Droit de la concurrence

1. Pratiques discriminatoires
Chambre commerciale, 12 mars 2002 (Bull. n°53
)

L’affaire venue une seconde fois devant la Chambre commerciale concernait la discrimination dont s’estimait victime une organisation professionnelle de pharmaciens, qui contestait la différence de tarification supportée par les adhérents d’une mutuelle selon qu’ils se fournissaient en médicaments auprès d’une pharmacie mutualiste ou d’une pharmacie libérale. Le syndicat des pharmaciens fondait sa demande sur l’article 36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, selon lequel "engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à le réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan, de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui, des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant de ce fait pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence".

La première cour d’appel saisie, après avoir estimé que l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, n’était pas applicable à l’activité mutualiste, avait considéré, en outre, que ce texte ne pouvait être invoqué par la chambre syndicale des pharmaciens à l’encontre de la mutuelle, au motif qu’elle n’était pas la partenaire économique de cette mutuelle.

La Chambre commerciale a, dans un arrêt du 21 octobre 1997, au bulletin n° 270, d’abord estimé que l’ordonnance du 1er décembre 1986 était applicable au pratiques en cause, et reproché ensuite à la cour d’appel de s’être déterminée par la considération que la mutuelle n’était pas la partenaire économique des pharmacies, "sans relever que la Mutualité de l’Anjou en exploitant une pharmacie dépourvue de personnalité juridique distincte, était la concurrente directe des officines libérales, et, par voie de conséquence, sa "partenaire économique", de sorte que la chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire était fondée à demander réparation du préjudice subi du fait du prix discriminatoire pratiqué par la mutuelle à l’égard de ses adhérents, non justifié, selon elle, par des contreparties réelles, afin d’obtenir qu’ils fréquentent exclusivement les pharmacies mutualistes du département".

La particularité de cette affaire résidait dans la circonstance que la pratique discriminatoire était indirecte par rapport au partenaire économique qui s’en prétendait victime : en effet, c’est parce que la mutuelle demandait à ses adhérents (les consommateurs de médicaments) des cotisations différentes en fonction de l’officine fréquentée, que les officines libérales, pour le recours auxquelles les adhérents devaient payer plus cher, estimaient que la concurrence était faussée entre elles-mêmes et les pharmacies mutualistes (qui n’étaient qu’une émanation, n’étant dotées d’aucune personnalité juridique, de la mutuelle), sur le marché de la distribution du médicament. Le partenaire et le concurrent étaient donc ici le même, alors qu’en général, la configuration de mise en oeuvre d’une pratique discriminatoire est à la fois une situation verticale (un fournisseur et son client) et une situation horizontale (les différents clients entre eux, concurrents et entre lesquels la pratique en cause fausse le jeu normal de la concurrence). En réalité, il y avait bien une relation verticale entre la mutuelle et les officines libérales, au travers d’une convention de tiers payant, qui consistait pour la mutuelle à prendre en charge la partie des dépenses pharmaceutiques laissées à la charge des assurés sociaux par le régime obligatoire, (le ticket modérateur) et qui supposait des flux financiers entre les pharmacies (qui ne faisaient pas payer aux consommateurs la part prise en charge par la mutuelle) et la mutuelle qui remboursait aux officines cette avance.

Le Haut Conseiller au rapport duquel l’arrêt du 21 octobre 1997 a été rendu, a commenté (note aux Petites affiches, 8 décembre 1997, n°147) l’extension de la notion de partenaire économique au rapport entre concurrents (relevée par la doctrine, notamment dans la note sous arrêt à la RJDA 1998, n° 3 page 349,) en ces termes : "en cassant également l’arrêt de la cour d’appel au regard des dispositions de l’article 36-1, la chambre commerciale précise encore que les avantages consentis à ses adhérents compte tenu des répercussions que ces pratiques entraîneraient sur la clientèle des officines libérales, faisaient des Mutuelles en cause leurs partenaires économiques. En effet, en procurant des avantages de cotisations aux adhérents qui s’engageaient à se servir uniquement auprès des pharmacies mutualistes, les Mutuelles bouleversaient l’ordre public économique en créant une entrave à l’accès des officines libérales. Elles se situaient alors au niveau d’un partenaire économique au sens de l’article 36-1 de l’ordonnance et engageaient leur responsabilité pécuniaire"... "Il était bon que ces principes soient rappelés non pas pour affaiblir les règles de la Mutualité auxquelles tout un chacun reste attaché, mais pour éviter des discordances économiques nuisibles à l’équilibre économique qui reste la base d’une économie libérale".

