L’évolution de l’immunité de juridiction des Etats étrangers (par M. Régis de Gouttes, premier avocat général)

L’immunité de juridiction des Etats étrangers est une question complexe et "sensible" : elle touche tout à la fois au droit d’accès au juge, à l’égalité de chacun dans l’exercice de ce droit, à la souveraineté des Etats et au droit international public.

L’arrêt rendu par la Chambre mixte le 20 juin 2003 dans l’affaire de "l’Ecole Saoudienne de Paris" a donné l’occasion à la Cour de cassation de préciser sa position sur cette importante question à propos d’un contentieux de nature sociale.

Le problème posé dans cette affaire était de savoir si l’on devait faire application du principe de l’immunité de juridiction des Etats étrangers dans le cas d’une instance prud’homale opposant à l’Ambassade d’Arabie Saoudite une salariée non ressortissante saoudienne, Mme KAMEL épouse SOLIMAN, professeur d’arabe à l’Ecole Saoudienne de Paris, qui se plaignait du refus de l’Ambassade de l’affilier aux organismes sociaux français et de lui payer diverses prestations sociales ainsi que des dommages-intérêts.

L’arrêt principalement attaqué, rendu par la cour d’appel de Paris le 7 septembre 2000, avait dit l’Ecole Saoudienne de Paris et le Royaume d’Arabie Saoudite fondés à se prévaloir de l’immunité de juridiction des Etats étrangers et avait débouté Mme SOLIMAN de ses demandes.

C’est cet arrêt qui a été cassé par la Chambre mixte le 20 juin 2003.

Pour bien apprécier l’intérêt de la décision rendue par la Chambre mixte, il est utile d’examiner :

- d’une part, l’état du droit interne et international en la matière (I) ;

- d’autre part, l’apport spécifique de l’arrêt du 20 juin 2003 (II).

I - L’état du droit interne et international

Il faut, au préalable, bien circonscrire la notion "d’immunité de juridiction des Etats étrangers", seule en cause dans l’affaire de l’Ecole Saoudienne de Paris.

En premier lieu, l’immunité de juridiction des Etats étrangers, qui a un caractère coutumier, est à distinguer de l’immunité de juridiction des agents diplomatiques et de celle des agents consulaires. Ces deux dernières immunités résultent de Conventions internationales : la première, qui est une immunité complète, est inscrite dans l’article 31 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques ; la seconde, qui n’est que partielle, est prévue par l’article 43 de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires.

En l’espèce, aucune de ces Conventions n’était applicable, puisque, d’une part le contrat de travail avait été conclu avec l’Etat saoudien lui-même et non pas avec l’Ambassadeur de ce pays pris en sa personne, et, d’autre part il n’était pas soutenu que Mme SOLIMAN ait été membre de la mission diplomatique ou du poste consulaire d’Arabie Saoudite.

En deuxième lieu, l’immunité de juridiction des Etats étrangers est à distinguer de l’immunité de juridiction reconnue à certaines organisations internationales par l’effet des traités instituant ces organisations ou des "Accords de siège" qu’elles ont conclus avec les Etats.

En troisième lieu, "l’immunité de juridiction" est à distinguer aussi de "l’immunité d’exécution" reconnue aux Etats étrangers :

"L’immunité de juridiction", en effet, a pour objet de soustraire l’Etat étranger bénéficiaire à la compétence des tribunaux nationaux. C’est cette immunité qui était concernée dans l’affaire en cause.

"L’immunité d’exécution", pour sa part, a pour effet de soustraire l’Etat étranger qui en bénéficie à toute contrainte administrative ou judiciaire résultant de l’application d’un jugement ou d’une décision. Elle est généralement interprétée de façon plus large au profit de l’Etat. Mais elle n’était pas dans le débat en l’espèce.

Quelle est alors, précisément, la nature de "l’immunité de juridiction des Etats étrangers" qui se trouvait en cause dans l’affaire de l’Ecole Saoudienne de Paris ?

Il s’agit, comme on le sait, d’une immunité à caractère coutumier qui n’est inscrite, jusqu’à présent, dans aucun texte liant notre pays.

Il existe bien une Convention sur l’immunité des Etats, signée le 16 mai 1972 entre les Etats membres du Conseil de l’Europe, mais elle n’a pas été ratifiée par la France et huit Etats seulement y sont parties (Allemagne, Autriche, Belgique, Chypre, Luxembourg, Pays-Bas, Royaume-Uni, Suisse).

Nous verrons cependant qu’au niveau des Nations Unies, des projets d’articles en la matière ont été mis au point à la suite des longs travaux menés sur ce sujet par la Commission du droit international, dont il a fallu tenir compte dans l’affaire en cause.

Pour ce qui concerne son fondement, l’immunité de juridiction des Etats étrangers a été rattachée, à l’origine, aux principes d’indépendance, de souveraineté et d’égalité des Etats. En vertu de ces principes coutumiers tirés du droit des gens, il a été considéré qu’un Etat ne pouvait s’ériger juge d’un autre Etat sans son consentement pour un acte accompli dans l’exercice de sa souveraineté ("Par in parem non habet jurisdictionem" : un Etat ne saurait être jugé par son égal).

