de procédure pénale énonce le «  droit qui appartient à la Cour de cassation de relever tous moyens d’office », qu’ils tendent à la cassation ou au rejet du pourvoi.

Reste à savoir s’il s’agit d’une simple faculté ou d’une obligation : si l’on s’en tient au texte, sa formulation affirmative présente un caractère impératif. Le droit accordé à la Cour de cassation serait ainsi un devoir. Il serait excessif de vilipender sans nuance la marge d’appréciation que peut s’accorder le juge, qui peut contribuer à une bonne administration de la justice, en obviant à la rigueur de la stricte application des textes.

Que l’on songe à la pratique de la correctionnalisation judiciaire(52).

Cette pratique conduit à contourner les règles d’ordre public de la compétence pénale ; au strict plan de l’égalité entre justiciables, elle n’écarte pas le risque d’arbitraire dès lors que le même fait peut conduire à faire juger l’un par une cour d’assises et l’autre par une juridiction correctionnelle.

Dans le même temps, elle permet au juge pénal de prendre acte de la désuétude d’une incrimination ou d’appréhender au plus juste les faits à l’origine des poursuites en tenant compte de la personnalité des parties.

Dans la mesure où elle repose sur une déformation délibérée des faits, - on occultera une circonstance aggravante, voire une qualification plus élevée - elle ne peut intervenir qu’avec l’accord de tous les acteurs du procès pénal, savoir le ministère public, la partie poursuivie et le cas échéant la partie civile, qui renoncent à soulever l’incompétence. C’est un « mensonge accepté »(53). Et il faut reconnaître que la Chambre criminelle, de manière nécessairement implicite, le juge du droit ne pouvant raisonnablement approuver une incompétence manifeste, l’accepte parfois. Le législateur a pris acte de la nécessité d’admettre le principe même de la correctionnalisation(54).

L’une des questions essentielles reste celle du respect du principe du contradictoire : un moyen ne peut être relevé d’office, quel que soit son objet, sans que les parties aient été invitées à s’expliquer.

2. Le débat contradictoire

Alors que l’article 1015 du nouveau code de procédure civile impose à la Cour de cassation le respect du principe du contradictoire lorsqu’elle envisage de soulever un moyen d’office en matière civile(55), le code de procédure pénale ne contient aucune disposition équivalente.

Pour autant, la Chambre criminelle n’en est pas affranchie, puisque l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme impose de soumettre le moyen relevé d’office à l’épreuve du contradictoire.

La Cour de Strasbourg a ainsi jugé que le contradictoire devait être respecté en cas de requalification des faits, le tribunal devant inviter l’accusé ou le prévenu à présenter ses observations(56). Et la Chambre criminelle a désormais fait sienne cette solution à l’égard des requalifications opérées par les juges du fond(57).

L’absence de débat contradictoire présente une double difficulté au plan de l’égalité des justiciables.

D’une part, le juge qui relève un moyen d’office se préoccupe certes du respect de la loi mais vient nécessairement au secours de la thèse soutenue soit par l’accusation, soit par la défense, de sorte que l’égalité des armes n’est préservée que si la partie adverse a la possibilité de le discuter(58).

D’autre part, le demandeur au pourvoi s’expose, par ce biais, à l’aggravation de sa situation. La Chambre criminelle a montré sa préoccupation pour cette question en jugeant que la requalification ne pouvait conduire le juge d’appel à aggraver le sort du prévenu sur son seul appel et qu’il suffisait alors que le juge d’appel n’inflige pas une peine plus grave que celle prononcée en première instance(59).

L’effet relatif de l’exercice des voies de recours devrait pourtant s’opposer à ce que « sur le seul pourvoi du condamné, soit soulevé un moyen d’office qui puisse lui nuire : le pourvoi du seul condamné ne livre aux investigations de la Cour la procédure contre laquelle il est dirigé, que dans la mesure où elle peut aboutir à une cassation en sa faveur »(60).

