Le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation (par M. Jean Cédras, avocat général à la Cour de cassation en service extraordinaire)

Les hommes naissent-ils et demeurent-ils libres et égaux en droit des contrats ?

A cette question, les classiques répondent pour l’essentiel par l’affirmative. Ils tiennent que la formation du contrat est libre et sa force obligatoire implacable. C’est l’Ecole de l’autonomie de la volonté, qui gouverne la quasi-totalité du droit positif des contrats.

Mais une doctrine dite du « solidarisme contractuel » adopte une vue opposée. Pour elle, la liberté postule l’égalité des parties, or celles-ci sont bien souvent de facto inégales. Le contrat n’est donc pas librement formé et sa force obligatoire doit être assouplie au bénéfice du plus faible. Entendu comme l’union des cocontractants en vue d’atteindre un but commun, le solidarisme contractuel implique un certain altruisme de l’un, qui doit prendre en considération, voire en charge, les intérêts de l’autre, lui consentant au besoin quelques sacrifices.(1) Chacune de ces deux Ecoles part de postulats, par essence invérifiables et diamétralement opposés, qui se rattachent à une certaine vision de l’homme dans la société.

Pour les autonomistes, les hommes à l’état de nature sont libres. Mais, raisonnables et sociaux, ils constituent la société par leur accord librement donné. D’eux-mêmes, ils découvrent le droit naturel, à savoir ce que leur raison leur montre comme convenant à leur état social. Au rang des dogmes naturels de la vie en société se trouvent les deux idées fortes du libéralisme individualiste : celle de la liberté primordiale de l’homme et celle ramassée dans la maxime Pacta sunt servanda. C’est l’Ecole du droit naturel et des gens, illustrée par Grotius et son disciple Pufendorf, par Locke et bien plus tard popularisée par Rousseau. Le Code civil a largement repris cette philosophie.

Au rebours, s’est bâtie l’Ecole solidariste. Non, les hommes ne naissent pas libres et égaux ! Ils naissent dans une société déjà constituée et se trouvent pris d’emblée dans un réseau de relations sociales contraignantes. L’homme isolé et indépendant est pure fiction. L’homme est par nature un être social.(2) Il naît « débiteur de l’association humaine ».(3) Son état naturel n’est pas la liberté, c’est l’interdépendance et la solidarité sociale : il bénéficie des avantages d’une société préconstituée, il a envers ses membres une dette de solidarité. Cette Ecole est apparue à la fin du XIXème siècle sur la critique de l’autonomie de la volonté. Le solidarisme, illustré par Léon Bourgeois, notable radical, a été l’idéologie officielle de la IIIème République. Le terme, d’apparence scientifique comme le voulait l’époque, a été préféré à « charité » (connoté religieusement) ou à « fraternité » (sentimental et daté).

Chacune de ces doctrines développe ses déductions quant à ce que doit être le droit des contrats (I).(4) On vérifiera ensuite la positivité du solidarisme devant la Cour de cassation (II).

I - Solidarisme contre autonomisme

Le solidarisme critique l’autonomisme contractuel (A). Mais il s’expose à réfutation de la part de ce dernier (B).

A - La critique solidariste de l’autonomisme contractuel

Est-il nécessaire de rappeler que, pour l’Ecole autonomiste, les cocontractants sont seuls juges de l’opportunité et du contenu du contrat ? Que le dogme fondateur de la liberté primordiale de l’individu, inséparable de la notion de contrat social, est le cœur même du libéralisme économique ? Que le contrat ne peut être que juste car, étant le fruit de négociations libres entre égaux, il est nécessairement le point d’équilibre de leurs intérêts antagonistes ? Qu’il donne naissance à des droits subjectifs, prérogatives assurant à chacun une satisfaction naturellement égoïste ? Que seule la force obligatoire des conventions peut garantir la sécurité juridique ? Que ni le législateur ni le juge ne doivent intervenir dans le contrat, sauf pour assurer l’efficacité de ses stipulations ?

1° - La critique de l’autonomisme

A cela, le solidarisme objecte que la libre volonté et l’égalité sont des mythes, voire des tromperies quand les parties sont inégales en force. Sous une neutralité apparente, le droit classique des contrats sert en réalité le libéralisme économique et s’accommode de son cortège de duretés. L’autonomisme donne l’image, délicieuse pour lui seul, du renard flânant dans le poulailler, en toute liberté contractuelle. Or, depuis la fin du XIXème siècle, on s’est aperçu que beaucoup de contrats entre puissants et faibles n’étaient pas justes parce qu’ils n’étaient pas négociés. Les classes laborieuses souffraient de ce que les contrats assurant la ressource aux humiliores, tels le contrat de travail, aussi bien que les contrats permettant la dépense quotidienne (bail d’habitation, transport, assurance, etc.) étaient des contrats d’adhésion, rédigés par les plus forts à leur bénéfice. Les solidaristes se sont alors livrés à la critique du droit subjectif tel qu’entendu classiquement, c’est à dire exercé dans une finalité égoïste. La critique est radicale chez le publiciste Duguit, qui entend réduire le droit subjectif à sa fonction sociale,(5) adoucie chez Saleilles,(6) édulcorée chez Demogue.(7) Dans cet esprit, le législateur ou le juge ont dû entreprendre de reconstituer la solidarité naturelle entre les hommes, née de leur commune appartenance au corps social. Au profit des catégories sociales faibles, ils ont créé ou développé diverses obligations précontractuelles ou contractuelles à la charge des potentiores pour que ces derniers n’abusent point de leur situation. La loi solidariste a donc soustrait, en tout ou en partie, certains domaines à la liberté contractuelle, par exemple les retraites, la sécurité sociale, le surendettement des particuliers, la législation HLM et les baux réglementés, la consommation, etc. Elle a imposé l’ordre public économique, de direction ou de protection. Mais il y a aussi un solidarisme judiciaire par lequel il appartient au juge de sanctionner les abus de puissance économique qui n’ont pas été prévenus par la loi : protection méticuleuse du consentement, chasse aux clauses abusives, abus de droit...