La jurisprudence de la Cour de cassation elle-même a fait référence, selon les cas, aux "règles universellement reconnues du droit des gens", à la "courtoisie internationale" ou aux "règles de droit international public gouvernant les relations entre Etats" (cf. : cass. civ. 22 janvier 1849, DP 1849-1 p. 5 ; cass. civ. 1°, 2 novembre 1971, Bull. I n° 278 ; cass. civ. 1° ; 4 février 1986, Bull. I n° 7 et 20 octobre 1987, Bull. I n° 274).

La Cour européenne des droits de l’homme, quant à elle, a rappelé dans trois arrêts récents que le principe de l’immunité de juridiction de l’Etat étranger ne fait "qu’observer le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre Etats grâce au respect de la souveraineté d’un autre Etat" (cf. : Arrêts "Al Adsani et Forgaty c/ Royaume Uni" et "Mac Elhinney c/ Irlande" du 21 novembre 2001, spécialement § 54 de l’arrêt "Al Adsani").

Enfin, il faut souligner que le droit international public coutumier, mais aussi conventionnel, a construit le régime des immunités concernant les Etats étrangers en tenant compte d’un équilibre nécessaire entre deux exigences :

- d’une part, la nécessité pour l’Etat de résidence - "l’Etat du for"- de ne pas entraver ni gêner l’exercice des missions souveraines de puissance publique de l’Etat étranger, comme cela est d’ailleurs indiqué expressément, pour les missions diplomatiques et consulaires, à la fin de l’article 38 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques et de l’article 71 de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires ;

- d’autre part, la nécessité, pour l’Etat étranger, de respecter les lois et règlements de l’Etat de résidence, ainsi que l’ont prescrit également, en matière diplomatique et consulaire, les articles 41 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 et 55 de la Convention de Vienne du 24 avril 1963. Parmi ces lois et règlements de l’Etat de résidence, figurent notamment la législation sociale et le droit du travail.

L’immunité de juridiction des Etats étrangers étant ainsi mieux cernée, il faut alors déterminer quel est son champ d’application et son étendue.

A cet égard, force est de constater qu’une évolution importante s’est produite, puisque l’on est passé progressivement d’une immunité quasi-absolue, à une immunité plus restreinte et mieux délimitée.

Cette évolution restrictive, qui est liée à l’augmentation du nombre des Etats dans le monde et surtout à la multiplication des interventions de l’Etat, notamment dans le domaine économique et commercial, s’est traduite tant dans la jurisprudence interne que dans le droit international public en cours d’élaboration.

A - L’évolution de la jurisprudence interne

1° Jusqu’au vingtième siècle, l’immunité de juridiction de l’Etat étranger a été considérée comme absolue, sans qu’il soit fait de distinction selon la nature des actes de l’Etat étranger évoqués devant les tribunaux français. Cette jurisprudence est illustrée notamment par l’arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 1849 ("Gouvernement espagnol c/ Lambeze et Pujol", DP 1849-1 p. 5).

2° C’est au siècle dernier que la jurisprudence française a opéré son changement, à l’instar d’autres pays européens, en passant d’une immunité absolue à une immunité restreinte, et ce, pour des motifs qui ont été bien exposés dans le rapport du Conseiller Castets, présenté dans l’affaire "Procureur Général de la Cour de cassation c/ Vestwig et autres" (Req. 5 février 1946 - Sirey 1947.1 p. 137) :

"L’Etat agit tantôt comme souverain en vertu de sa supériorité politique appelée "puissance publique", tantôt comme non souverain suivant les données du droit privé, en se plaçant sur le pied d’égalité avec un particulier. En conséquence, l’immunité joue pour les actes de souveraineté de l’Etat, elle reste étrangère "aux actes de simple gestion ordinaire".

3° Deux arrêts importants de la Cour de cassation des 19 février 1929 et 15 décembre 1936 (cf. : DP 1929 1 p. 73, note Savatier), concernant des actes de commerce passés par la représentation commerciale de l’URSS en France, ont consacré cette règle de l’immunité restreinte, fondée sur la distinction des "actes d’autorité", accomplis "jure imperii", qui manifestent la souveraineté de l’Etat étranger, et des "actes de gestion", accomplis "jure gestionis", qui ne diffèrent pas substantiellement de ceux accomplis par de simples particuliers.

Cette distinction, largement reprise dans la doctrine, a été adoptée ensuite par de très nombreux arrêts, la Cour de cassation en faisant application non seulement pour les activités commerciales, mais aussi pour les actes civils, et rappelant à plusieurs reprises que l’immunité de juridiction est fondée "sur la nature de l’activité et non sur la qualité de celui qui l’exerce" (cf. : cass. req. 5 février 1946, S. 1947 I p. 137 ; cass. 1° civ. 25 février 1969, Bull. civ. I n° 86 ; 19 mars 1976, Bull. I n° 181 ; 18 novembre 1986, Bull. I n° 267 ; 20 octobre 1987, Bull. I n° 274 ; 2 mai 1990, Bull. I n° 92 ; cass. ch. commerciale, 19 mars 1979, Bull. IV n° 104).