Alors que l’article 515 du code de procédure pénale interdit à la cour d’appel d’aggraver le sort d’une partie sur son seul recours, aucun texte ne limite les pouvoirs de la Chambre criminelle qui n’hésite pas à relever d’office un moyen, bien que la cassation qui s’ensuit soit défavorable à l’auteur du pourvoi(61). Ce n’est que dans l’hypothèse où la cassation est prononcée en application de l’article 612-1 du code de procédure pénale au profit d’une partie qui ne s’est pas pourvue que la Chambre criminelle reconnaît que l’application de ce texte ne peut conduire à l’aggravation du sort du condamné(62).

En s’abstenant d’informer les parties, la Chambre criminelle interdit au demandeur de faire valoir son point de vue sur la pertinence du moyen envisagé, voire de faire échec au moyen relevé d’office en se désistant de son pourvoi.

Elle peut ainsi relever d’office l’incompétence de la juridiction correctionnelle, conduisant au renvoi du demandeur devant une cour d’assises, sans que ce dernier soit en mesure de débattre de la qualification des faits retenus à son encontre(63).

La question se pose d’ailleurs dans des termes identiques dans les cas où la Chambre criminelle entend rejeter un pourvoi en opérant une substitution de motif ou casser sans renvoi, en application de l’article L.131-5 du code de l’organisation judiciaire, lorsque les faits tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée et qu’elle prononce elle-même la peine aux lieu et place des juges du fond(64).

Il est vrai qu’une pratique s’instaure désormais chez les rapporteurs d’informer préalablement les avocats aux conseils des moyens qui pourraient être relevés d’office, qu’il s’agisse de moyens de cassation ou de défense et que l’ancien usage paraît ainsi en voie d’abandon.

Une seconde source de difficulté quant à l’application du principe d’égalité réside dans la théorie de la peine justifiée.

B. La théorie de la peine justifiée(65)

Une expression spécifique à la Chambre criminelle du moyen relevé d’office tient à la faculté qu’elle s’est donnée d’approuver une décision de culpabilité aux motifs que la critique ne serait que partiellement fondée.

Depuis un arrêt des Chambres réunies du 30 mars 1847(66), la Chambre criminelle sauve de l’annulation la décision qui lui est soumise lorsqu’en dépit d’une qualification erronée, elle prononce une peine qui aurait effectivement été encourue si les faits avaient été exactement qualifiés.

Son fondement légal improbable - l’article 598 du code de procédure pénale n’écarte l’annulation d’un arrêt qui prononce une peine "justifiée" que dans l’hypothèse d’une « erreur dans la citation du texte de loi  » - lui a valu d’être qualifiée d’« expédient » par un éminent auteur(67).

Exploitant les ressources de la technique de cassation (1), la théorie de la peine justifiée heurte le principe d’égalité des justiciables, dans un domaine où il devrait s’imposer avec vigueur (2).

1. La technique

Elle consiste à déclarer justifié le dispositif d’un arrêt de condamnation, lorsque la peine prononcée est identique à celle que le juge du fond aurait pu prononcer si l’erreur n’avait pas été commise(68). Le moyen de cassation qui critique la qualification erronée, pour pertinent qu’il soit, est inopérant.

Lorsqu’une seule infraction a été commise, la Chambre criminelle procède par substitution de base légale, pour affirmer que la peine est justifiée. Si plusieurs infractions ont été commises, elle dit n’y avoir lieu à examiner le moyen, la peine prononcée étant justifiée au regard des infractions qui ont été légalement constatées.

Une technique identique est mise en œuvre pour déclarer légalement justifié l’arrêt qui, par erreur, a condamné le prévenu en qualité d’auteur principal d’une infraction alors qu’il n’en était que le complice(69), ou pour avoir commis une infraction alors qu’il était l’auteur d’une simple tentative.

La théorie de la peine justifiée ne se déploie toutefois pas sans limite. Elle doit être écartée lorsqu’elle conduit à méconnaître les règles d’ordre public relatives à l’organisation et à la compétence des juridictions pénales(70).

Elle est également inapplicable lorsque la circonstance aggravante de récidive a été retenue à tort par les juges du fond, la Cour de cassation considérant, dans cette hypothèse, que « la constatation injustifiée de l’état de récidive a pu exercer une influence sur l’application de la peine et préjudicier ainsi au demandeur  »(71).