2° - La vision solidariste

Le solidarisme contractuel veut rétablir un certain équilibre de droits entre des parties inégales de fait. Il propose une nouvelle vision du contrat, adaptée aux relations contractuelles inégalitaires. Il adopte le principe de réalité, suivant Gény, Gounot et Duguit dans leur dénonciation des abstractions logiques (l’homme abstrait est libre) et des fictions métaphysiques. Les hommes étant concrètement inégaux, ils ne peuvent tous exercer pleinement les droits dont ils sont titulaires. Tout en réprouvant la vision autonomiste du droit subjectif, les solidaristes gardent la volonté comme source de l’effet obligatoire, mais en soumettent la validité aux exigences sociales supérieures du solidarisme.(8) Les auteurs du début du siècle dernier et leurs épigones contemporains s’appuient sur une lecture dynamique, voire magnifiante, des notions de bonne foi de l’article 1134 et d’équité de l’article 1135 du Code civil. Et il est admis par tous, se remémorant le projet de Code civil de l’An VIII, que l’obligation de bonne foi s’applique non seulement à l’exécution mais aussi à la formation de la convention.

Aussi les parties doivent-elles s’entraider tant dans la formation que dans l’exécution du contrat, chacune prenant en compte les intérêts légitimes de l’autre. Lors de l’exécution notamment, au-delà de la simple obligation (passive) de ne pas la rendre difficile ou impossible par le cocontractant, il pèse sur chacun une obligation (positive) de collaborer à la réalisation de l’objet du contrat. C’est que le contrat est une œuvre de coopération entre individus, « une sorte de microcosme, une petite société où chacun doit travailler dans un but commun », disait Demogue.(9) Le contrat doit être un haut lieu de solidarité, d’amitié voire d’amour fraternel.(10)

Le levier du solidarisme contre la lettre du contrat, c’est naturellement le juge, partout où la loi n’a rien prévu. Le juge solidariste ne se tourne pas vers le passé, pour sanctionner les comportements, mais vers l’avenir, pour réorganiser la construction contractuelle défaillante.(11) Il doit exercer sur la formation et sur l’exécution du contrat un contrôle qui évite les abus de puissance. Par exemple, il doit réputer non écrite la clause de responsabilité abusive, il doit veiller à ce que la clause résolutoire soit invoquée de bonne foi, il doit imposer la renégociation au contractant dominant lorsque des circonstances économiques, nouvelles et imprévues lors de sa conclusion, ont déséquilibré le contrat au point que l’intérêt en vue duquel la partie faible avait contracté a disparu. Allant plus loin, les solidaristes sont favorables à la révision judiciaire pour imprévision : le juge administratif ne l’admet-il pas ? Et par ailleurs n’y aurait-il pas quelque hypocrisie à permettre au juge d’imposer la renégociation aux parties, tout en lui interdisant de réviser lui-même ?(12) Plutôt que d’assurer l’intangibilité abstraite du contrat, le juge doit favoriser la réalisation concrète de ses objectifs.(13)

Pour certains auteurs solidaristes, tous les contrats synallagmatiques sont concernés, même ceux qui ne réalisent qu’un échange, une permutation instantanée de biens. Pour d’autres, le domaine d’élection du solidarisme réside dans les contrats-organisation, spécialement les contrats d’assujettissement, qui font en réalité de l’un le sujet de l’autre, au point qu’on a pu parler d’une résurgence de la féodalité.(14) Il s’agit de relations contractuelles de dépendance, souvent exclusives, qui poursuivent un projet commun, peuvent s’adresser à la même clientèle et s’inscrivent dans une longue durée, tels les contrats de distribution.

C’est notamment lorsque ces contrats sont rompus que la doctrine solidariste doit s’appliquer. La judiciarisation du contrat mène au contrôle de la gestion du réseau par le juge. Ce dernier doit alors apprécier les motivations de celui qui rompt, faisant ainsi naître à sa charge une obligation de motiver.

B - La réfutation autonomiste du solidarisme contractuel

Les réfutations, nombreuses et vigoureuses, de la majorité de la doctrine, se situent tant sur le plan de la vision de l’homme que sur celui de la théorie juridique.

1° - Sur le plan de la vision de l’homme

N’y a-t-il pas naïveté, angélisme, romantisme et pour tout dire bovarysme contractuel à colorier le lien d’obligation d’amour, d’amitié et de fraternité ? De l’amour fraternel entre locataires et bailleurs ? Entre salariés et patrons ? « On s’étonnera qu’à une époque où le mariage s’était peut-être trop transformé en contrat, certains aient rêvé de transformer tout contrat en mariage ».(15) N’y a-t-il pas irénisme à vouloir à toute force concilier les inconciliables ? De plus, en faisant du faible une sorte d’incapable, le solidarisme n’attente-t-il pas à sa liberté et à sa dignité ? Enfin le solidarisme ne serait-il pas le fourrier d’une sorte de collectivisme doucereux et rampant ?

2° - Sur le plan de la théorie juridique

En premier lieu, le solidarisme mêle droit et morale, alors que leur distinction est fondamentale.