4° Pour caractériser les "actes d’autorité" bénéficiant de l’immunité de juridiction, la Cour de cassation a exigé en outre qu’ils soient des actes de "puissance publique" ou des actes "accomplis dans l’intérêt d’un service public", en s’inspirant à cet égard de deux critères élaborés par le droit administratif pour délimiter les frontières de la compétence des tribunaux administratifs et des tribunaux judiciaires à l’égard de l’Etat français :

- le critère objectif ou formaliste, qui prend en considération la nature intrinsèque de l’acte litigieux et la forme dans laquelle il a été passé. Ce critère autorise l’Etat étranger à se prévaloir de l’immunité de juridiction notamment lorsque l’acte litigieux comporte des clauses exorbitantes du droit commun ; il tend, au contraire, à écarter l’immunité chaque fois que l’Etat agit dans les formes du droit privé ;

- le critère finaliste, tiré du but poursuivi par l’auteur de l’acte, qui vise à cantonner le domaine de l’immunité aux actes poursuivant un but d’intérêt public, c’est à dire accomplis dans l’intérêt d’un service public.

L’application de ces deux critères a fait l’objet d’une jurisprudence variée, quelque peu hésitante et confinant souvent à la casuistique, car elle a recouru tantôt au premier critère (1), tantôt au second critère (2), tantôt aux deux critères, soit cumulativement (3), soit alternativement (4), soit en les combinant.

Les mêmes hésitations se retrouvent d’ailleurs dans la doctrine (5).

5° Au fil des arrêts, la définition des deux critères s’est cependant affinée :

S’agissant du critère objectif ou formaliste, la Cour de cassation y a apporté certaines limitations, en précisant que les clauses exorbitantes ne pouvaient justifier une immunité de juridiction que pour autant qu’elles se rattachent aux prérogatives de puissance publique de l’Etat étranger et qu’elles aient un lien avec l’activité exercée (6).

S’agissant du critère finaliste, la jurisprudence a progressivement défini ce que l’on devait entendre par "actes accomplis dans un but d’intérêt public" relevant de l’immunité de juridiction. Au travers de cette jurisprudence, on constate que la Cour de cassation a accepté à plusieurs reprises de faire application de l’immunité de juridiction à propos d’actes de caractère administratif (emprunts émis par un Etat étranger, marchés de fournitures ou de travaux, actes de nationalisation ou de réquisition, exécution de traités internationaux ...) et même, en matière civile, à propos d’actions réelles mobilières ou immobilières. Mais elle a refusé, le plus souvent, l’immunité de juridiction pour les activités de commerce (7), les matières successorales (8) et, surtout, le droit social.

6° Ainsi, pour nous en tenir à la question des contrats de travail, qui nous intéresse plus particulièrement, une jurisprudence convergente de la première chambre civile et de la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que, pour justifier la mise en oeuvre de l’immunité de juridiction, les fonctions confiées au salarié doivent lui conférer "une responsabilité particulière" dans l’exercice du service public relevant de la compétence de l’Etat étranger en France. Lorsque le salarié n’est chargé d’aucune responsabilité particulière dans l’exercice du service public, son licenciement par l’Etat étranger est un acte de gestion privée qui n’est pas couvert par l’immunité de juridiction.

La Cour de cassation a ainsi décidé d’écarter l’immunité de juridiction pour des licenciements concernant des agents de presse (Cf. : cass. civ. 1, 12 juin 1990, Bull. I n° 155 ; cass. soc. 2 avril 1996, Bull. V n° 132), un concierge d’Ambassade (Cf. : cass. civ. 1, 11 février 1997, Bull. I n° 49) ou l’infirmière d’une Ambassade (Cf. : cass. soc. 10 novembre 1998, Bull. V n° 479).

Elle a, au contraire, admis l’immunité de juridiction pour un ancien diplomate employé comme traducteur à l’Ambassade d’Arabie Saoudite (Cf. : cass. soc. 18 juillet 2000 - Pourvoi n° 97.45-377) et pour un traducteur du service des passeports du Consulat d’Egypte (Cf. : cass. soc. 9 octobre 2001 - Pourvoi n° 98.46-214).

7° Il se déduit de cette jurisprudence, malgré sa diversité et sa casuistique, que les actes relatifs aux conditions de travail des agents exerçant des fonctions à caractère "politique", ceux qui engagent de façon particulière la mission diplomatique ou consulaire de l’Etat concerné, c’est-à-dire sa souveraineté, peuvent être regardés comme des "actes d’autorité" touchant à la "puissance publique" et justifiant l’immunité de juridiction. Il est en effet logique d’admettre que l’Etat étranger qui, compte-tenu de la nature de l’activité de ces agents, accomplit un acte de souveraineté en les employant, puisse bénéficier de l’immunité de juridiction.

En revanche, les salariés qui exercent des fonctions subalternes ou n’impliquant pas de "responsabilité particulière" ne sont pas considérés comme des employés agissant dans l’intérêt du service public, mais comme de simples employés privés, de sorte que leur licenciement constitue un "acte de gestion" et que l’Etat qui les emploie ne bénéfice pas, en cas de litige avec ses salariés, de l’immunité de juridiction.

B - L’évolution du droit international

1° Il convient de rappeler, en premier lieu, que le respect du droit coutumier international, qui régit la matière, s’impose tout à la fois pour des raisons juridiques, des raisons diplomatiques ou politiques et des raisons de réciprocité :

Au plan juridique, le Préambule de la Constitution de 1958, qui renvoie au Préambule de la Constitution de 1946, énonce notamment : "La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international" (alinéa 14 du Préambule de 1946).

Par ailleurs, la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (à laquelle la France n’est pas partie, mais qu’elle reconnaît comme exprimant le droit international coutumier généralement admis) indique, en son article 31-3-c, qu’il faut tenir compte de "toute règle de droit international applicable aux relations entre les parties".