Cette dernière concession démontre encore que la théorie de la peine justifiée n’est pas satisfaisante, puisqu’elle produit des effets défavorables au prévenu ou à l’accusé, qu’il n’aurait pas eu à subir s’il avait été poursuivi sous une qualification exacte.

Il est vrai que le revirement de jurisprudence intervenu en matière de requalification permet de pallier certains effets néfastes de la peine justifiée(72).

2. La rupture d’égalité

Le rejet d’un pourvoi sur le fondement de la théorie de la peine justifiée entraîne une rupture d’égalité.

En premier lieu, si la peine prononcée par l’arrêt attaqué est légalement justifiée, en ce qu’elle entre dans les prévisions du texte d’incrimination, il est probable que l’erreur de qualification a, dans l’esprit du juge, influé sur le quantum ou la nature de la peine.

Ainsi qu’il a été exactement observé, le condamné se voit « refuser en définitive la garantie élémentaire d’une sanction appropriée  »(73), en méconnaissance du principe de personnalisation de la peine.

De même, il est permis de penser qu’il n’est pas indifférent au juge qui prononce la peine que le prévenu soit auteur ou complice de l’infraction ou que l’infraction ait été tentée ou consommée.

L’accusé a sans nul doute, à sanction égale, un intérêt moral à être condamné pour une infraction plutôt que pour plusieurs ou sous une qualification plutôt qu’une autre, à la connotation sociale éventuellement plus infamante et dont les conséquences peuvent être distinctes qu’il s’agisse du casier judiciaire ou de suites disciplinaires éventuelles. Il est vrai que dans certains cas, la Chambre criminelle s’est prononcée sur la valeur d’un moyen contestant une infraction pour désapprouver la solution retenue par les juges du fond tout en s’abstenant de censurer l’arrêt attaqué en application de cette théorie(74).

En deuxième lieu, quoiqu’erronée, la déclaration de culpabilité, revêtue de l’autorité de la chose jugée, n’en va pas moins produire tous ses effets en matière de récidive, comme si l’infraction retenue avait été réellement commise.

S’il est vrai que la Cour de cassation s’est parfois efforcée d’inclure dans le dispositif une mention selon laquelle son arrêt ne pourra servir de base à la récidive(75), il a été observé qu’ « il s’agit là d’un vœu pieux qui ne peut s’opposer au jeu normal de l’autorité de la chose jugée  »(76).

Enfin, le recours à la peine justifiée, en ce qu’il implique le maintien de la déclaration de culpabilité, entraîne également des difficultés au regard des intérêts civils.

Lorsque l’arrêt ne retient qu’une infraction, dont la qualification est erronée, il est vrai que les réparations civiles sont en principe justifiées puisque le fait dommageable ne varie pas. En revanche, le maintien des réparations civiles en cas de pluralité d’infractions conduit à condamner l’accusé à supporter les conséquences civiles d’un fait qu’il n’a pas commis.

La Cour de cassation, par un arrêt ancien, avait pourtant décidé que la déclaration de culpabilité, erronée mais définitive, pouvait fonder des condamnations à dommages et intérêts au profit de la victime, bien qu’un seul des deux délits retenus dans la déclaration de culpabilité soit légalement constitué(77).

Puis, convenant qu’il était impossible de maintenir une condamnation à réparer le préjudice causé par plusieurs infractions alors que l’une d’elles n’a pas été commise, elle a choisi de prononcer une cassation limitée aux intérêts civils(78).

Un auteur -haut magistrat du parquet- avait plaidé l’abandon de cette théorie : c’était en 1965(79). Au regard des nouvelles exigences du procès équitable on ne peut que souscrire de plus fort à ce vœu.

Force est de constater que la procédure suivie devant la Chambre criminelle respecte pour l’essentiel le principe d’égalité, même si des incertitudes subsistent.

Si l’égalité est un principe fondateur de la démocratie, elle doit, à son image, poursuivre un développement graduel mais irrévocable, sans que « la grandeur de ce qui est déjà fait empêche de prévoir ce qui peut se faire encore »(80).

1.  « Tous les citoyens sans distinction plaident dans la même forme, devant les mêmes juges, dans les mêmes cas ».