En deuxième lieu, on peut se demander si le solidarisme contractuel est vraiment une notion autonome. Expliquer par le solidarisme toutes les restrictions apportées à la liberté contractuelle est abusif. Les solutions jurisprudentielles revendiquées par les solidaristes peuvent aussi bien s’expliquer par le recours à des figures qui restent en bonne part classiques, même si elles ont subi une certaine teinture solidariste, par exemple la bonne foi, variable traditionnelle d’ajustement de l’équilibre contractuel, l’ordre public économique de protection, ou encore la cause du contrat, entendue comme couvrant les motifs entrés dans le champ contractuel. L’obligation de renseignements dans la formation de certains contrats sert à éclairer la volonté du plus faible, à prévenir ses possibles erreurs, dans une optique raisonnable de liberté contractuelle. L’apport du solidarisme y est marginal, qui se traduit par une exigence plus forte en ce domaine. Même observation lorsque le juge contrôle si l’exécution est conforme aux prévisions raisonnables des parties, non seulement celles exprimées par les stipulations mais aussi celles induites par la bonne foi ou l’équité : ce contrôle n’est en rien contraire à la force obligatoire classique du contrat. De nouveau, en quoi le solidarisme innove-t-il ? La notion ne serait-elle que descriptive ?

En troisième lieu, observation fondamentale, le solidarisme sape la force obligatoire du contrat et donc la sécurité des transactions. Concept mou et imprécis, il est porteur d’imprévisibilité. Partant, il ouvre à la chicane. Les tribunaux seront débordés. Dès qu’un commerçant fera de mauvaises affaires, dès qu’il ne constatera pas la survenance des profits qu’il espérait, il se tournera vers le juge pour lui demander d’obliger l’autre partie à renégocier, voire à rééquilibrer lui-même. A chaque variation de la conjoncture économique, on entrera dans une phase de négociations, qui pourrait bien devenir permanente.(16) Mais penser ainsi, agir ainsi, c’est oublier que le contrat successif est avant tout acte de prévision(17) et que la vie des affaires implique la prise de risques. Quant à l’argument a pari de la révision administrative, il n’est gère convainquant. On sait que le juge administratif se reconnaît la possibilité de réviser un contrat administratif que des circonstances extérieures et imprévisibles lors de sa conclusion ont déséquilibré au point que son exécution, sans être impossible, est devenue lourdement déficitaire pour le contractant privé. Alors, dit ce juge, le contrat doit se poursuivre et l’Administration prend à sa charge une partie du déficit. Mais la solution s’explique par la nécessité de la continuité du service public, ou si l’on veut, par l’intérêt bien compris de l’Administration concédante et non par équité ou altruisme au bénéfice de l’entreprise concessionnaire.(18)

Enfin, livrer le contrat au juge, en faire un ministre d’équité, implique un fort risque d’arbitraire. L’unique devoir du juge doit être de veiller à l’efficacité des stipulations telles que les parties ont cru bon de les exprimer, le cas échéant de les interpréter à la lumière de leur commune intention, telle qu’il la découvre.

Tel est le débat. Observons à présent ce qu’en dit la Cour de cassation.

II - La réception du solidarisme contractuel par la Cour de cassation

Identifier l’influence du solidarisme dans les arrêts est tâche difficile. La Cour de cassation ne se réfère jamais explicitement à une doctrine plutôt qu’à l’autre. Il faut donc apprécier le traitement qu’elle réserve aux pierres de touche du solidarisme, telles que mises au jour par la doctrine : vigueur de l’ordre public économique de protection, ampleur de l’exigence de bonne foi et d’entraide dans la formation et dans l’exécution, mise à l’écart des clauses abusives de limitation de responsabilité, bonne foi dans l’invocation de la clause résolutoire, obligation de renégocier en présence d’un déséquilibre économique imprévisible et ruineux...

Nombre d’arrêts convoqués par la doctrine solidariste sont de rejet et mentionnent que la cour d’appel « a pu » décider (estimer, déduire, etc.). Marque d’un contrôle restreint (ou « léger »), portant essentiellement sur la logique interne de la décision déférée, cette locution indique que la Cour de cassation ne désapprouve pas, dès lors que les juges du fond n’ont pas commis une erreur manifeste d’appréciation. Ils expriment moins une approbation qu’une absence de désapprobation en l’état des faits relevés par les juges du fond. Ces arrêts ne peuvent donc faire jurisprudence. Par suite, il est imprudent d’en déduire ce qu’est la doctrine de la Cour de cassation. Il faut également tenir compte de la publication au Bulletin, décidée ou non par la chambre. Cette publication donne une indication précieuse sur la portée qu’entend conférer la Cour de cassation à la décision considérée.

On s’intéressera successivement aux stades de la formation (A), de l’exécution (B) puis de la cessation du contrat (C), sans dissimuler que la porosité de ces catégories et leur interdépendance rendent la distinction un peu artificielle.

A - Le solidarisme lors de la formation du contrat

La formation du contrat est encadrée, au bénéfice de la partie faible, de formalités imposées par l’ordre public économique de protection. Dans les années 1980, il était admis que le juge puisse relever d’office un moyen tiré de cet ordre public (Civ. 1ère, 22 mai 1985, Bull. n° 159 ; Civ. 3ème, 20 novembre 1985, Bull. n° 153). Tel n’est plus le cas aujourd’hui (Com. 3 mai 1995, B. n° 128 et Civ. 1ère, 15 février 2000, Bull. n° 49). La généralité des termes utilisés dans ce dernier arrêt laisse à penser qu’il n’est pas cantonné aux contrats de crédit mais consacre une solution d’ensemble selon laquelle le juge ne peut appliquer une disposition de protection si la partie protégée ne le lui demande pas. En d’autres termes, l’intérêt social en jeu n’autorise pas aujourd’hui le juge à pallier la carence de la partie faible. Cause ou conséquence de la nature relative de la nullité ? Toujours est-il que l’observation est d’une grande portée pratique dans la mesure où devant le juge d’instance, juge naturel de la consommation, la partie faible agit souvent sans avocat.