La cour d’appel de renvoi a décidé que "le jugement déféré devait être réformé en ce qu’il a jugé que l’ordonnance du 1er décembre 1986 n’était pas applicable au cas d’espèce" et a recherché si les pratiques tarifaires discriminatoires dont la réalité n’était pas contestée, étaient justifiées par des contreparties réelles ou non. Elle a conclu que la différence de cotisation (plus basse pour les adhérents recourant aux pharmacies mutualistes) correspondait à des services rendus par ces pharmacies moins importants que ceux offerts par les pharmacies libérales (présence inférieure sur le territoire, pas de service de garde, et exclusion de la diffusion de certains produits vendus par les officines libérales).

La question posée par le pourvoi formé contre ce second arrêt était celle de savoir si les juges s’étaient fondés sur des considérations opérantes pour décider qu’il existait des contreparties à la pratique discriminatoire. En effet, après l’existence d’une discrimination, l’absence de contrepartie réelle est le deuxième critère constitutif d’une pratique contraire à l’article 36 alinéa 1 alors applicable. Le juge doit vérifier concrètement l’existence de cette contrepartie, l’exigence de cette vérification concrète ayant été affirmée par un arrêt de la Chambre commerciale du 13 janvier 1998, au bulletin n° 14.

Ainsi ne peut-on faire de l’existence des contreparties une simple question de fait, qui échapperait à tout contrôle de la Cour de cassation. En témoigne un arrêt de la Chambre commerciale du 15 juin 1999, au bulletin n° 128 pourvoi n° 97-17.185, s’attachant à la motivation d’un arrêt relatif à une pratique dite de "remise de couplage".

Dans l’affaire rapportée, il était reproché à la cour d’appel de ne pas avoir caractérisé la contrepartie dans les prestations fournies par la mutuelle qui constituent la cause des cotisations, c’est à dire dans le niveau du remboursement des médicaments. Etait opposée à cette argumentation, l’existence d’un service moins élevé offert aux adhérents relevée par l’arrêt attaqué. Or, il est admis que la discrimination tarifaire puisse être justifiée par des services, puisque la jurisprudence considère qu’entrent dans la catégorie des contreparties admissibles les services rendus, qu’ils soient matériels ou immatériels (Com, 12 octobre 1993, au bulletin n° 337). En apparence, la cour d’appel avait mis en évidence qu’en contrepartie d’une cotisation plus faible payée par l’adhérent, la mutuelle rendait à ceux-ci un service moindre en l’obligeant à s’adresser à seulement deux pharmacies sur tout le département au demeurant inaptes à offrir un service de garde et ne délivrant pas tous les produits pouvant être obtenus dans une officine libérale.

Dans le cadre habituel de l’examen des pratiques discriminatoires, c’est à dire dans des relations verticales, la solution aurait supposé de rechercher la contrepartie de la discrimination dans les relations entre la mutuelle et les pharmacies, puisque c’est sous cet angle qu’est analysée la contrepartie fournie par le client au fournisseur (ou l’inverse) pour rechercher si elle justifie la différence de situation faite à l’autre client ou fournisseur. Or à cet égard, la relation verticale entre les mutuelles et les pharmacies résultant de la seule convention de tiers-payant, il était constant que cette convention ne faisait pas de distinction entre les pharmacies libérales et les pharmacies mutualistes. De sorte qu’en assurant dans les mêmes conditions, la prise en charge du ticket modérateur, quelle que soit la nature de la pharmacie, et donc en ne rendant pas un service moindre à la pharmacie mutualiste, la mutuelle n’était pas fondée à exiger une cotisation moindre de la part de ses adhérents qui n’auraient recours qu’à la pharmacie mutualiste.