La Cour européenne des droits de l’homme, elle-même, a consacré le respect de l’immunité des Etats étrangers dans ses arrêts "Mc Elhinney c/ Irlande" et "Al Adsani et Fogarty c/ Royaume-uni" du 21 novembre 2001, en considérant que "les règles de droit international généralement reconnues en matière d’immunité des Etats" étaient compatibles avec l’article 6 § 1 de la Convention européenne en ce que, dans les circonstances des affaires en cause, elles répondaient à un but légitime, étaient proportionnées au but poursuivi et ne portaient pas atteinte au droit d’accès aux tribunaux en "sa substance même" (Cf. : arrêt "Al Adsani", § 53 et suiv.).

Au plan diplomatique ou politique, le principe de l’indépendance et de l’égalité souveraine des Etats s’oppose, ne serait-ce qu’au nom de la "courtoisie internationale", à l’ingérence d’un Etat dans l’exercice de la puissance publique d’un autre Etat, y compris, le cas échéant, à la soumission à la justice de l’Etat hôte.

Au plan de la réciprocité, enfin, il va de soi que le respect du principe de l’immunité de juridiction des Etats étrangers peut intéresser aussi l’Etat français pour la protection de ses intérêts à l’étranger, par exemple pour l’exécution des contrats de travail passés par les représentations diplomatiques et consulaires françaises ou les établissements de l’Etat français hors de nos frontières.

2° En deuxième lieu, une attention particulière doit être portée aux derniers textes élaborés à l’ONU par le "Comité spécial sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens", chargé par l’Assemblée générale des Nations Unies de rédiger un projet d’articles en la matière, qui représentent l’aboutissement des travaux menés pendant plus de 25 ans par la Commission du droit international (CDI).

Ce Comité spécial a adopté, le 28 février 2003, un document intitulé "Projet d’articles sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens" (Doc. n° A/AC 262/L.4/Add 1), qui doit être soumis prochainement à l’Assemblée générale des Nations Unies, sous la forme d’un projet de Résolution, en attendant qu’il puisse faire l’objet ultérieurement, le cas échéant, d’un projet de Convention internationale.

L’intérêt essentiel de ce "Projet d’articles" est qu’il représente le tout dernier état du droit international public en la matière et, en quelque sorte, une proposition de codification du droit coutumier international.

Or l’examen du "Projet d’articles" révèle que ce document, après avoir rappelé le principe de l’immunité des Etats, ses règles générales et ses limites, contient une troisième partie énumérant les procédures dans lesquelles les Etats ne peuvent pas invoquer l’immunité juridictionnelle.

Parmi ces procédures, figurent précisément les contrats de travail, au sujet desquels ont été formulées, entre autres, les dispositions suivantes :

Article 11 § 1 : "A moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat".

Article 11 § 2 : "Le paragraphe 1 [de cet article] ne s’applique pas :

a) si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique ;
............
c) si l’action a pour objet le licenciement ou la résiliation du contrat d’un employé et si, de l’avis du Chef de l’Etat, du Chef du Gouvernement ou du Ministre des affaires étrangères de l’Etat employeur, cette action risque d’interférer avec les intérêts de l’Etat en matière de sécurité (étant observé que, selon les commentaires accompagnant le "Projet d’articles", la référence aux "intérêts en matière de sécurité" doit s’entendre comme visant principalement la sécurité nationale et la sécurité des missions diplomatiques et des postes consulaires) ;

d) si l’employé est ressortissant de l’Etat employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait le statut de résident permanent dans l’Etat du for ;

e) si l’employé et l’Etat employeur en sont convenus autrement par écrit, sous réserve de considérations d’ordre public conférant aux tribunaux de l’Etat du for juridiction exclusive en raison de l’objet de l’action".

Il ressort de ces articles que les contrats de travail conclus entre une Ambassade d’un Etat étranger et un salarié non ressortissant de cet Etat ou résident permanent dans l’Etat du for, échappent en principe à l’immunité de juridiction des Etats étrangers, sauf :

- si le salarié est chargé de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique de l’Etat étranger concerné ;

- si l’action a pour objet le licenciement ou la résiliation du contrat de travail et risque d’interférer avec les intérêts de l’Etat en matière de sécurité (sécurité nationale et sécurité des missions diplomatiques ou consulaires) ;

- si le salarié et l’Etat étranger employeur en sont convenus autrement par écrit, pour autant que la compétence des tribunaux de l’Etat du for ne s’impose pas pour des raisons d’ordre public, eu égard à l’objet de l’action.

Naturellement, ces critères méritaient d’être pris en compte dans l’affaire de l’Ecole Saoudienne de Paris.

II - L’apport de l’arrêt de la chambre mixte du 20 juin 2003 

A - Les données particulières de l’affaire

Selon les éléments qui figuraient dans l’arrêt attaqué et dans les mémoires et pièces produites, le contrat litigieux était un contrat de travail à durée déterminée d’un an, reconduit tacitement chaque année, qui avait été conclu le 16 septembre 1993 entre Mme Naïra KAMEL, épouse SOLIMAN, de nationalité égyptienne, et l’Ambassade du Royaume d’Arabie Saoudite - Bureau culturel - pour l’enseignement de la langue arabe à "l’Ecole saoudienne de Paris", créée par l’Etat saoudien et destinée en majorité aux enfants des membres du personnel diplomatique. Ce contrat comportait diverses clauses, dont une concernait le licenciement "pour cause d’intérêt public" et une autre portait sur le règlement des différends par le Cabinet de la Fonction Publique du Royaume d’Arabie Saoudite.