C’est au travers des vices du consentement et de la cause que le solidarisme est mis à l’épreuve.

1° - Les vices du consentement

Traditionnellement, la jurisprudence, soucieuse d’assurer la stabilité des contrats, donnait une acception étroite des vices du consentement. Une évolution est perceptible.

a) Réticence dolosive et obligation d’informer

La Cour de cassation hésite aujourd’hui entre deux conceptions.

Dans la conception libérale et classique, la réticence dolosive consiste à ne pas exécuter intentionnellement une obligation d’informer préexistante.

Par exemple, Civ.1ère, 3 mai 2000 (Photographies de Baldus), Bull. n° 131, cassation au visa de l’art. 1116 c. civ. : « aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur » et la cour d’appel a violé ce texte en décidant l’annulation d’une vente de photos à un prix très inférieur à celui du marché de l’art alors que l’acquéreur, qui en connaissait la valeur vénale, l’avait tue au vendeur. La réticence d’une partie n’est pas dolosive lorsque l’erreur commise par l’autre est inexcusable.

Mais nombre d’arrêts récents, assignant une importance accrue à la bonne foi dans la formation du contrat, estiment que chacun est spontanément débiteur d’une obligation d’informer susceptible de déterminer le consentement de l’autre. La réticence dolosive est caractérisée dès lors que l’information n’est pas donnée. Elle rend toujours excusable l’erreur provoquée.

Com. 27 février 1996, Bull. n° 65 (rejet) : la cour d’appel « a pu retenir » la réticence dolosive du dirigeant de société qui avait « manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé » en profitant d’informations privilégiées qu’il avait dissimulées à un autre associé pour acquérir à un certain prix les actions de ce dernier et les revendre à un prix supérieur alors que s’il avait connu ces informations, l’associé vendeur n’aurait pas contracté au prix convenu. Mais la solution, rendue au terme d’un contrôle restreint, paraît devoir être cantonnée aux relations entre associés et dirigeants, relations qui impliquent une confiance particulière.

Même observation pour Civ. 3ème, 15 novembre 2000, Bull. n° 171 (rejet) : la cour d’appel « a pu déduire que le dol était constitué » de la part d’un acquéreur qui, ayant connaissance de la richesse de la composition du sous- sol, avait laissé le vendeur dans l’ignorance de ce fait, avait indiqué une destination inexacte dans le projet d’acte authentique et s’était en outre dissimulé derrière un prête-nom.

La solution est nettement affirmée par Civ. 3ème, 21 février 2001, Bull. n° 20 (cassation) : réticence dolosive du vendeur d’un hôtel qui n’a pas informé l’acheteur de l’absence d’autorisation d’exploitation et de la non conformité des locaux aux normes de sécurité. Les motifs de la cour d’appel ne permettent pas d’exclure la réticence dolosive malgré le caractère inexcusable de l’erreur de la victime, professionnel qui s’était abstenu de procéder à des vérifications élémentaires, au motif que « la réticence dolosive... rend toujours excusable l’erreur provoquée » (en dernier lieu, Civ. 3ème, 16 septembre 2003, non publié, pourvoi n° 02-13.234 ; voir aussi Civ. 1ère, 23 mai 1997, Bull. n° 244).

Dans le même sens, Civ. 1ère, 15 mai 2002, Bull. n° 132 (cassation) : réticence dolosive du vendeur professionnel d’un véhicule d’occasion accidenté, tenu d’une obligation de renseignement, même si la demanderesse n’a pas rapporté la preuve d’une dissimulation. Ainsi, faisant prévaloir l’aspect délictuel du dol sur celui de vice du consentement, la Cour de cassation marque-t-elle une exigence accrue du devoir de contracter de bonne foi, laissant dans l’ombre et sans objet la question du devoir de la victime de se renseigner, même ci cette dernière a commis une erreur inexcusable.

Le raisonnement n’était guère éloigné en matière de cautionnement, où la bonne foi a paru devenir une obligation autonome : Civ. 1ère, 16 mai 1995, non publié, pourvoi n° 92-20.976 (rejet). La cour d’appel a légalement justifié sa solution par ce seul motif qu’ « a manqué à son obligation de contracter de bonne foi » un cautionnement le créancier qui savait la situation de son débiteur irrémédiablement compromise et qui avait laissé la caution dans l’ignorance de ce fait. Dans le même sens, Com. 17 juin 1997, Bull. n° 188 (la disproportion manifeste entre l’engagement de la caution et sa situation patrimoniale exclut la bonne foi du créancier). Mais dans des circonstances semblables à celles du dernier arrêt cité, la Chambre commerciale, (8 octobre 2002, Bull. n° 136, Nahoum, rejet par substitution d’un motif de pur droit) remet en cause le principe de proportionnalité en droit du cautionnement. Les cautions, dirigeants sociaux de la société cautionnée, n’ayant jamais allégué « que la banque aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société des informations (qu’elles-mêmes) auraient ignorées, ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité de cette banque » en raison d’une disproportion entre le montant de leur engagement et leurs capacités financières (voir déjà Com. 26 mars 2002, Bull. n° 57 en matière de crédit immobilier excessif).

b) Contrainte économique et violence

« La contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion » : Civ. 1ère, 30 mai 2000, Bull. n° 169 (cassation au visa des art. 2052 et 2053 c. civ.). La même chambre (Civ. 1ère, 3 avril 2002, Bull. n° 108, cassation au visa de l’art. 1112 c. civ.) précise les deux conditions cumulatives de l’application du vice de violence à la contrainte économique : « seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement ». Tel n’est pas le cas d’une créatrice salariée qui cède ses droits d’auteur à son employeur, craignant que son refus ne lui fasse perdre son emploi, alors que la cour d’appel n’avait pas constaté que la salariée était elle-même menacée par un plan de licenciement et que l’employeur avait exploité cette circonstance auprès d’elle. En dissociant la contrainte de la lésion pour la rattacher à la violence, la Cour de cassation lui ouvre un champ d’application plus vaste et permet ainsi de dénoncer plus facilement les conditions excessivement défavorables imposées abusivement par une partie à l’autre.