Cette analyse mettait en évidence que la différence de tarification offerte aux adhérents ne trouvait pas de contrepartie pour la mutuelle, la différence de services rendus aux adhérents n’ayant en réalité aucune valeur pour la mutuelle, qui ne réalisait aucune "économie", en contrepartie d’une ressource moins élevée résultant d’une cotisation plus faible payée par l’adhérent.

La Chambre commerciale en a donc déduit que ne caractérisait pas l’existence d’une contrepartie justifiant la pratique de tarifs discriminatoires, au sens de l’article 36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 442-6-I-1° du Code de commerce, l’arrêt qui retient que la cotisation moins élevée mise à la charge des adhérents d’une mutuelle qui acceptent de se fournir exclusivement auprès d’une pharmacie mutualiste est justifiée par les services moins complets rendus aux adhérents par une pharmacie mutualiste par rapport à ceux offerts par une pharmacie libérale, dès lors que n’est pas établie la contrepartie réelle obtenue par la mutuelle aux tarifs différents consentis aux adhérents selon le type de garantie souscrite.

Chambre commerciale, 3 décembre 2002, n°2051 P, en cours de publication

Le droit interne de la concurrence distingue entre les pratiques dont la sanction requiert la constatation de l’affectation du fonctionnement de la concurrence sur un marché (que les pratiques en cause aient cet objet et/ou cet effet) et celles dont la prohibition n’exige pas que soit établie l’altération de la concurrence sur un marché identifié.

Pour autant, cette distinction entre les pratiques anti-concurrentielles visées au titre II du livre quatrième du Code de commerce, et celles visées au titre IV du même livre, et spécialement les pratiques restrictives de nature à engager la responsabilité de leur auteur sur le fondement de l’article L442-6 du Code de commerce, ne doit pas faire perdre de vue que l’objectif commun de ces dispositions est la préservation de la concurrence, au travers, en ce qui concerne la prohibition des pratiques discriminatoires, de la sauvegarde de la capacité conventionnelle des opérateurs.

Dès lors, ainsi que l’avaient relevé certains auteurs, la prohibition des pratiques discriminatoires suppose qu’existe une situation de concurrence entre l’opérateur qui affirme être victime de telles pratiques, et celui ou ceux dont il estime qu’il leur est fait une situation plus favorable.

Un pourvoi a donné l’occasion à la Chambre commerciale d’affirmer la règle selon laquelle l’opérateur économique qui se prévaut des dispositions de l’article L. 442-6-I.1° du Code de commerce doit établir que les pratiques discriminatoires alléguées sont consenties à un ou plusieurs concurrents. Ce même arrêt réaffirme néanmoins, selon une solution déjà retenue dans deux arrêts précédents non publiés (Com, 6 avril 1999, n° 758 D et Com, 5 décembre 2000, n° 2094 D), que ce même opérateur, qui a réussi dans l’administration de la preuve de l’existence d’une pratique discriminatoire, n’a pas à rapporter, en outre, la preuve de l’avantage ou du désavantage dans la concurrence résultant de ces pratiques. Le raisonnement sur ce point s’apparente à celui qui prévaut en matière de concurrence déloyale où le préjudice s’infère nécessairement de la faute.


2.
Pratiques anti-concurrentielles - Entreprise
Chambre commerciale, 15 janvier 2002 (Bull. n° 15)

Ainsi que le relèvent MM Lucas de Leyssac et Parléani, (Droit du marché, PUF, 2002), "l’acte de naissance de l’entreprise comme entité du droit de la concurrence résulte des textes qui gouvernent la matière. Mais si les textes instituant le droit de la concurrence visent l’entreprise, le plus souvent à titre exclusif, aucun d’entre eux n’a pris le soin de la définir. La définition de la notion est due à la jurisprudence synthétisée par la doctrine". Ces mêmes auteurs retiennent que la définition unitaire retenue est celle qui a été proposé en ces termes par Mme Boutard-Labarde et M Canivet (Droit français de la concurrence, LGDJ 1994), selon laquelle "l’entreprise est une entité exerçant une activité économique et dotée d’une autonomie suffisante de décision pour la détermination de son comportement sur le marché, que cette entité soit une personne physique, une personne morale ou un ensemble de moyens humains et matériels sans personnalité juridique". Il découle de cette définition qu’en dehors du critère organique, l’entreprise, sujet du droit de la concurrence, se définit par l’exercice d’une activité économique. Faute d’activité de cette nature, le droit de la concurrence ne peut appréhender le comportement d’une organisation quelle qu’elle soit, puisque son champ d’application, qui résulte de l’article L. 410-1 du Code de commerce s’étend "aux activités de production, de distribution ou de service".

