La liberté d’expression, la loi et le juge (par M. Jean Mazars, conseiller à la Cour de cassation)

La liberté est très tôt apparue comme un bienfait pour l’être humain. Les systèmes politiques qui l’ont mise en valeur - ou simplement en exergue - ont immédiatement consacré, à côté de la liberté de circuler, parfois même avant elle, la liberté de pensée, mais aussi la liberté d’expression. Car ces deux libertés sont indissociables - avec la liberté de réunion qui ne nous occupera pas ici. L’une ne peut aller sans l’autre. Sans possibilité de s’exprimer, la liberté de pensée reste formelle, théorique, sans portée. La réflexion nécessite de s’appuyer sur la pensée d’autrui et toute progression implique un travail fait à partir de celui d’autres réflexions. Il n’y a pas de pensée libre, je veux dire raisonnée et non réduite à la récitation d’un dogme, fût-il conforme à une idéologie dominante et respectable, sans la possibilité de se référer à la pensée des autres, sans la possibilité de confronter sa réflexion à celle des autres, sans la possibilité de connaître les idées d’autrui et donc aussi de faire connaître - et discuter - son opinion.

Longtemps déjà que les philosophes, écrivains ou folliculaires (on ne parlait pas encore de journalistes) ont assemblé liberté de penser et liberté d’expression. Temps plus long encore que des auteurs ont exercé la liberté d’expression, à leur détriment parfois - que l’on songe à Ovide, au Tasse, à Théophile de Viau, au marquis de Sade... Dans tous les cas, ils proclamaient la liberté de l’auteur de dire ce qu’il pensait, contre les puissants du jour ou les vérités les plus solidement affirmées, voire contre les simples préjugés. Mais alors les livres étaient souvent rares et chers, le savoir lire peu répandu. Cependant, le prestige et l’influence de l’écrit ont immédiatement eu un retentissement sur le lecteur qui n’a fait que croître avec l’apparition des journaux et a engendré en France un système de contrôle sur les imprimés. Mais ceux-ci n’étaient pas le seul moyen de communication. Le théâtre, parce qu’il était lieu de réunion et parce qu’il pouvait être populaire, était étroitement surveillé, comme le fut aussi plus tard le cinéma, cet autre spectacle de masse. Le développement de la pensée, des moyens de la communiquer et de la faire connaître pourrait se lire en parallèle avec les moyens utilisés pour faire obstacle à la circulation des idées, des opinions et des écrits ou pour en restreindre les aspects estimés dangereux pour les lecteurs ou les pouvoirs. La liberté ne se concevait que dans le respect des dogmes, se révélassent-ils fragiles ou faux au regard des découvertes ou des idées nouvelle. Le XVIIIème siècle vit justement se répandre un moyen de communication apparu quelques décennies plus tôt, la presse, qui, par sa diffusion, se révélait un instrument de propagande formidable, contribuant à l’apparition de l’opinion publique dans l’Europe des Lumières qui précéda de si peu celle des révolutions. Et déjà s’organisait la lutte pour la liberté de la presse au nom de la liberté tout court. Et Voltaire pouvait écrire à l’un de ses correspondants : "Y a-t-il rien de plus tyrannique, par exemple, que d’ôter la liberté à la presse ? Et comment un peuple peut-il se dire libre quand il ne lui est pas permis de penser par écrit ?"

La pensée formulée est opinion qui exige échange et expression ; le sage est libre jusque dans les chaînes, mais sa réflexion est perdue s’il y demeure sans pouvoir s’exprimer. On voit immédiatement où se situe le maillon faible de la pensée : s’il est difficile d’empêcher un être humain de penser (encore que certaines drogues ou certains environnements...), il est en revanche plus aisé de s’en prendre au moment ou au moyen qui permet la communication des idées, lorsqu’elles deviennent opinion. D’où l’intérêt du contrôle des moyens d’information.