2° - La cause

Classiquement, le défaut de cause entraîne l’annulation totale du contrat. Cependant, la notion de cause est parfois utilisée de manière téléologique, en fonction de l’intérêt de la partie à protéger. Elle aboutit à l’annulation seulement partielle du contrat, réputant non écrite l’une de ses clauses tout en maintenant les autres. Ainsi, c’est une économie plus équilibrée du contrat qui est imposée au travers d’une certaine notion de cause devenue instrument de justice contractuelle.

En ce sens, l’annulation des seules clauses limitatives de responsabilité qui visent à exonérer le débiteur du manquement à l’obligation essentielle du contrat est illustrée par deux arrêts.

Com. 22 octobre 1996, Bull. n° 261 (Chronopost), cassation au visa de l’art. 1131 c. civ. : une société de transport rapide stipule la limitation de sa responsabilité en cas de livraison tardive, ce qu’accepte la cour d’appel en relevant que le transporteur n’avait pas commis de faute lourde. Mais, dit la Cour de cassation, « en raison du manquement à cette obligation essentielle, la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite. ». Solution confirmée par la même chambre : Com. 17 juillet 2001, non publié, pourvoi n° 98-15.678 (Securinfor, rejet).

Mais c’est parfois tout le contrat qui est annulé faute de cause : Civ. 1ère, 3 juillet 1996, Bull. n° 286, rejet : est légalement justifiée l’annulation pour absence de cause d’un contrat de création d’un « point vidéo » et de location de cassettes car « l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible, la cour d’appel en a exactement déduit que le contrat était dépourvu de cause, dès lors qu’était constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer » le prix de location des cassettes à la société en raison d’une clientèle peu nombreuse, facteur connu de la société. La cause est ici entendue comme l’objectif commun des parties, et non pas comme la mise à disposition des cassettes. La solution autonomiste eut probablement été inverse, consistant à dire que les exploitants s’étaient engagés en pleine connaissance de la situation et que la cause-contrepartie (la mise à disposition des cassettes) était bien vérifiée.

B - Le solidarisme pendant l’exécution du contrat

Le devoir de collaboration entre les parties, marque du solidarisme contractuel, est parfois sanctionné au travers des concepts d’abus et de bonne foi.

1° - L’abus dans l’exécution

On sait que depuis les arrêts de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995 (Bull. n° 7 et s.), la partie la plus puissante peut fixer unilatéralement le prix dans les contrats cadres de location entretien de longue durée avec clause d’approvisionnement exclusif et de franchisage avec une clause analogue, mais sous réserve d’abus dans la fixation du prix, ces abus pouvant mener à la résiliation du contrat ou à l’indemnisation. C’est passer du contrôle de la formation (art. 1129 c. civ.) au contrôle de l’exécution (art. 1134 et 1135). Mais l’abus est-il, classiquement, l’intention de nuire (ou son équivalent) ? Ou bien est-ce, dans l’acception solidariste, l’exercice d’un droit non conformément à sa destination sociale, celui de fixer arbitrairement et unilatéralement le prix, égoïstement, sans prendre en compte l’intérêt légitime du cocontractant ? Deux réponses ont été données par des arrêts non publiés, rendus au terme d’un contrôle restreint.

Com. 21 janvier 1997, non publié, pourvoi n° 94-22.034, rejet : « L’arrêt relève que la clause d’approvisionnement exclusif litigieuse concernait une liste élargie de fournisseurs, un guide étendu des achats ainsi qu’un catalogue de produits et un tarif de vente indicatif et retient que le franchiseur a laissé au franchisé la liberté de négocier les prix selon la loi du marché sans souffrir d’une position dominante et arbitraire du franchiseur, ce dont il résulte que (le franchiseur) n’a pas commis d’abus dans l’application de la clause d’approvisionnement exclusif ». La cour d’appel « a donc pu... rejeter la demande d’annulation du contrat de franchisage ».

Com. 15 janvier 2002, non publié, pourvoi n° 99-21.172 (France Motors), rejet. La cour d’appel « a pu estimer que (le franchiseur) avait abusé de son droit de fixer unilatéralement les conditions de vente et qu’ (il) devait réparation (au franchisé) ». Ainsi, le juge du fond, au regard de son « appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause », a-t-il caractérisé l’abus lorsque, dans une conjoncture difficile, le fournisseur a imposé des conditions de vente drastiques à son partenaire, alors qu’il continuait à faire des bénéfices et que ces conditions de vente ont conduit le concessionnaire à la liquidation judiciaire.(19)

2° - La bonne foi dans l’exécution

a) L’obligation de reclassement (ou d’adapter le salarié à l’évolution de son emploi)