C’est à la suite de divers arrêts de travail pour maladie et maternité que Mme SOLIMAN avait engagé une instance prud’homale contre l’Ambassade d’Arabie Saoudite pour obtenir le paiement de son salaire pendant ses congés de maladie et de maternité, son affiliation sous astreinte aux organismes sociaux, ainsi que des dommages-intérêts. L’Etat saoudien lui avait alors opposé l’immunité de juridiction.

Trois observations préliminaires doivent être faites à ce stade :

1° En 1er lieu, il n’était pas contesté qu’il existait une confusion entre le Royaume d’Arabie Saoudite et l’Ecole saoudienne de Paris, constitutives d’ "une seule et même structure", selon les constatations de la Cour d’appel de Paris ; cette Ecole n’avait donc pas de personnalité juridique distincte de celle de l’Etat saoudien et, par conséquent, le contrat avait bien été signé au nom de cet Etat, et non par l’Ambassade saoudienne à Paris elle-même.

2° En 2ème lieu, la salariée, Mme SOLIMAN, n’était pas elle-même ressortissante d’Arabie Saoudite ni agent de la fonction publique saoudienne, ce qui aurait pu être un motif de soumission à la législation de cet Etat. Mme SOLIMAN était de nationalité égyptienne lors de la conclusion du contrat (16 septembre 1993). L’on était dès lors en présence d’un contrat conclu entre une Ambassade et un employé local sur le territoire de l’Etat du for. Or, si l’on se réfère à la pratique de notre Ministère des Affaires Etrangères, les ressortissants étrangers ayant la qualité de résidents permanents qui sont employés dans une mission diplomatique établie en France doivent être affiliés par leurs employeurs au régime français de sécurité sociale.

De surcroît, en l’espèce, Mme SOLIMAN avait acquis la nationalité française le 29 avril 1997 et était donc déjà devenue française avant son arrêt de maladie (du 13 mai au 31 août 1997).

3° En 3ème lieu, le licenciement ne figurait pas parmi les griefs et réclamations de la salariée qui avaient été examinés par la Cour d’appel et il n’en était pas fait état dans les mémoires respectifs des parties devant la Cour de cassation (la question du licenciement ayant fait l’objet d’un autre contentieux opposant Mme SOLIMAN à l’Ambassade d’Arabie Saoudite).

Ce que réclamait en l’espèce Mme SOLIMAN, c’était son affiliation aux organismes sociaux français, le remboursement de diverses prestations sociales et des dommages-intérêts. Il s’agissait donc de rechercher si le Royaume d’Arabie Saoudite était fondé à invoquer l’immunité de juridiction au sujet de la non-affiliation de l’enseignante au régime social français, en s’appuyant, comme il le faisait, sur la nature du contrat et des fonctions de Mme SOLIMAN. Plus précisément, selon les mémoires, la question était de déterminer, non pas seulement si le refus par l’Etat saoudien d’affilier Mme SOLIMAN aux organismes sociaux français constituait en lui-même un acte de puissance publique, mais, globalement, si la nature du contrat et les activités de Mme SOLIMAN répondaient ou non aux critères pris en considération par la jurisprudence et par le droit international public pour l’application de l’immunité de juridiction des Etats étrangers.

B - La portée de la décision de la chambre mixte 

L’intérêt principal de l’arrêt du 20 juin 2003 est double :

- d’une part, il a écarté comme inopérant le critère "formaliste" ou "objectif" tenant à la nature des dispositions du contrat de travail ;

- d’autre part, il a retenu ici le critère de la "participation à l’exercice de la souveraineté de l’Etat étranger" - que ce soit par sa nature ou sa finalité -, en appliquant ce critère, non pas au contrat de travail, mais à l’acte qu’il a estimé être directement en litige en l’espèce : le refus d’affiliation de Mme SOLIMAN au régime français de protection sociale.

1. Le caractère inopérant du critère "formaliste" ou "objectif" tenant à la nature des dispositions du contrat de travail

Dans son arrêt du 7 septembre 2000, la cour d’appel avait fait application du critère "formaliste", en relevant deux type de clauses exorbitantes du droit commun français dans le contrat d’enseignante conclu par Mme SOLIMAN avec l’Ambassade d’Arabie Saoudite, ce qui justifiait, selon le juges d’appel, l’immunité de juridiction :

- la clause autorisant le licenciement pour cause d’intérêt public sans que le salarié ait le droit d’en connaître la raison ;

- la clause soumettant le règlement de tout différend au Cabinet général de la fonction publique du royaume d’Arabie Saoudite, sans possibilité d’appel.

La Chambre mixte de la Cour de cassation a estimé, à juste titre, que les motifs de la cour d’appel étaient à cet égard inopérants :

a) S’agissant de la clause relative au licenciement pour cause d’intérêt public sans justification de l’employeur, force était de constater, en effet, que :

- d’une part, le licenciement ne figurait pas parmi les griefs évoqués devant la Cour d’appel ni dans le moyen de cassation. La clause exorbitante relative au licenciement n’avait donc pas de lien direct avec l’objet du litige et la question de savoir si ce licenciement pouvait être justifié ou non par des motifs de sécurité publique n’était pas dans le débat.