L’apparition puis le développement de la presse aux XIXème puis au XXème siècles se sont révélés comme des instruments d’une redoutable efficacité, par la technique de rédaction imposée par les impératifs de fabrication et de diffusion, répandant les idées nouvelles, collant à l’actualité, correspondant à la fois au développement des connaissances, des institutions et de l’instruction, remuant en chaque être ce qu’il avait de plus ou de moins noble. La parole, même publique, a une portée limitée à ses auditeurs. L’écrit imprimé multiplie les "auditeurs". Il peut être fabriqué rapidement, diffusé largement, parfois de façon clandestine. La presse, peut se réduire à une feuille, rapide à rédiger et à imprimer (ou ronéoter), facile à diffuser. Du fait de sa dimension nécessairement réduite, elle se prête particulièrement au raccourci, à la simplification, à la formule acide ou élogieuse, au suivi de l’actualité. D’où le succès, l’espoir et la crainte qu’elle a immédiatement suscités. "La presse est un élément jadis ignoré, une force autrefois inconnue, introduite maintenant dans le monde ; c’est la parole à l’état de foudre ; c’est l’électricité sociale." (Chateaubriand, "Mémoires d’Outre-tombe").

Le développement de la presse a entraîné simultanément des méthodes d’utilisation des moyens de communication pour soumettre les individus ou les peuples à certaines idéologies (cf. l’ouvrage de Serge Tchakhotine : "Le viol des foules par la propagande politique"), mais il s’est surtout accompagné, dès l’origine, de systèmes destinés à en juguler certains effets jugés - à tort ou à raison - nocifs ou pernicieux en s’en prenant très directement aux moyens de communication - aux médias. La parole peut blesser, combien davantage l’écrit ou l’onde qui la porte ! C’est la publication qui met en jeu la liberté d’expression. C’est elle qui va rencontrer et le cas échéant contrer d’autres libertés fondamentales ou provoquer des troubles plus ou moins graves. Il faut dès lors protéger ces autres libertés car la liberté d’expression, comme toute liberté, a pour limite les autres droits légitimes. C’est la règle bien connue : "La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui."

Une réglementation est ainsi très vite apparue qui a revêtu deux formes principales. L’une qui tend à prévenir les risques et qui constitue un régime d’autorisation - autorisations préalables, censure, mesures préventives (dépôts, interdictions, saisies) ; l’autre qui vise à laisser l’expression libre et à sanctionner ses abus - essentiellement : rectificatifs, droit de réponse, peines, dommages-intérêts. D’évidence, la première catégorie est plus radicale mais moins respectueuse de la liberté ; elle est préférée dans les régimes totalitaires ou dictatoriaux et en révèle généralement la nature autoritaire au point d’en être un critère assez sûr. La seconde catégorie est libérale mais elle ne garantit pas obligatoirement la liberté de l’expression quand celle-ci suppose non seulement le droit théorique de paraître mais aussi sa possibilité effective, c’est-à-dire l’existence d’un financement suffisant ; en outre, elle peut apparaître peu satisfaisante dans la mesure où les sanctions, si elles peuvent indemniser d’un préjudice, ne sont pas, par hypothèse, de nature à empêcher sa réalisation.

Si les sociétés démocratiques ont préféré et préfèrent toujours un système de contrôle a posteriori au régime d’autorisation, le souci de protéger les personnes contre les atteintes illicites ou illégitimes que pourraient leur porter des entreprises de presse, incapables de réparer en fait le dommage de manière complète, les a conduites à reconnaître le besoin d’un dispositif suffisamment rapide pour limiter le préjudice, voire pour l’éviter. Tel est le cas dans de nombreux Etats européens, la France en particulier, en plein accord avec les principes convenables pour régir une société démocratique, édictés par le Conseil de l’Europe. Il s’ensuit que certains textes garantissent la liberté d’expression tandis que d’autres - souvent les mêmes - en établissent les limites, soit sous l’aspect répressif, soit, même dans notre pays, sous forme de contrôle préalable à la diffusion sinon à la réalisation. Comme chez nous les dispositifs "préalables" sont le plus souvent administratifs, l’autorité administrative a une place non négligeable dans la protection de cette liberté et surtout dans le contrôle de son exercice - c’est le cas pour certaines publications intéressant la jeunesse, mais aussi et principalement pour l’audiovisuel et le cinéma.

Si nous n’ignorerons pas cet aspect administratif des règles relatives à la liberté d’expression, nous centrerons cependant notre réflexion sur les règles qui la concernent directement et sur la façon dont l’autorité judiciaire les met en oeuvre, que ce soit pour la garantir ou pour la limiter.