Depuis 1992, la Chambre sociale (25 février 1992, Bull. n° 122, rejet) impose à l’employeur, qui envisage de licencier un salarié pour motif économique, l’obligation préalable de reclasser ce salarié. La cour d’appel, qui a relevé qu’un employeur avait licencié une salariée en supprimant un poste de responsable du fichier client informatique, tout en engageant au même moment une facturière et qui avait fait ressortir que la salariée licenciée aurait pu être reclassée dans cet emploi compatible avec ses capacités, « a pu décider » que le licenciement ne reposait pas sur un motif économique. La cour d’appel avait conclu à l’absence de cause réelle et sérieuse dans la mesure où il n’y avait pas eu suppression de poste. Cependant, c’est sur l’obligation de bonne foi que la Chambre sociale a préféré se fonder pour rejeter. Dans le même sens, la Chambre sociale juge (8 avril 1992, B. n° 258, cassation sur l’art. 1134 c. civ.) que « dans le cadre de son obligation de reclassement dans l’entreprise, l’employeur doit, en cas de suppression ou de transformation d’emploi, proposer au salarié concerné des emplois de même catégorie ou à défaut de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail ».

Tendance annoncée antérieurement par la Chambre sociale, qui avait décidé que pour apprécier la réalité du motif économique de licenciement au sein d’une société, il fallait tenir compte des possibilités de reclassement au sein du groupe (notamment Soc., 20 février 1991, Bull. n° 86, cassation au regard de l’art. L. 122-14-4 c. trav.). Tendance accentuée par deux arrêts du 5 avril 1995 (Bull. n° 123, cassation au regard notamment de l’art. L. 321-1 c. trav.) jugeant que « les difficultés économiques doivent être appréciées au regard du secteur d’activité du groupe » (et non de la seule entreprise ou du seul groupe) et que « les possibilités de reclassement des salariés doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités... permettent d’effectuer la permutation... du personnel concerné », alors que, on le sait, le « groupe » n’a pas d’existence juridique précise. Donc, le licenciement pour motif économique n’est justifié que sous certaines conditions, au rang desquelles la justification par l’employeur qu’il a recherché le reclassement. Création prétorienne, cette obligation de proposer au salarié les modifications du contrat qui peuvent s’imposer pour maintenir l’emploi a été consacrée par la loi du 17 janvier 2002, dite « de modernisation sociale » (nouvel art. L. 321-1 c. trav.) (20). A la transformation de l’emploi doit correspondre la proposition de l’employeur de transformer le contrat à chaque fois que cela lui est possible. On remarque que cette obligation de reclassement (de moyens « renforcée ») ne pèse pas symétriquement sur l’employeur et sur le salarié : ce dernier peut refuser les propositions de reclassement sans commettre de faute (Soc., 29 janvier 2003, Bull. n° 28).

b) L’obligation de renégocier

Deux décisions doivent être signalées. Dans les deux cas, une modification des circonstances économiques imputable au fournisseur ou au mandant expose le distributeur à une concurrence renforcée. La prise en considération solidariste des intérêts du distributeur oblige-t-elle le fournisseur ou le mandant à (re)négocier pour lui permettre d’affronter la concurrence ?

Com. 3 novembre 1992, B. n° 338 (Huard), rejet : « la cour d’appel a pu décider », au terme d’une motivation circonstanciée constatant la présence d’une clause d’approvisionnement exclusif, les travaux effectués par le distributeur sur son point de vente, le fait que le prix appliqué par le fournisseur à ses distributeurs était supérieur au prix auquel il vendait lui-même ses produits au consommateur final par l’intermédiaire de ses mandataires, que le fournisseur avait été déloyal et qu’ «  en privant M. Huard des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la société... n’avait pas exécuté le contrat de bonne foi  ». La solution de la cour d’appel, selon laquelle il y avait eu en l’espèce faute à ne pas renégocier, même en l’absence d’une clause en ce sens, n’est donc pas condamnée.

Com. 24 novembre 1998, B. n° 277 (Chevassus Marche), cassation pour un double manque de base légale, notamment, au regard de l’article 4 de la loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants : la cour d’appel aurait dû rechercher si, en contemplation de ce que « les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté », les mandants, qui consentaient des prix inférieurs au moyen de ventes parallèles, « avaient pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels... et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat ». Le mandant s’oblige à aider l’agent à développer la clientèle et à adapter le contrat au contexte concurrentiel. Mais la solution retenue ne se justifie-t-elle pas surtout par l’obligation légale de loyauté inhérente au contrat d’agence ?

Il ne semble pas, au vu de ces deux décisions, que l’obligation de renégocier en cas de changement de circonstances existe en tant que telle et de manière générale. Elle concerne dans ces espèces les seuls contrats de distribution et s’explique peut-être par le souci de laisser condamner la partie dont le comportement, postérieur à la conclusion du contrat, avait contribué à en rendre l’exécution ruineuse par l’autre.

Par ailleurs, en matière d’imprévision (ici à proprement parler), la troisième Chambre civile (10 décembre 2003, pourvoi n° 02-14.490, rejet) ne remet pas en cause la solution traditionnelle : rejet de la révision d’un contrat de crédit-bail immobilier alors que les conditions initialement prévues, modifiées par des circonstances économiques imprévues et postérieures à sa conclusion (effondrement du marché locatif), en rendent l’exécution ruineuse ou impossible pour le débiteur. « La cour d’appel... a pu en déduire que le crédit bailleur, qui n’était pas responsable des difficultés du marché locatif... et qui n’avait fait qu’appliquer les termes du contrat, n’avait pas l’obligation de proposer un protocole modifiant le contrat initial et n’avait commis aucune faute ».

C - Le solidarisme lors de la cessation du contrat

La Cour de cassation prend parfois en compte tant les circonstances que les motifs de la rupture ou du non renouvellement. Les décisions revendiquées par les solidaristes concernent surtout les contrats d’assujettissement : distribution ou travail.