C’est dans ce cadre d’analyse que la Chambre commerciale a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir décidé que l’article L. 420-1 du Code de commerce n’était pas applicable au syndicat du Livre, auquel il était reproché d’avoir mis en oeuvre une entente, dès lors qu’il avait été relevé que ce syndicat professionnel n’avait aucune activité économique.

3. Pratiques anti-concurrentielles - Procédure
Chambre commerciale, 26 février 2002 (Bull. n° 42)

Aux termes de l’article L. 432-7 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction.

Dans un arrêt du 8 juillet 1997, la Chambre commerciale avait décidé que cette règle, résultant alors de l’article 27 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devait être interprétée en ce sens qu’elle s’opposait à ce que le Conseil de la concurrence puisse statuer si, dans un délai de trois ans après sa saisine, il n’avait été fait aucun acte tendant à la recherche ou à la sanction des faits qui lui avaient été dénoncés. Dans un arrêt du 17 juillet 2001, au bulletin n°144, commenté au rapport 2001, page 96 et 97, la Chambre a retenu que ce délai ne pouvait être suspendu au bénéfice de la partie saisissante, qui était au cas d’espèce une entreprise, bien que celle-ci soit dans l’impossibilité d’agir pour faire exécuter un acte interruptif.

L’arrêt rapporté a fait application de cette même règle à une saisine émanant du ministre chargé de l’économie.

Chambre commerciale, 26 mars 2002 (Bull. n°59)

La procédure relative au recours contre les décisions du Conseil de la concurrence obéit aux règles définies par le décret n° 87-849 du 19 octobre 1987. Ces règles doivent être combinées, lorsqu’un pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris rendu sur un tel recours a été accueilli, et l’affaire renvoyée devant cette même Cour, avec les dispositions des articles 1032 et 1033 du nouveau Code de procédure civile selon lesquelles la juridiction de renvoi après cassation est saisie par déclaration à son secrétariat contenant les mentions exigées pour l’acte introductif d’instance devant cette juridiction. Or, aux termes de l’article 2 du décret du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés devant la cour d’appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence, la déclaration de recours doit préciser, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, l’objet du recours.

Il en résulte que la sanction attachée au défaut des mentions requises pour la saisine de la cour d’appel de Paris d’un recours contre une décision du Conseil de la concurrence est une fin de non-recevoir et non une nullité, de sorte que l’invocation de la règle résultant de l’article 114 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile, selon laquelle la nullité d’un acte de procédure ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, est inopérante et ne trouve pas à s’appliquer dans l’hypothèse où le recours contre la décision du Conseil de la concurrence est irrégulier, au regard des conditions posées par l’article 2 du décret précité.

La Chambre commerciale en a déduit que la cour d’appel, qui avait constaté qu’une saisine du ministre chargé de l’économie, ne formulait aucune critique à l’encontre de la décision du Conseil de la concurrence qu’elle visait, et se bornait à se référer à un arrêt rendu sur recours contre cette décision, dont elle sollicitait la confirmation, alors que par l’effet de la cassation prononcée, celui-ci n’existait plus, avait pu décider que cette déclaration de saisine ne contenait pas l’objet du recours, et qu’elle était par suite irrecevable.

4. Pratiques anti-concurrentielles - Qualification
Chambre commerciale, 22 octobre 2002 (Bull. n° 148)

Dans l’examen des pratiques dont il est saisi, le Conseil de la concurrence n’est pas lié par les qualifications proposées par l’auteur de la saisine. Il lui revient en effet de procéder sous le contrôle de la cour d’appel de Paris à la délimitation du marché pertinent supposé affecté par les pratiques dénoncées et à la qualification des pratiques qui lui sont soumises au regard des dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Il ne peut à cet égard se prononcer qu’à partir des seuls éléments contradictoirement débattus.