- d’autre part, à supposer même que la question du licenciement ait été en cause, une clause comme celle qui avait été insérée dans le contrat de Mme SOLIMAN, permettant la rupture du contrat de travail selon la libre décision de l’employeur, sans que le salarié puisse connaître la raison de la rupture et sans recours juridictionnel possible, se serait heurtée à trois objections majeures :

En 1er lieu, elle ne répondrait pas aux exigences du "Projet d’articles" du Comité spécial des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats, qui représente, comme nous l’avons vu, le dernier état du droit international public en la matière, (cf. : article 11 § 2-c de ce texte). Rien ne permettait en effet d’affirmer que l’action relative à l’exécution en France d’un contrat conclu avec une enseignante de langue (fût-ce la langue arabe), ait pu affecter la "sécurité nationale" ou la "sécurité de la mission diplomatique" du Royaume de l’Arabie Saoudite.

En 2ème lieu, la clause litigieuse n’avait pas de lien suffisant avec la nature et l’objet de l’activité exercée, à savoir l’enseignement de la langue arabe. Elle ne s’imposait pas dans l’intérêt du service de l’enseignement public saoudien et ne pouvait donc pas être regardée comme une clause exorbitante ayant une incidence sur la qualification du contrat de travail en "acte de puissance publique".

En 3ème lieu, dans la mesure où la jurisprudence et la doctrine admettent que la portée et l’étendue de l’immunité de juridiction dépendent de l’Etat qui l’accorde et non de celui qui en bénéficie (Cf. : P. Mayer, Rev. de droit international privé 6ème éd. n° 325-3 p. 217 & cass. civ. 1°, 2 mars 1966, Bull. 1 n° 152), il pouvait être relevé qu’une telle clause était contraire à la conception française de l’ordre public international, en tant qu’elle instituait un pouvoir discrétionnaire et arbitraire de l’employeur et qu’elle portait ainsi atteinte aux droits fondamentaux du salarié et à des dispositions du droit du travail qui sont d’ordre public en France, comme cela résulte notamment de l’article L 121-1 du Code du travail (Cf. : en ce sens : Ass. plénière de la Cour de cassation, 4 mars 1983, Bull. n° 3 et divers arrêts de la chambre sociale). De surcroît, comme le relevait le mémoire ampliatif, admettre la validité de clauses exorbitantes de cette nature aurait présenté le risque d’inciter d’autres Etats étrangers employant des salariés en France à recourir à de telles clauses dans les contrats de travail afin d’échapper à la législation et aux juridictions françaises.

b) S’agissant de la clause soumettant le règlement de tout litige du travail au Cabinet général de la fonction publique d’Arabie Saoudite, sans possibilité d’appel :

Cette clause de règlement des différends revenait à soustraire Mme SOLIMAN à la justice française et à lui refuser l’accès aux tribunaux de l’Etat du for, en l’obligeant à soumettre tous les différends relatifs à son contrat de travail au seul Cabinet général de la fonction publique du Royaume d’Arabie Saoudite, sans aucune autre voie de recours possible, alors pourtant que Mme SOLIMAN résidait en France et que le lieu d’exécution du travail se trouvait en France.

La plupart des critiques déjà exposées à propos de la clause exorbitante relative au licenciement sans justification de l’employeur pouvaient être renouvelées ici. Mais, plus encore, deux autres considérations essentielles venaient faire obstacle à une telle clause :

- En premier lieu, eu égard aux circonstances de l’espèce, une clause de règlement des différends de cette nature pouvait être regardée comme portant atteinte au droit d’accès à un tribunal "dans sa substance même", au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, et comme aboutissant à un véritable "déni de justice".

Il faut se rappeler à ce sujet que, dans les arrêts "AL ADSANI, FOGARTY et MAC ELHINNEY" du 21 novembre 2001, la Cour européenne a précisé que la limitation au droit d’accès au juge découlant de l’immunité de juridiction doit répondre à deux exigences : elle doit, d’une part, tendre à un "but légitime" - ce dont on peut douter en l’espèce -, d’autre part être "proportionnée". Il faut, dit la Cour européenne, qu’il existe un "rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé". De ce point de vue, l’obstacle total mis par l’Etat saoudien à l’accès au juge français s’avérait bien disproportionné dans le cadre d’un simple contrat d’enseignement conclu avec une salariée non ressortissante saoudienne et exécuté sur le territoire français.

- En deuxième lieu, s’il est vrai que le "Projet d’articles" du Comité spécial des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats prévoit que l’Etat employeur et l’employé peuvent, par convention écrite, déroger au principe de l’exclusion de l’immunité de juridiction dans les procédures se rapportant à un contrat de travail, l’article 11 § 2 alinéa e de ce Projet d’articles précise que c’est "sous réserve de considérations d’ordre public conférant aux tribunaux de l’Etat du for juridiction exclusive en raison de l’objet de l’action".

Or, comme nous l’avons déjà relevé, les dispositions du droit du travail ont en principe, en France, un caractère d’ordre public, et la volonté des parties, même clairement établie, ne permet pas de s’y soustraire.

En outre, s’agissant des règles de compétence juridictionnelle, la compétence des Conseils de prud’hommes pour connaître des différends à l’occasion des contrats de travail est elle-même d’ordre public (Cf. : articles L 511-1, alinéa 6, R 517-1, alinéa 4, L 121-3 du Code du travail).