2. Conseil d’Etat, Rapport public 1996, n 48, Sur le principe d’égalité, p. 21, La Documentation française, 1997.

3. Cons. Const., 23 juillet 1975, DC n75-5, AJDA 1976, p. 44, note J. Rivero, JCP éd.. G 1975, II, 18200, note C. Franck, décision qui censure la disposition visant à laisser au président du tribunal de grande instance la faculté de décider de manière discrétionnaire de la composition du tribunal appelé à statuer en matière correctionnelle.

4. G. Vedel, préface de la thèse de P. Delvolvé, Le principe d’égalité devant les charges publiques, LGDJ 1969, p. XIII.

5. article 14 : « tous sont égaux devant les tribunaux et cours de justice ».

6. par exemple : CEDH, 6 mai 1985, Bönisch c/ Autriche, A.92 ; 27 octobre 1993, Dombo Beheer BV c/ Pays-Bas, A.274, JCP éd. G 1994, I, 3742, obs. F. Sudre ; en outre, le protocole additionnel n 12 du 4 novembre 2000 rappelle le « principe fondamental selon lequel toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit à une égale protection de la loi  », enjoignant aux Etats membres du Conseil de l’Europe d’assurer la jouissance sans discrimination de tout droit prévu par la loi.

7. art. 1er de la loi n 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes : « les personnes se trouvant dans des conditions semblables et poursuivies pour les mêmes infractions doivent être jugées selon les mêmes règles  ».

8. par exemple : CEDH, Dombo Beheer, préc.

9. Cass. Crim., 7 octobre 2003, Droit pénal 2004, comm. n 13, obs. A. Maron ; Cass. Crim., 6 mai 1997, Bull. crim., n170, p. 566.

10.  CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, A.11 ; 26 octobre 1984, De Cubber c/ Belgique, A.86 ; 26 mai 1988, Ekbatani c/ Suède, A.134.

11. J. Barthélémy, Le droit au pourvoi in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à P. Drai, Dalloz 2000, p. 185.

12. CE Ass., 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot, Rec. p. 552, AJDA 1962, p. 612, note de Laubadère.

13. CE Ass., 7 février 1947, D’Aillières, Rec., p. 50, RDP 1947, p. 68, concl. Odent, note Waline.

14. Cass. Crim., 7 octobre 2003, préc.

15. Cass. Civ. 1ère, 6 décembre 1994, Bull. civ. I, n 364, p. 263 ; Cass. Civ. 2ème, 9 mai 1983, Bull. civ. II, n 107, p. 74.

16. Cass. Crim., 17 mai 1984, Bull. crim., n 183, p. 473, JCP éd. G 1985, II, 20332 note J. Borricand, D. 1984, jur. p. 536, note W. Jeandidier : recevabilité du pourvoi contre l’avis émis par une chambre d’accusation en dépit des termes de l’article 16 de la loi du 10 mars 1927.

17. Cass. Crim., 18 décembre 2001, Bull. crim., n 271, p. 888 ; 17 décembre 2002, n 228, p. 838.

18. Ord. Prés., 5 mai 1997, Bull. crim., n 160, p. 530 ; Cass. Crim., 18 septembre 2001, Bull. crim., n 180, p. 587 ; 11 décembre 2001, n 257, p. 850.

19. Cass. Crim., 26 février 1997, Bull. crim., n 78, p. 252, D. 1997, jur. p. 297, note J. Pradel.

20. CEDH, 14 décembre 1999, Khalfaoui, JCP éd. G 2000, I, p. 203, obs. F. Sudre, D. 2000, somm. comm. p. 180, obs. J.-F. Renucci, arrêt qui condamne la mise en état ; voir également : CEDH, 23 novembre 1993, Poitrimol, D. 1994, somm. comm. p. 187, obs. J. Pradel ; 29 juillet 1998, Omar et Guérin, D. 1998, somm. comm. p. 364, obs. J.-F. Renucci, JCP éd. G 1999, I, 105, obs. F. Sudre.

21. Cass. Crim., 30 juin 1999, Bull. crim., n 167, p. 478, Droit pénal 1999, comm. n 156, obs. A. Maron.

22. La loi n 2000-516 du 15 juin 2000 a abrogé l’article 583 du code de procédure pénale ; pour un exemple de la jurisprudence antérieure : Cass. Crim., 30 juin 1999, Bull. crim., n 167, p. 478.