I. LA GARANTIE DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION


A. Les textes

La liberté d’expression est un droit fondamental de l’homme, instauré et protégé par les normes juridiques les plus hautes. Pensée, approfondie, exaltée par les écrivants (pour, nous livrant sans repentir à l’anachronisme, reprendre le terme de Barthes), il était logique et raisonnable qu’elle fût consacrée par une proclamation solennelle lors de la Révolution. Ce fut réalisé dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Ce texte affirme dans son article 11 : "La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi." Rappelons que cette Déclaration a valeur constitutionnelle, ce qui situe d’emblée l’impératif de la disposition. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs reconnu que la liberté ainsi définie est "une liberté fondamentale d’autant plus précieuse que son exercice est une garantie essentielle des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale, rappelant que ce droit a pour finalité principale celui pour chacun de recevoir une expression libre" (Conseil constitutionnel 10-11 octobre 1984, cité dans "Les principes de la liberté d’expression et la Cour européenne des droits de l’homme" par M. Henri Leclerc, Légipresse, décembre 1999, II-145).

Mais le caractère éminent de cette liberté a encore été réaffirmé et renouvelé par trois autres textes, internationaux cette fois. Chronologiquement, le premier est la Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée par l’assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 1948. Son article 19 énonce : "Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinons et celui de rechercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit." Ce texte fait apparaître pour la première fois de manière très nette, outre le droit à une expression transfrontalière (ce qui est le moins pour une convention internationale), que la liberté de s’exprimer implique celle d’être informé.

Ces principes ont été repris sous une forme très proche et explicités par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté par l’assemblée générale des Nations unies le 16 décembre 1966 :

"Article 19 :

"1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.

"2. Toute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.

"3. L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être fixées par la loi et qui sont nécessaires :

a) au respect des droits ou de la réputation d’autrui ;

b) à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques."

L’article suivant pose deux limitations expresses : l’interdiction de la propagande en faveur de la guerre et l’appel à la haine nationale, raciale ou religieuse constituant une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence. Elles complètent la prohibition générale, énoncée à l’article 5, d’utiliser l’une quelconque des dispositions prévues dans le Pacte pour détruire les droits et libertés qu’il édicte ou pour les limiter plus qu’il ne le prévoit. Le Pacte est entré en vigueur à l’égard de la France le 4 février 1981.

Contrairement à ces deux conventions qui s’adressent aux Etats et sont des engagements à légiférer conformément à leurs dispositions, un autre instrument international, européen cette fois, se révèle plus contraignant et plus efficace. Les Etats membres du Conseil de l’Europe ont en effet jugé nécessaire, au lendemain de la seconde guerre mondiale et de l’écroulement des régimes totalitaires vaincus, d’exprimer la même liberté et d’en fixer les conditions d’application dans les pays démocratiques. Ce fut fait dans la charte fondamentale - fondatrice sur bien des points - qu’est la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée le 4 novembre 1950. C’est ainsi que son article 10, intitulé précisément "Liberté d’expression", énonce :

"1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorité publiques et sans considération de frontière. [...]

"2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire."

 

Cette convention, d’application directe, a été ratifiée par la France et elle possède une valeur supérieure à celle des lois en vertu de l’article 55 de notre constitution. Dans une certaine mesure, elle a transformé plusieurs pans de notre législation sur la presse et les autres médias.

Remarquons d’entrée que, selon ces textes majeurs, la liberté est la règle en la matière et que seule une norme législative peut la limiter. Ce principe va se retrouver dans la plupart des textes nationaux relatifs à cette liberté.

Si l’on met de côté les dispositions intéressant les mineurs - pour les retrouver plus tard - la législation sur la liberté d’expression concerne essentiellement la presse écrite ou audiovisuelle. Les dispositions applicables à la presse sont contenues principalement dans la loi bien connue du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse, plusieurs fois modifiée, notamment par la loi du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse, et dernièrement par celle du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence et les droits des victimes. Le régime de l’audiovisuel est essentiellement prévu par la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, modifiée et complétée par celle du 30 septembre 1986, relative à la liberté de la communication.

