Réforme du droit des entreprises en difficulté

NEUVIÈME SUGGESTION :

Une deuxième réforme du droit des entreprises en difficulté étant envisagée, le Bureau de la Cour de cassation fait part des suggestions suivantes :

* concernant le déclenchement de la procédure

La jurisprudence de la chambre commerciale puis la loi du 25 janvier 1985 ont créé le critère de la cessation des paiements qui déclenche le redressement judiciaire d’une entreprise. Il s’agit d’une "panne de trésorerie" mettant l’entreprise dans l’impossibilité de payer ses dettes exigibles faute d’actif disponible.

Ce critère présente l’avantage de provoquer l’ouverture d’une procédure collective dès le moment où l’entreprise crée un risque pour les autres entreprises confrontées, elles aussi, au risque de retard dans les paiements et à l’effet "domino" qui peut détruire le tissu économique. L’application de ce critère évite d’attendre que la situation de l’entreprise en difficulté soit irrémédiablement compromise et rende ainsi inutile toute tentative de redressement.

L’utilisation alternative de ces deux critères (cessation des paiements ou situation irrémédiablement compromise) pour déclencher l’ouverture d’une procédure collective créerait en conséquence un grave danger pour l’économie en général.

Inversement, les procédures d’alerte et de règlement amiable des difficultés des entreprises doivent continuer à se dérouler en l’absence de toute cessation des paiements. Mais s’il peut être souhaitable que le débiteur puisse demander à bénéficier d’une procédure collective sans que son entreprise se trouve en état de cessation des paiements, il convient d’éviter que cette protection judiciaire devienne un moyen d’échapper au règlement des dettes par l’application du bénéfice des dispositions de l’article L. 622-32 du Code de commerce. Le III de ce texte devrait d’ailleurs être adapté, compte tenu des utilisations qui en sont parfois faites.

Les retards observés dans le déclenchement du redressement judiciaire viennent moins de l’utilisation du critère de la cessation des paiements que de la difficulté, pour un créancier, qui ne dispose que d’informations très partielles, de démontrer que son débiteur est dans une telle situation de cessation des paiements. La même difficulté n’existe pas pour le tribunal qui peut procéder par voie d’enquête de sorte qu’il convient de maintenir la possibilité de saisine d’office du tribunal pour l’ouverture d’une procédure collective.

* concernant le rôle du ministère public et des organes de la procédure collective

Selon l’article 425 2° du nouveau Code de procédure civile, le ministère public doit avoir communication des procédures de redressements et liquidations judiciaires des personnes morales, à l’exclusion de celles des personnes physiques. Cette distinction ne se justifie plus : il convient au contraire de donner connaissance au ministère public de toutes les procédures collectives.

Corrélativement, il convient de retirer au tribunal de la procédure collective le pouvoir de se saisir d’office pour prononcer des sanctions patrimoniales ou personnelles à l’encontre du débiteur ou des dirigeants de sociétés en procédure collective. Cette disposition de l’article L. 624-6 du Code de commerce crée des risques de violation des dispositions de l’article 6.1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme tandis que le ministère public, mieux informé qu’auparavant, se trouve en situation de provoquer de telles sanctions.

Dans l’état actuel des textes, le commissaire à l’exécution du plan ne peut pas demander une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer alors qu’il a le droit de provoquer le prononcé de sanctions patrimoniales ; cette particularité devrait être supprimée.

Autre particularité, le ministère public qui n’a pas été partie principale devant le tribunal de la procédure collective ne peut pas faire appel de la décision qui statue sur la sanction patrimoniale ou personnelle demandée : il conviendrait de lui ouvrir expressément cette possibilité, même s’il n’est que partie jointe en première instance.

* concernant la situation du débiteur

L’article 1844-7 7° du Code civil prive de tout pouvoir de représentation le dirigeant d’une société mise en liquidation judiciaire ou faisant l’objet d’un plan de cession. Il conviendrait d’aménager cette disposition pour que l’ancien dirigeant puisse continuer à représenter en justice une telle société pour l’exercice des droits propres de celle-ci.