Dans ces conditions, la Chambre commerciale a décidé que la cour d’appel de Paris, saisie d’un recours en annulation contre la décision du Conseil de la concurrence selon laquelle il n’y avait pas lieu à poursuivre la procédure engagée à l’encontre d’une fédération professionnelle sur le fondement de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 420-1 du Code de commerce, qui a constaté que le Conseil de la concurrence a motivé sa décision par rapport au marché examiné par la notification des griefs, qui n’était pas celui proposé par l’auteur de la saisine, a justement retenu que le Conseil de la concurrence avait rempli son office tel que prévu à l’article 11 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 462-6 du Code de commerce.

5. Concurrence déloyale
Chambre commerciale, 22 octobre 2002 (Bull. n°152)

Dans les rapports entre agents économiques, le parasitisme se caractérise par l’immixtion d’un agent dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de son savoir-faire. Devant le succès, au plan de sa mise en oeuvre judiciaire, de cette théorie, certains auteurs se sont inquiétés de ce qu’une mise en oeuvre trop aisée de celle-ci ait pour effet de reconstituer en pratique un droit privatif non consacré par la loi, ou expiré. Un vaste débat doctrinal s’est engagé.

Dans ce contexte, le pourvoi formé par un opérateur économique, condamné pour avoir offert à ses clients, à titre de cadeau de fin d’année, la copie d’une montre de grande renommée, revêtait un intérêt particulier. L’arrêt attaqué avait fait l’objet de commentaires critiques (voir notamment "Parasitisme et concurrence déloyale, il faut garder le cap, Contrats, concurrence, consommation, JCP, 2001, chronique n°4, par André Bonnefont). Le pourvoi invoquait la thèse selon laquelle "il n’y a pas faute dans le seul fait, pour une entreprise de faire usage d’un modèle pouvant être considéré comme ressemblant à un modèle tombé dans le domaine public, et ce quelles que soient les sommes que les anciens titulaires des droits sur celui-ci continueraient à investir en connaissance de cause pour sa promotion", formule directement empruntée à M Passa, dans un article intitulé "Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique", Dalloz 2000, chron, page 297.

Il était donc soutenu que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie suppose la liberté de copie, la seule exception étant offerte au travers des droits privatifs. Cependant, selon la jurisprudence, "l’action en concurrence déloyale a pour objet d’assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif" (Com, 15 juin 1983, au bull. n° 174 et Com, 6 décembre 1984, au bull. n° 335), formule qualifiée de "particulièrement maladroite" par M. Passa et "d’admirable" par M. Le Tourneau (dont on citera au soutien du parasitisme les articles suivants : "Faut-il entonner le requiem du parasitisme", Dalloz, 2001, n° 15, page 1226 ; "Le bon vent du parasitisme", Contrats, concurrence, consommation, JCP, Janvier 2001, page 5, Retour sur le parasitisme", Dalloz, chronique, page 2003).