La loi du 29 juillet 1881 a été conçue comme une "loi d’affranchissement et de liberté" (selon l’expression de son rapporteur, Eugène Lisbonne) en réaction contre des textes précédents qui prévoyaient des systèmes de contrôle préalable d’autorisation et de censure ; elle leur a substitué un système de simple déclaration et de contrôle a posteriori, supprimant au passage les délits d’opinion. Le texte s’ouvre sur un article 1er qui déclare : "L’imprimerie et la librairie sont libres." L’article 5 pose aussi le principe de la libre publication des périodiques : "Tout journal ou écrit périodique peut être publié, sans autorisation préalable et sans dépôt de cautionnement, après la déclaration prescrite par l’article 7." - Et le reste de la loi (quelque quatre-vingts articles aujourd’hui) est presque intégralement relatif aux formalités, aux infractions et aux sanctions... Mais l’affirmation de la liberté, posée comme principe premier, sert de guide pour l’application de ces autres dispositions.

Si les conditions, restrictions, infractions sont multiples, la loi a cependant offert une première garantie en fixant très précisément les limites de la liberté de la chose écrite, en définissant elle-même les abus qu’elle entendait sanctionner et en organisant la responsabilité de ceux qui les commettent. Nous n’entrerons pas dans le détail des infractions reconnues par la loi de 1881, ce qui paraît peu utile compte tenu de la nature de la présente publication et dépasserait le cadre de cette contribution, mais nous nous bornerons à en rappeler certains des principes, nous cantonnant aux principaux exemples.

S’agissant des personnes poursuivables, la loi a organisé une "responsabilité en cascade" : sont considérés comme auteurs principaux d’abord les directeurs de la publication ou les éditeurs, à défaut les auteurs, à défaut les imprimeurs, à défaut les vendeurs, distributeurs ou afficheurs. Ainsi il y a pratiquement toujours un responsable... Ce mécanisme a été repris par d’autres textes, en matière d’enregistrement audiovisuel (article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982), d’atteintes à la vie privée, à la protection des mineurs, à l’autorité ou à l’indépendance de la justice lorsque les infractions qu’ils créent sont commises par la presse écrite ou audiovisuelle, mais aussi dans des domaines différents et donc avec des responsables différents comme celui des infractions en matière de publicité (article L. 121-5 du Code de la consommation). Le législateur a cependant prévu que certaines personnes, dont la liberté d’expression est particulièrement importante, jouissent d’une immunité totale ou partielle dans l’exercice de certaines de leurs fonctions (parlementaires, auteurs de compte rendus des séances des assemblées ou des audiences de justice faits de bonne foi, auteurs de discours et écrits devant les tribunaux : article 46 de la loi) ; des dispositions du même genre existent pour la communication audiovisuelle.

Parallèlement, la procédure est soumise à des conditions qui la rendent à la fois complexe et protectrice des personnes poursuivies. Ainsi, la nécessité pour la victime d’agir dans les trois mois du premier acte de publication, peu important que le journal ou le livre continue à être exposé au-delà, d’effectuer ensuite périodiquement des actes de poursuites dans le même délai pour éviter la prescription. Ainsi encore l’obligation de préciser très exactement les expressions critiquées, les infractions qu’elles constituent et les sanctions qui les frappent, et l’intangibilité de la qualification - même dans les procès civils - sont-elles des garanties supplémentaires : la personne poursuivie connaît très clairement ce qui lui est reproché et elle peut se défendre avec le maximum de sûreté. Ces complications procédurales apparaissent excessives à certains auteurs au point, selon eux, d’en devenir "obsolètes" du fait du développement des moyens de communication et d’apparaître "parfois contraires au désir affiché de lutter contre les abus" (Georges Kiejman, "L’intrusion de la loi de 1881 devant les tribunaux civils", in : "Le droit de la presse de l’an 2000", Légipresse).

Quant aux textes concernant l’audiovisuel, ils reprennent les principes prévus par la loi de 1881 en les adaptant aux contraintes techniques qui lui sont propres. Sous l’angle de la protection de la liberté d’expression, si l’on excepte les restrictions apportées à la libre création de tels moyens de communication et qui découlent des techniques de diffusion (on a vu la confusion que pouvait engendrer la libre création de nouvelles radios au début des années 1980 et les atteintes à la liberté d’expression qu’elle entraînait quasi-mécaniquement), mais qui sont aussi un moyen de protéger cette liberté en évitant une emprise trop prégnante des puissances financières, la loi du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, a surtout aménagé le dispositif de celle de 1881 en ce qui concerne les responsables et les modalités du droit de réponse. Elle a aussi créé le Conseil supérieur de l’audiovisuel qui joue un rôle essentiel dans la protection de cette liberté, notamment en surveillant les conditions de diffusion et en veillant au respect des impératifs prévus par la loi.