Le débiteur ou dirigeant d’une société qui ne déclare pas la cessation des paiements dans les quinze jours de celle-ci encourt, de ce seul fait, des sanctions patrimoniales et personnelles : il conviendrait de porter ce délai à un mois, mais sans pour autant l’augmenter davantage, compte tenu des risques encourus par les autres entreprises du fait des impayés.

Le report de la date de cessation des paiements à une date antérieure à celle du jugement d’ouverture de la procédure collective est de nature à affecter non seulement les droits des créanciers antérieurs en raison de l’ouverture d’une période suspecte durant laquelle certaines opérations peuvent être annulées, mais aussi les droits du débiteur, en particulier du fait des sanctions patrimoniales ou personnelles qu’il encourt ; or, l’article L. 621-7 du Code de commerce ne dispose pas que le tribunal ne peut statuer sur une telle demande de report de la date de cessation des paiements sans que le débiteur ait été préalablement entendu ou appelé. Il conviendrait de réparer cette omission.

* concernant la situation des créanciers

En cas de procédure collective, les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture perdent le droit de poursuivre le débiteur en paiement. Seuls échappent à cette suspension des poursuites individuelles, les créanciers dont la créance est née régulièrement après le jugement d’ouverture, ainsi que l’énonce l’article L. 621-32 du Code de commerce. Ces derniers sont payés à l’échéance de leur créance et, à défaut de paiement, ils peuvent exercer toutes poursuites et voies d’exécution sur le débiteur en procédure collective.

Cet avantage est de nature à rendre plus difficile le redressement de l’entreprise si trop de créanciers peuvent en profiter. Il paraît excessif que la créance fasse ainsi l’objet d’un paiement prioritaire du seul fait qu’elle est née après le jugement d’ouverture ; il serait plus favorable au redressement des entreprises que seules les créances nécessaires à la poursuite de l’activité après le jugement d’ouverture bénéficient d’un tel traitement de faveur. Une modification en ce sens de l’article L. 621-32 du Code de commerce serait souhaitable.

Dans l’état actuel des textes en matière de procédures collectives et dans le domaine des procédures civiles d’exécution, les créanciers d’un débiteur qui est lui-même titulaire de créances à exécution successive, des créances de loyers par exemple, peuvent pratiquer une saisie attribution sur ces créances et bénéficier de l’effet attributif et donc d’un droit exclusif sur ces créances à exécution successive même après le jugement d’ouverture de la procédure collective de leur débiteur. Ils obtiennent ainsi un avantage important sur les autres créanciers du même débiteur et cette situation prive l’entreprise d’une trésorerie indispensable au cours de la période d’observation. Elle fait en outre obstacle à la cession des contrats pourtant si nécessaire pour faciliter le redressement de l’entreprise. C’est pourquoi un réexamen de ces dispositions légales paraît souhaitable.

L’administrateur de l’entreprise en redressement judiciaire a seul le droit de décider d’arrêter l’exécution des contrats en cours. S’il utilise ce droit, le contrat se trouve résilié de plein droit mais le juge-commissaire peut être saisi pour constater la date de cette résiliation. Il résulte de ce dispositif une réelle incertitude sur la date à laquelle le contrat se trouve résilié et cette incertitude est une source d’autant plus regrettable d’insécurité juridique que cette date constitue le point de départ du délai durant lequel le cocontractant doit déclarer sa créance au passif de la procédure collective. Là encore, un réexamen des dispositions légales paraît nécessaire.

* concernant l’issue de la procédure de redressement judiciaire

Le régime juridique de la résolution du plan de continuation d’une entreprise en difficulté est assez bien établi.

Il n’en est pas de même de la résolution du plan de cession d’une entreprise en difficulté.

Il est nécessaire d’organiser, dans la mesure d’une utile comparaison, une harmonisation entre ces deux régimes.