1° - Les circonstances de la rupture

a) L’obligation d’invoquer la clause résolutoire de bonne foi

La première Chambre civile (31 janvier 1995, Bull. n° 57, cassation au visa de l’art. 1134 c. civ.) déclare que « une clause résolutoire n’est pas acquise si elle a été mise en œuvre de mauvaise foi par le créancier » et censure l’arrêt pour manque de base légale en ce que la cour d’appel n’a pas recherché si le créancier était de bonne foi. Solution confirmée par Civ. 1ère 16 février 1999, Bull. n° 52 (voir aussi Civ. 3ème, 5 juin 1991, Bull. n° 163 et 2 décembre 1998, Bull. n° 231).

b) L’assistance à la reconversion

Si la rupture ou le non renouvellement sont susceptibles de provoquer la disparition économique du partenaire, le concédant est-il tenu à une obligation d’assistance permettant la reconversion ou le reclassement du concessionnaire délaissé ?

Com. 27 mars 2001, non publié, pourvoi n° 98-19.926, rejet : « la cour d’appel a pu estimer » que, dans l’hypothèse où le fournisseur ne renouvelle pas un contrat de distribution exclusive à durée déterminée dans le délai prévu, tout en proposant une solution de remplacement à son partenaire, ce qu’il n’était pas tenu de faire, ce fournisseur n’a commis aucun abus.

Bien plus nettement, Com. 6 mai 2002, Bull. n° 81, cassation : viole les art. 1134 et 1147 c. civ. la cour d’appel qui met à la charge d’un concédant une obligation d’assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion lors de la rupture du contrat. La Chambre commerciale, qui censure sèchement les motivations solidaristes de la cour d’appel,(21) juge que d’une part, le respect du « préavis contractuel, propre à permettre au concessionnaire d’assurer sa reconversion » exclut l’abus de résiliation et que d’autre part, l’obligation d’assistance au concessionnaire ne ressortit pas à la bonne foi ou à l’équité exigées par les art. 1134 et 1135 : « le concédant n’est pas tenu d’une assistance au concessionnaire en vue de sa reconversion ».

Mais en sens inverse, la Chambre sociale juge que la clause de non concurrence qui s’impose aux salariés quittant l’entreprise doit être compensée par une contrepartie financière, laquelle devient une condition de sa validité (Soc. 10 juillet 2002, trois arrêts, Bull. n° 239, cassation sur le moyen relevé d’office pris de la violation du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, ensemble de l’article L. 120-2 du code du travail). Antérieurement (Soc. 11 octobre 1990, Bull. n° 459), la Chambre sociale n’exigeait pas que la clause fût assortie d’une indemnité, sauf disposition contraire de la convention collective.

2° - Les motifs de la rupture

Existe-t-il une obligation solidariste de motiver la rupture et donc de la soumettre au contrôle du juge ? Traditionnellement, ni le non renouvellement d’un contrat à durée déterminée ni la résiliation d’un contrat à durée indéterminée n’ont à être motivés, exceptions faites du contrat de travail et du mandat d’intérêt commun (on sait par ailleurs que les contrats de distribution intégrée ne sont pas des mandats d’intérêt commun : Com. 7 octobre 1997, Bull. n° 252). Par exemple, pour le refus de renouvellement d’un contrat de concession exclusive à durée déterminée : Com. 9 juin 1992, non publié, pourvoi n° 90-17.101, rejet.

Solution énergiquement confirmée en matière de contrat de distribution à durée déterminée par un récent arrêt de la Chambre commerciale (25 avril 2001, non publié, pourvoi n° 98-22.199), qui juge à l’appui de son rejet : « la cour d’appel a, à bon droit, énoncé que la société B. n’avait pas à donner de motifs au non renouvellement du contrat passé avec la société AF, que ceux-ci, fussent-ils fallacieux ou non sérieux, ne pouvaient constituer un abus et que l’examen des motifs de rupture invoqués par la société B. était inutile ».

Cependant, il existe des décisions dans lesquelles la Cour de cassation contrôle la légitimité des motifs de la rupture : Com. 20 janvier 1998, Bull. n° 40, cassation au visa des art. 1147 et 1134 c. civ. : un contrat de concession exclusive a été conclu pour une durée indéterminée. Malgré le respect du préavis contractuel, ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations la cour d’appel qui décide que le concédant qui résilie le contrat deux ans après sa conclusion ne commet pas d’abus de droit alors qu’elle a relevé que compte tenu des investissements exigés du concessionnaire, celui-ci devait bénéficier d’une période d’exploitation relativement longue. La Chambre commerciale, dans cette décision longuement motivée, s’est appuyée sur les prévisions raisonnables du concessionnaire lors de la conclusion (« des relations contractuelles de longue durée »).

En faveur d’une obligation de motiver et d’un contrôle de la motivation : Com. 2 juillet 2002, non publié, pourvoi n° 01-12.685, cassation au visa de l’art. 1382 c. civ. : un contrat de concession a été conclu intuitu personae. Il prévoyait que son transfert à un tiers serait subordonné à l’agrément du concédant, ce dernier s’étant engagé à « examiner équitablement et avec tout le soin requis » le changement proposé. La cour d’appel a jugé le refus d’agrément abusif car non motivé lors de la présentation du repreneur. Cassation pour ne pas avoir vérifié si les motifs avancés en cours d’instance n’étaient pas de nature à justifier le refus d’agrément. Il est permis toutefois de se demander si en l’espèce, ce n’est pas de l’existence d’une clause d’agrément qu’est déduite l’obligation de motiver.