B. LA JURISPRUDENCE

Il est de principe bien connu et général que tout texte a une marge d’interprétation et même d’incertitude. Il appartient alors aux juridictions d’apprécier le contenu et les conditions d’application de la loi, fût-elle incertaine, silencieuse ou obscure. C’est cet espace que les tribunaux exploitent pour dire le droit et, le cas échéant, sanctionner les infractions établies. Et le rôle des tribunaux est essentiel dans notre domaine.

La jurisprudence est à l’origine de plusieurs règles qu’elle a tirées de la loi de 1881 ou qu’elle lui a appliquées dans l’esprit de ce texte tel qu’elle le comprenait. C’est d’abord le cas de la présomption de mauvaise foi qui pèse sur la personne poursuivie pour diffamation ou injure. Contrairement au principe général du droit, dans un souci d’équilibre entre les parties, en contemplation (compensation ?) des difficultés procédurales rencontrées par le plaignant, les imputations diffamatoires sont réputées de droit faites avec l’intention coupable de nuire et c’est au prévenu d’établir son innocence ou sa bonne foi. Cette jurisprudence est ancienne (Crim., 11 janvier 1883, D. 1884, 1, 372) et elle est constante (Crim, 24 juin 1920, D.P. 1920, 1, 48 ; 16 mars 1948, Bull. n°93 ; 18 janvier 1950, Bull. n°23 ; 12 juin 1987 ; Civ. 2, 14 janvier 1998, Bull. n° 11...). Même l’entrée en vigueur de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’a pas modifié cette position, la Cour de cassation ayant jugé qu’elle n’était pas incompatible avec les article 6 et 10 de ce texte dès lors que la preuve contraire peut être rapportée et que les droits de la défense sont assurés (Crim., 16 mars 1993, Bull. n° 115). Corrélativement, les tribunaux ont déduit la possibilité pour le diffamateur de prouver sa bonne foi et d’échapper en ce cas à la sanction (Crim., 3 juillet 1996, Bull. n° 283, 2ème espèce), les juges n’ayant pas, à cet égard, à se substituer au prévenu (Crim. 8 juillet 1986, Bull. n° 233). En même temps ils ont défini les critères de la bonne foi qui sont au nombre de quatre et dont on sait qu’ils sont cumulatifs : la légitimité du but poursuivi, l’absence d’animosité personnelle, le sérieux de l’enquête préalable, la prudence et la mesure dans l’expression. La reconnaissance de la bonne foi est ainsi grandement affaire de circonstances.

La personne poursuivie peut encore échapper à la condamnation pour diffamation en prouvant la vérité des imputations diffamatoires : c’est l’exception de vérité prévue par l’article 35 de la loi de 1881. Toutefois, cette possibilité est réduite d’abord par le texte lui-même qui l’exclut dans certains cas : lorsque l’imputation concerne la vie privée de la personne, se réfère à des faits remontant à plus de dix ans ou constituant une infraction amnistiée ou prescrite (sauf pour certaines infractions commises sur des mineurs), ou ayant donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision. Elle l’est aussi par la jurisprudence (centenaire) qui, si elle se montre très large pour admettre la possibilité d’apporter cette preuve, est en revanche, de manière constante, très exigeante sur l’étendue et la qualité de cette preuve qui doit être, outre corrélative aux allégations poursuivies, complète, parfaite et absolue (Crim., 2 juin 1980, Bull. n° 168). Il en résulte que le nombre des cas de relaxe sur le fondement de l’exception de vérité est infime, à peine 1% des relaxes selon Mme de Bellescize ("La loi du 29 juillet 1881 à l’aube de l’an 2000" in : "Clés pour le siècle", Dalloz), si bien que la preuve de la bonne foi est (avec les irrégularités de procédure) en fait la seule possibilité pour le diffamateur d’échapper à la condamnation.