23. article 66 du projet de loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; sur l’incompatibilité de l’article 636 du code de procédure pénale avec l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme : CEDH, 13 février 2001, Krombach c/ France, D. 2001, p. 3302, note J.-P. Marguénaud.

24. Cass. Crim., 12 mars 1959, Bull. crim., n 175, p. 349 qui déclare irrecevable un pourvoi formé par une partie civile bien qu’ « en l’état de ces motifs dont les uns sont erronés et les autres inopérants ou contradictoires, la chambre d’accusation, loin d’avoir légalement justifié sa décision, [ait] méconnu les dispositions de l’article 341 du Code pénal dont les circonstances de fait, telles que l’arrêt les avait lui-même énoncées, commandaient l’application  ».

25. Cass. Crim., 8 décembre 1906, arrêt Laurent-Athalin, Les grands arrêts du droit criminel, Dalloz 1995, T. 2, p.38 ; J. Brouchot, L’arrêt Laurent-Athalin, sa genèse et ses conséquences in La Chambre criminelle et sa jurisprudence, Recueil d’études en hommage à la mémoire de Maurice Patin, Editions Cujas, p. 412.

26. voir notamment sur les pouvoirs propres du ministère public : Cass. Crim., 5 mars 1970, Bull. crim., n 93, p. 215, JCP éd. G 1970, II, 16556, note M.-L. Rassat.

27. CEDH, 3 décembre 2002, Berger c/ France, req. n 48221/99 ; Cass. Crim., 23 novembre 1999, Bull. crim., n 268, p. 836.

28. Cass. Crim., 2 décembre 1998, Bull. crim., n 327, p. 948 ; voir également : Cass. Crim., 30 avril 1996, Bull. crim., n 178, p. 510.

29. Cass. Crim., 1er décembre 1960, Bull. crim., n 565, p. 1108.

30. Cass. Crim., 22 juin 1994, Bull. crim., n 248, p. 604, JCP éd. G 1994, II, 22310, obs. M.-L. Rassat.

31.  Cass. Crim., 6 mars 1990, Bull. crim., n 104, p. 270 et les arrêts cités ; et Cass. Crim., 30 janvier 2002, Bull. crim., n 14, p. 36.

32. CEDH, 20 févr. 1996, arrêt Vermeulen c/ Belgique et Lobo Machado c/ Portugal, JCP éd. G 1997, I, 4000, obs. F. Sudre, RTD civ. 1996, p. 1028, obs. J.-P. Marguénaud.

33. CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane Kaïd c/ France, JCP éd. G 1999, II, 10074, note S. Soler.

34. CEDH, 26 juillet 2002, Meftah c/ France, D. 2003, somm. comm. p. 594, note N. Fricero ; 27 novembre 2003, Slimane-Kaid c/ France (2), req. n 48943/99.

35. CEDH, Slimane Kaïd (1) et (2), préc.

36. CEDH, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, série A, n 214-A ; CEDH, Slimane Kaïd (1) et (2), préc.

37. J. Sainte-Rose, Le parquet général de la Cour de cassation "réformé" par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, mythe ou réalité ? D. 2003, p. 1443.

38. Cass. Crim., 23 janvier 2001, Bull. crim., n 17, p. 42.

39. Cass. Crim., 10 décembre 2002, Bull. crim., n 221, p. 820.

40. A. Lyon-Caen, Les avocats dans les procédures écrites in Le juge entre deux millénaires, préc., p. 415.

41. Arrêts rendus par les chambres de l’instruction en matière de détention provisoire et de mise en accusation.

42. Cass. Crim., 30 octobre 2000, Bull. crim., n 320, p. 951.

43. CEDH, 8 juillet 2003, Fontaine et Bertin c/ France, req. nos 38410/97 et 40373/98.

44. CEDH, 8 février 2000, Voisine c/ France, D. 2000, somm. comm. p. 186, obs. N. Fricero ; 26 juillet 2002, Meftah c/ France, préc.

45. G. Canivet, L’accès au juge de cassation et le principe d’égalité, PA 2002, p. 15 ; voir aussi l’étude de M. Canivet, en page 45, au présent rapport.