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Au final, que voit-on ?

Dans deux domaines essentiellement, en donnant un relief particulier à la notion de bonne foi, la Cour de cassation tend à assurer un équilibre de l’opération contractuelle, que l’autonomie de la volonté n’aurait sans doute pas suffi à garantir. Il s’agit d’abord de la formation du contrat (traitement de la réticence dolosive, de la contrainte économique et de la portée de l’annulation en matière de cause). Mais ce mouvement ne va pas (ne va plus ?) jusqu’à protéger le faible contre sa propre inertie (émoussement de l’efficacité de l’ordre public économique de protection). Il s’agit ensuite du contrat de travail, peut-être à cause de la spécificité respectable de la force de travail : obligation de reclassement du salarié et assistance à sa reconversion.

Mais ailleurs, le bilan du solidarisme est maigre. S’agissant des contrats d’assujettissement, terre d’élection de la doctrine, l’exécution du contrat, sauf exceptions limitées, ne donne pas lieu à abus dans la fixation unilatérale du prix. A défaut d’agissements blâmables de la partie forte, il n’y a pas d’obligation de renégocier le contrat devenu déséquilibré. L’imprévision n’est toujours pas admise. Il n’y a pas d’obligation de pourvoir à la reconversion du concessionnaire évincé, le préavis en tenant lieu. Il n’y a pas d’obligation de motiver la rupture.

Il paraît donc que la Cour de cassation n’est pas prête au « grand soir », espéré par les uns, redouté par les autres, de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil.

1. Ch. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », in « Le contrat au début du XXIème siècle », Etudes offertes à J. Ghestin , L.G.D.J. 2001 ; D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », in « L’avenir du droit », Mélanges en hommage à F. Terré, Dalloz, 1999 (dir.de) Ch. Jamin et D. Mazeaud, "la nouvelle crise du contrat", Dalloz 2003 et (dir. de) L. Grynbaum et M. Nicod, « Le solidarisme contractuel, mythe ou réalité ? », à paraître, Economica, 2004.

2. L. Duguit, « Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon », Félix Alcan, 1920, p. 18.

3. L. Bourgeois, « Solidarité », Paris, Armand Colin, 1896, p. 116.

4. Mutatis mutandis, la théorie économique connaît un débat analogue entre les deux modèles du capitalisme (voir Michel Albert, « Capitalisme contre capitalisme », Le Seuil, 1991). L’auteur distingue le modèle rhénan, ou de l’économie sociale de marché, caractérisé par le consensus social et le souci de l’environnement contractuel et le modèle néo-américain de l’Ecole de Chicago (Milton Friedman), individualiste, dont le profit est la seule loi. Il constate, à regret, la victoire du second (« autonomiste ») sur le premier (« solidariste »).

5. En dernier lieu « Traité de droit constitutionnel », 3ème éd., tome 1, 1927, pp. 37, 316 s. et 380.

6. Voir les propos de cet auteur sur la nature juridique des contrats d’adhésion, « De la déclaration de volonté », Pichon, 1901. R. Saleilles propose la création d’obligations nouvelles à la charge du rédacteur du contrat d’adhésion. Il formalise aussi la théorie des risques en matière d’accidents du travail.

7. R. Demogue, « Traité des obligations en général », Arthur Rousseau, 1923 - 1931. E. Gounot veut faire du contrat « un principe d’union et de solidarité », « Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé, étude critique de l’individualisme juridique », Dijon, 1912, p. 376.

8. Ch. Jamin, « Plaidoyer... » préc p. 448.

9. R. Demogue, op. cit., tome 6, chap. 1, p. 9 (1931)

10. A. Sériaux, Droit des obligations, 2ème éd., P.U.F. 1998, n° 55 ; Mme Thibierge-Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », Rev. trim. dr. civ. 1997, p. 376 ; D. Mazeaud, « Loyauté... » préc.

11. Voir par exemple Gounot, qui recommande au juge d’adopter un raisonnement téléologique pour sauver l’objectif poursuivi par le contrat, op. cit. p. 201.

12. H. Lécuyer, « Le contrat, acte de prévision », Mélanges F. Terré, Dalloz 1998, p. 656.

13. Ch. Jamin, « Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’art. 1134 du Code civil », Droit et patrimoine, mars 1998, p. 58.

14. Ch. Jamin, « Plaidoyer... », op. cit., in fine.

15. Observation malicieuse du Doyen J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, 22ème éd., P.U.F. n° 114.

16. Voir notre étude « L’obligation de négocier », Rev. trim. dr. com. 1985, p. 264 s.

17. H. Lécuyer, op. cit., p. 643.

18. C.E. 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, GAJA 13ème éd. p. 127, concl. Chardenet ; voir aussi C.E. 4 juin 2000, Commune de Staffelfelden, CJEG 2000, p. 473, concl. Bergeal.

19. A rapprocher de Paris, 15ème ch. A, 24 octobre 2000, D. 2001, somm. comm. 641 et 3236 : « l’obligation de bonne foi implique que chaque partie s’abstienne de tout abus, ait un comportement raisonnable et modéré, sans agir dans son intérêt exclusif ni nuire de manière injustifiée à son partenaire » (augmentation unilatérale de 150% du loyer d’un coffre-fort).

20. Cette même loi précise (nouvel art. L. 120-4) que "Le contrat de travail est exécuté de bonne foi". La réitération du principe posé par l’art. L. 121-1 ("Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun") est sans doute instructive.

21. Paris 11 février 1999, 5ème ch. B (Fiat Auto France) ; et de la même chambre et dans le même esprit, 26 mars 1999 (Automobiles Peugeot)