Dans ces conditions, même si l’on pouvait reprocher peut-être à Mme SOLIMAN d’avoir initialement accepté de signer un contrat de travail contenant de telles clauses avec l’Etat Saoudien dont elle ne pouvait ignorer le droit propre, la clause exorbitante de règlement des différends du travail par le seul Cabinet général de la fonction publique de l’Etat saoudien n’était conforme, en tout état de cause, ni à l’ordre public français, ni à l’ordre public international, ni à l’article 11 § 2 alinéa e du "Projet d’articles" du Comité spécial des Nations Unies.

2. L’application du critère de "l’exercice de la souveraineté de l’Etat" au refus d’affiliation de Mme SOLIMAN au régime français de protection sociale

Si l’on se réfère au "chapeau" de l’arrêt du 20 juin 2003 (9), on voit qu’il a entendu cantonner le bénéfice de l’immunité de juridiction de l’Etat étranger aux seuls actes qui "participent à l’exercice de la souveraineté de l’Etat", sans prendre parti toutefois sur la question de savoir si c’est par sa "nature" ou par sa "finalité" que l’acte doit participer à l’exercice de cette souveraineté.

La première originalité de l’arrêt, c’est donc qu’il consacre expressément le critère de la "souveraineté de l’Etat", qui est plus "lisible" et plus restrictif que celui du "but d’intérêt public" ou de la "responsabilité particulière dans l’exercice d’un service public", et qui a aussi l’avantage de renouer avec le critère initial des "actes d’autorité" accomplis "jure imperii", c’est-à-dire manifestant la souveraineté de l’Etat.

La seconde originalité de l’arrêt du 20 juin 2003, c’est qu’il utilise le critère de la "souveraineté de l’Etat" en se référant ici, non pas au contrat de travail en cause, qui est généralement pris en considération dans la jurisprudence, mais à l’acte considéré comme en litige au premier chef : à savoir le refus par l’Ambassade Saoudienne de déclarer Mme SOLIMAN au régime français de protection sociale. La Chambre mixte a estimé, en effet, que ce refus ne participait pas "à l’exercice de la souveraineté" de l’Etat Saoudien et n’était qu’un "acte de gestion".

Cette décision peut être regardée comme ayant une double portée, l’une explicite, l’autre implicite :

a) De façon explicite, la Chambre mixte affirme, à juste titre, que le refus de déclaration au régime français de protection sociale, opposé par l’Ambassade d’Arabie Saoudite à Mme SOLIMAN, n’a pas le caractère d’un acte "jure imperii" accompli dans un but d’intérêt public et participant à l’exercice de la souveraineté de l’Etat étranger. Elle considère cet acte de refus comme un "acte de gestion", accompli "jure gestionis" et le qualifie même curieusement de simple acte de "gestion administrative", pour l’exclure, en conséquence, du bénéfice de l’immunité de juridiction des Etats étrangers.

b) Mais de façon implicite, la Chambre mixte écarte également, par là-même, l’argumentation de l’Ambassade d’Arabie Saoudite touchant à la nature ou à la finalité des activités de Mme SOLIMAN, qui était critiquée par le mémoire ampliatif, mais appuyée par le mémoire en défense.

En effet, pour invoquer l’immunité de juridiction dans l’instance prud’homale l’opposant à Mme SOLIMAN, le Royaume d’Arabie Saoudite s’appuyait sur les caractères propres du contrat et des fonctions de l’enseignante. Il suffit, à cet égard, de se reporter aux mémoires pour voir que le critère de "l’exercice de la puissance publique" y est apprécié, non pas au regard du seul acte de refus d’affiliation de Mme SOLIMAN au régime social français, mais, plus globalement, au regard de ce qui a justifié ce refus de l’Etat Saoudien : le caractère du contrat et les fonctions spécifiques de professeur de langue arabe à l’Ecole Saoudienne de Paris.

Or, sur ce point également, la Chambre mixte a censuré implicitement l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 septembre 2000, en estimant ses motifs inopérants et ce, à juste titre, me semble-t-il :

Certes, il ne pouvait pas être contesté que l’enseignement de la langue arabe à des enfants appartenant majoritairement au personnel diplomatique, dans une Ecole dépendante de l’Ambassade et appliquant le même programme scolaire et le même calendrier qu’en Arabie Saoudite, participait bien du service public de l’éducation nationale du Royaume d’Arabie Saoudite.

Mais, en revanche, il ne résultait pas de l’arrêt attaqué ni du contrat de travail que Mme SOLIMAN ait été agent de la fonction publique saoudienne, ou que l’exercice de son activité d’enseignante ait comporté pour elle des obligations spéciales de nature à lui conférer une "responsabilité particulière" dans l’exercice du "service public de l’enseignement" ou de "la puissance publique", au sens de l’article 11 § 2 - a du "Projet d’articles" précité du Comité spécial des Nations Unies, ni, a fortiori, dans l’exercice de la "souveraineté de l’Etat saoudien".

L’arrêt attaqué ne nous précisait même pas, par exemple, si Mme SOLIMAN devait assurer des obligations particulières, telles qu’un enseignement plus général de la culture arabe ou l’obligation de faire passer des examens aux élèves, de corriger des copies ou de participer à des jurys d’examen.