46. Sur le droit d’accès effectif au juge : CEDH, 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, série A, n 32.

47. Cons. Const. 23 juillet 1975, préc.

48. Cons. Const., 19-20 janvier 1981, DC n 80-127 (sécurité et liberté) ; 3 septembre 1986, DC n 86-21.

49. E. Baraduc, Le juge civil de cassation, le moyen relevé d’office et le principe de la contradiction, à paraître.

50. J. Boré, La cassation en matière pénale, LGDJ 1985, §3086.

51. G. Bolard, L’arbitraire du juge in Le juge entre deux millénaires, préc., p. 225.

52. P. Decheix, En finir avec l’hypocrisie de la correctionnalisation judiciaire, GP 1970, 2, doct., p. 180.

53. Pradel et Varinard, Les grands arrêts du droit criminel, Dalloz 1995, T. 2, p. 25.

54. article 55 du projet de loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

55. E. Baraduc, préc.

56. CEDH, 25 mars 1999, Pélissier et Sassi c/ France, req. n 25444/94, Procédures 1999, comm. n 186, obs. J. Buisson, JCP éd. G 2000, I, 203, obs. F. Sudre.

57. Cass. Crim., 16 mai 2001, Bull. crim., n 128, p. 394 ; 12 septembre 2001, n 177, p. 577 ; 17 octobre 2001, n 213, p. 681 ; 5 mars 2003, n 60, p. 226 ; 4 novembre 2003, BICC 1er février 2004, n 137 : s’il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c’est à la condition que les prévenus aient été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée, jurisprudence qui revient sur la solution antérieure selon laquelle les juges ont le devoir de restituer à la poursuite sa qualification véritable sous la seule réserve de ne pas ajouter aux faits visés par la prévention ; voir par exemple : Cass. Crim., 29 octobre 1996, Bull. crim., n 378, p. 1103.

58. E. Baraduc, article préc.

59. Cass. Crim., 12 janvier 1923, DP 1924.1.57.

60. P.-E. Trousse, Le moyen d’office dans la jurisprudence de la Chambre criminelle des Cours de cassation de France et de Belgique, Mélanges Patin, préc., p.654.

61. Cass. Crim., 17 janvier 1991 et 21 février 1991, Droit pénal 1991, comm. n 162, obs. A. Maron.

62. Cass. Crim., 29 février 2000, Bull. crim., n 90, p. 264 ; sur la consécration législative de cette jurisprudence, voir l’article 67 du projet de loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

63. Cass. Crim., 24 juillet 1956, Bull. crim., n 574, p. 1031.

64. voir par exemple : Cass. Crim., 10 novembre 1998, Bull. crim., n 294, p. 850.

65. J.-M. Robert , La peine justifiée, Mélanges Patin, préc., p. 567.

66. Cass. 30 mars 1847, D. 1847.1.168.

67. Maurice Patin, Essai sur la peine justifiée, Thèse Paris, 1936.

68. J.-M. Robert , La peine justifiée, préc.

69. Cass. Crim., 30 janvier 1979, Bull. crim., n 44, p. 125.

70. Cass. Crim., 1er juillet 1997, Bull. crim., n 261, p. 892.

71. Cass. Crim., 5 janvier 1965, Bull. crim., n 3, p. 4 ; 23 mars 1982, n 84, p. 228.

72. cf. supra, note 57.

73. J. Boré, La cassation en matière pénale, § 3166.

74. Cass. Crim., 10 avril 1997, Bull. crim., n 139, p. 464.

75. Cass. Crim., 10 novembre 1899, D. 1900.1.403.

76. M.-L. Rassat, Traité de procédure pénale, PUF 2001, §500.

77. Cass. Crim., 14 mai 1915, Bull. crim., n 96.

78. voir par exemple : Cass. Crim., 29 novembre 1951, Bull. crim. n 327, p. 548 ; 8 octobre 1963, n 271, p. 567, même si certaines décisions ont pu faire naître une incertitude : Cass. Crim., 21 mai 1997, Bull. crim., n 193, p. 625.

79. J.-M. Robert, La peine justifiée, préc.

80. A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique,12ème éd. Paris, Pagnerre éditeur, 1848, introduction p. 8.