Il est certain qu’une admission trop aisée de la faute dans le comportement concurrentiel est un frein à la liberté de la concurrence. Considérer toute copie comme fautive, c’est risquer de limiter la concurrence par les prix pour des produits ordinaires. Un opérateur peut manquer d’idée sur la mise au point d’un produit original, mais être un entrepreneur efficace au plan de la rationalisation du processus de production et mettre ainsi sur le marché un produit moins cher, ce qui est la vertu attendue du processus concurrentiel. Contribuer à créer ou à conforter des rentes de situation que précisément le principe de libre concurrence a pour objectif d’éviter ou de réduire, serait ainsi aller à contre-courant des principes gouvernant l’économie de marché. Ce risque est notamment invoqué par Mme et M. Parléani in "La tentation du Moyen-Age, l’exemple du parasitisme, in Mélanges Gavalda, Dalloz, 2001". L’examen de la jurisprudence fait apparaître à cet égard qu’en matière de copie de produits concurrents, ce n’est pas la copie qui en elle-même est condamnée (en dehors de la copie servile en elle-même constitutive de confusion et donc fautive), mais les circonstances qui l’accompagnent. Ainsi, la copie réalisée à l’aide de l’utilisation frauduleuse des plans de l’objet copié, par l’appropriation d’un savoir-faire secret dans des conditions déloyales (copie dans le cadre d’un contrat de façonnage, Com, 3 juin 1986 au bulletin n°110 ) voire par un procédé de copie qui seul permet de vendre à un prix moindre (édition d’un dictionnaire réalisé par photocopiage et vente à un prix moins élevé, lequel n’est donc pas le résultat de l’efficacité économique, (Com, 18 janvier 1989, au bulletin n°19) est fautive. Outre les conditions dans lesquelles la copie est réalisée, la nature du produit copié est prise en compte dans l’appréciation du comportement, qui conduit à admettre la licéité de la copie elle-même (cf. la jurisprudence sur les pièces de rechange - Com, 27 février 1990, au bulletin n°52), ou l’admission de la copie par les nécessités fonctionnelles, (Com 24 mai 1976, au bulletin n°146). Un arrêt de la Chambre commerciale du16 mai 2000 au bulletin n°103, relatif à la copie de pièces de rechange, est une synthèse de ces différentes conditions puisqu’il a été admis que n’était pas fautive la réalisation de telles copies, en l’absence de risque de confusion et de preuve d’appropriation déloyale des plans des pièces en cause, dont le surmoulage n’était pas allégué. Et s’il a été jugé par la Chambre commerciale le 30 janvier 2001, au bulletin n°27, que le plagiat pur et simple est fautif, parce qu’il implique en lui-même la confusion, il est utile de relever en outre que la copie avait été réalisée à l’occasion du recrutement d’une salariée d’une société par une autre, mettant en évidence une appropriation déloyale du savoir-faire d’autrui. Ainsi, il résulte de la jurisprudence que la seule copie, réalisée sans déloyauté, d’un modèle banal, qui ne peut être identifiée par le consommateur comme se rattachant à une entreprise ou une marque donnée, et hors toute confusion ou risque de confusion, est admise. Le principe est bien la liberté.

L’affaire rapportée se situait toutefois en dehors de ce champ d’analyse, puisqu’elle opposait des opérateurs non-concurrents. C’est donc le principe de la liberté du commerce et de l’indutrie, au sens strict qui était en cause. Néanmoins, comme l’observe Mme Izorche (Concurrence déloyale et parasitisme économique, in "La concurrence déloyale, permanence et devenir, Dalloz 2001"), "on ne saurait invoquer le principe de liberté sans évoquer son corollaire, le principe de responsabilité". Il y avait donc lieu de déterminer si l’exercice de la liberté était ou non, au cas d’espèce, fautif. N’étaient pas invoqués un droit privatif sur la montre, l’existence d’une confusion, ou un comportement déloyal dans la réalisation de la copie elle-même qui ne requerrait peut-être aucun savoir-faire particulier. Mais l’objet ne pouvait être qualifié de banal, puisqu’il était acquis aux débats devant la cour d’appel que la montre copiée bénéficiait d’une grande notoriété, cette notoriété étant le fruit, notamment, d’investissements publicitaires importants. C’est précisément la question du rattachement à une entreprise ou à une marque donnée, et qui est le terrain d’élection du parasitisme "originel" (hors toute situation de concurrence) et le risque d’affadissement du produit ou de la marque imité qui étaient en cause. Sous ces deux aspects, appropriation des efforts d’un tiers lui ayant conféré notoriété et banalisation du produit imité, l’affaire se rattachait à un comportement fautif déjà admis par la jurisprudence (Com, 30 janvier 1996, au bulletin n° 32).

La cour d’appel s’était déterminée en l’espèce, au regard de l’existence de la copie non pas d’un modèle quelconque de montre, mais d’un modèle "de haute renommée", "ayant un pouvoir attractif et prestigieux", notoire, et dont la notoriété est "cultivée" par le joaillier sous le nom duquel elle a été créée, qui certes ne dispose plus d’un droit privatif, à l’aide de "promotions publicitaires de grande envergure". Elle y avait également relevé l’usage que la société mise en cause avait fait de cette copie - il convient de rappeler que celle-ci offrait cette montre gratuitement à sa clientèle pour fêter la nouvelle année, sur simple visite dans son établissement, et sans obligation d’achat -, en estimant que "l’offre faite dans ces conditions susdites porte manifestement atteinte à l’image de marque de la montre... qu’elle vulgarise et déprécie, la rabaissant au rang de simple "gadget" publicitaire".