Restait alors l’argument relatif à la composante culturelle et religieuse de l’enseignement dans un pays islamique, dont on soulignait l’importance s’agissant de l’apprentissage de la langue arabe destiné à des enfants appartenant en majorité au personnel diplomatique. Cet argument culturel et religieux ne manquait pas de force, pour un pays comme le Royaume d’Arabie Saoudite où, comme on le sait, l’éducation est profondément influencée par le Coran et par la Charia.

Cependant, il n’était pas possible de suivre ce raisonnement car :

- d’une part, la composante culturelle et religieuse de l’enseignement de la langue arabe, si forte soit-elle en pays islamique, n’impliquait pas le refus d’affiliation d’une salariée au régime social de l’Etat de résidence et l’exclusion de ses indemnités de maternité et de maladie. Il n’existait pas de lien suffisant entre ces deux données ;

- d’autre part, établir un tel lien entre la religion ou la culture d’un Etat et l’étendue de son immunité de juridiction aurait présenté le risque, non seulement d’introduire en la matière des distinctions discriminatoires selon les catégories d’enseignements, selon les langues enseignées et selon le système social et religieux de l’Etat concerné, mais aussi, et surtout, de consacrer un critère incompatible avec le principe de laïcité de la République française, inscrit dans l’article premier de notre Constitution et s’appliquant à l’ensemble des services publics (Cf. : en ce sens : Conseil d’Etat, Avis du 3 mai 2000, Rec. CE 169 ; Arrêt du 2 novembre 1992, Rev. fr. dr. adm. 1993, p. 112 ; Sect. 9 octobre 1992, Rec. CE 358 ; Avis du 27 novembre 1989, AJDA 1990 p. 39, etc...).

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Dès lors, quelle que soit la perspective adoptée - rapprochée ou globale - et que l’on se place du point de vue de la causalité directe (le refus d’affiliation aux organismes sociaux français) ou indirecte (le caractère du contrat et des activités de l’enseignante) de l’immunité de juridiction alléguée, le refus du Royaume d’Arabie Saoudite de déclarer Mme SOLIMAN au régime français de protection sociale ne pouvait être regardé comme un acte accompli "jure imperii" et participant à l’exercice de la souveraineté de cet Etat.

Ainsi, par son arrêt du 20 juin 2003, la Chambre mixte a rendu une décision qui a le mérite :

- de renouer avec le critère de "l’exercice de la souveraineté de l’Etat" pour distinguer les "actes d’autorité" et les "actes de gestion" et mieux cantonner de la sorte le domaine de l’immunité de juridiction des Etats étrangers, critère dont on peut dire qu’il est à la fois plus explicite et sans doute plus restrictif que celui de l’acte accompli "dans l’intérêt d’un service public" ou de l’acte révélant "une responsabilité particulière dans l’exercice du service public", tel qu’il était utilisé dans la jurisprudence antérieure, mais aussi plus proche du critère de "l’exercice de la puissance publique" retenu aujourd’hui par le Comité des Nations Unies ;

- de s’inscrire dans le sens de l’évolution générale du droit international public, qui tend désormais à mieux délimiter le domaine de l’immunité de juridiction des Etats étrangers, ainsi qu’en témoignent les derniers projets de textes élaborés au sein des Nations Unies, notamment en matière de droit social.

Enfin, la généralité des termes contenus dans le "chapeau" de l’arrêt du 20 juin 2003 permet d’en déduire que le principe posé par la chambre mixte a une portée générale et qu’il ne peut être regardé comme limité au seul cas du refus d’affiliation aux organismes sociaux.

1. Cf. : cass. req. 5 février 1946 S. 1947 I p. 137 ; 2 mars 1966, JCP 1966 Ed. G. II 14831.

2. Cf. : cass. civ. 1°, 19 décembre 1961 JCP 1962 Ed. G. II 12489.

3. Cf. : cour d’appel de Paris 16 mars 1960 JDI 1962 p. 132 ; 7 février 1962 JDI 1962 p. 1016.

4. Cf. : cass. civ. 1°, 19 mai 1976 rev. crit. DIP 1977 p. 359 ; 19 mars 1979 rev. crit. DIP 1980 som. p. 836

5. Cf. : Pierre BOURREL, Jurisclasseur de droit international privé Fasc. 581-50, n° 74 et s. ; Catherine KESSEDJIAN, Encyclopédie Dalloz, droit international n° 7 et suiv. ; Isabelle PINGEL-LENUZZA, immunité de juridiction des Etats étrangers, Ed. Bruylant 1993 p. 369 et s. ; Sylvie ROUQUIE, Petites Affiches, 8 janvier 1997, n° 4 p. 20 et s. ; SIALELLI, J.D.I 1962 p. 1016.

6. Cf. : cass. civ. 1°, 8 décembre 1964 Bull. I n° 548 ; 2 mars 1966, Bull. I n° 152.

7. Cf. : cass. civ. 1, 25 février 1969, Bull. I n° 86 ; 18 novembre 1986, Bull. I n° 267 ; Cass. com. 19 mars 1979, Bull. IV n° 104.

8. Cf. : Poitiers 16 juin 1949 rev. crit. DIP 1951.660.

9. Sa rédaction est la suivante : "Attendu que les Etats étrangers et les organismes qui en constituent l’émanation ne bénéficient de l’immunité de juridiction qu’autant que l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces Etats et n’est donc pas un acte de gestion".