Ainsi, la faute commise, selon la cour d’appel, ne consistait pas seulement pour la société mise en cause d’avoir voulu bénéficier, sans bourse délier, de la notoriété d’autrui, mais résidait dans le fait d’avoir, en mettant à disposition de sa clientèle, gratuitement, une copie servile d’un produit notoire, dévalué l’image de marque d’un produit considéré souverainement par la cour d’appel comme prestigieux, fût-il non protégé.

Il apparaissait donc que les faits retenus sortaient de "l’épure" proposée par le moyen, dans la mesure où la cour d’appel ne s’était pas déterminée au regard de la seule réalisation d’une copie d’un produit quelconque, mais de la diffusion de la copie d’un produit notoire et prestigieux, en qualité de gadget publicitaire.

La Chambre commerciale a donc retenu que la cour d’appel avait pu décider que l’offre faite par une société à sa clientèle de lui remettre gratuitement la copie servile d’une montre de haute renommée, en ce que cette offre porte atteinte à l’image de marque de cette montre qu’elle vulgarise et déprécie en la rabaissant au rang de simple gadget publicitaire et affecte l’image qualifiée de prestigieuse d’un produit notoire et de marque, ne fût-il plus couvert par un droit privatif, était fautive.

Chambre commerciale, 17 décembre 2002, n° 2048 P.

La Chambre commerciale a admis que le non respect des dispositions relatives à l’urbanisme commercial, qui s’inscrivent dans une volonté du législateur de réguler la liberté du commerce et de l’industrie dans un souci d’équilibre entre différentes formes de distribution, constitue une faute génératrice d’un trouble commercial pour un concurrent (Com, 19 juillet 2001, au bulletin n° 123, et antérieurement, Com, 28 novembre 1995, n° 1969 D, inédit).

Les actions en concurrence déloyale intentées en invoquant le non respect de ces dispositions, peuvent néanmoins, se heurter, en l’état de l’intervention, dans le processus d’autorisation préalable auquel certaines opérations d’urbanisme commercial sont soumises, d’organismes relevant du contrôle du juge administratif, au principe de la séparation des pouvoirs.

La première Chambre civile, dans un arrêt inédit n° 1864 D du 8 décembre 1998, avait déjà énoncé que le juge judiciaire ne peut procéder à l’interprétation d’un acte administratif individuel que constitue une autorisation administrative d’urbanisme commercial.

Se fondant sur les termes d’une autorisation administrative, une association de commerçants se plaignant de qu’une société exploitant un centre commercial dépassait les surfaces de vente autorisées, a saisi le juge des référés pour qu’il soit ordonné à cette société, sous astreinte, de mettre à fin à l’exploitation des surfaces illégalement mises en place. Le juge des référés avait cru pouvoir accueillir cette demande en relevant qu’il était constant que la surface exploitée excédait la surface autorisée, ce dont il déduisait que ce dépassement était nécessairement constitutif d’un trouble manifestement illicite. Or, il résulte des dispositions de l’article 29-VI de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 devenu l’article L. 70-5-VI du Code de commerce, qu’une opération d’urbanisme commercial ayant fait l’objet d’une autorisation administrative, n’est pas soumise à nouvelle autorisation lorsque le projet, en cours d’instruction ou dans sa réalisation, subit des modifications non substantielles dans la nature du commerce ou des surfaces de vente. Il s’en déduit qu’une exploitation non strictement conforme à l’autorisation n’était pas nécessairement manifestement illicite, au regard de l’autorisation initiale, compte tenu de la tolérance admise par la législation. Il y avait donc lieu, avant de déterminer si une nouvelle autorisation était nécessaire, dont le défaut d’obtention pouvait seul caractériser le trouble manifestement illicite, d’apprécier le caractère substantiel ou non de la modification apportée au projet autorisé, ce qui supposait l’examen de l’autorisation initiale par le juge administratif, seul compétent. L’arrêt déféré a donc été cassé au visa de l’article l’article L. 70-5-VI du Code de commerce et des lois des 16-24 août 1790.