Les tribunaux se sont également montrés soucieux de protéger la presse contre les abus d’un droit reconnu par la loi de 1881 à la personne nommée, désignée ou simplement identifiable, fût-ce sans appréciation défavorable (Crim., 3 mai 1923, Bull. n° 187), dans une publication. L’intéressée peut en effet demander au directeur de cette dernière de publier rapidement les rectifications (article 12) ou les réponses (article 13) qu’elle lui adresse sous peine de sanctions pénales. Il était à craindre que certains excipent de ces dispositions généreuses pour détourner les informations diffusées, exposer leurs idées ou doctrines, se livrer à de la propagande, ouvrir ou entretenir une polémique. L’encadrement législatif de ce droit est faible, limité à des conditions d’emplacement et de dimensions, ce qui aurait pu entraîner une multiplication de demandes, paralysant les journaux. La Cour de cassation a reconnu le caractère général et absolu de ce droit dès la fin du XIXème siècle (Crim., 20 mars 1884, D.P. 1885, 1, 133), objectif donc. Cependant elle a très vite admis que le droit de réponse pouvait être refusé lorsque la réponse est contraire aux lois, aux bonnes moeurs, à l’intérêt légitime des tiers ou à l’honneur du journaliste (Crim., 17 juin 1898, D.P. 1899, 1, 289, note Appleton ; 28 mars 1995, Bull. n° 128...), ou lorsque la réponse, qui est "indivisible", se trouve "en partie dépourvue de corrélation avec l’article en cause" (Civ. 2, 24 juin 1998, Bull. n° 218 ; aussi : 4 septembre 2001, Bull. II). Comme le remarque Mme de Bellescize (op. cité), cette construction jurisprudentielle se réfère ainsi à un élément nouveau, au "critère de la pertinence", "de la corrélation entre la réponse et l’article". Un droit de réponse n’est pas une tribune libre !

Le droit de réponse a été repris par la loi relative à la communication audiovisuelle du 29 juillet 1982, mais adapté aux conditions spécifiques des médias concernés. Il est moins largement ouvert et suppose que la personne ait été l’objet d’"imputations susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa réputation [...] dans le cadre d’une activité de communication audiovisuelle"(article 6) et les modalités d’exercice de ce droit sont rigoureusement encadrées par le décret d’application du 6 avril 1987.

L’évolution récente de la jurisprudence civile en la matière tend à renforcer la protection de la liberté d’expression. La loi de 1881 a été conçue comme une loi répressive, les juridictions concernées étant les juridictions pénales, la cour d’assises d’abord, plus tard le tribunal correctionnel, parfois le tribunal de police. Mais l’influence du Code d’instruction criminelle, spécialement son article 3, repris par l’article 4 du Code de procédure pénale, a ouvert à la victime un droit d’option entre la voie pénale et la voie civile - hormis l’action civile pour les diffamations commises envers les tribunaux, les armées, les corps constitués, les administrations publiques, les élus, les fonctionnaires publics, les citoyens chargés d’un service public, les témoins et jurés, qui, en application de l’article 46 de la loi de 1881, ne peut être poursuivie séparément de l’action publique. Dès l’origine donc la loi de 1881 a été en cause devant les juridictions civiles, ne serait-ce que pour permettre à celles-ci de contrôler leur compétence au regard de l’article 46 (Civ. 11 juin 1898, D.P. 1898, 1, 510). Pendant des décennies, la procédure suivie dans les procès de presse devant les juridictions civiles était celle applicable aux instances civiles, sauf pour les règles de fond de la loi de 1881 telles celles relatives à la prescription. Comme l’a écrit M. le Doyen Guerder dans une étude sur "L’évolution récente de la jurisprudence civile en matière de presse" (in : Rapport de la Cour de cassation 1999, p. 165 et s.), "il en résultait un déséquilibre fâcheux" et, "alors que le procès pénal était semé d’embûches, le procès civil apparaissait sans écueil", bien que ce fût la loi de 1881 qui servait de fondement à ces actions. D’où la tentation d’utiliser de préférence la voie civile.

Par un arrêt du 5 février 1992, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a marqué un revirement en introduisant certaines dispositions de procédure prévues par la loi de 1881 : elle a soumis le référé de diffamation à l’article 55 de cette loi, relatif au délai imparti à la personne poursuivie pour signifier qu’elle entend faire la preuve de la vérité des imputations diffamatoires (Civ. 2ème, Bull. n° 44). L’applicabilité de ce texte à l’action civile en diffamation exercée au fond a été reconnue par un autre arrêt de la même chambre (Civ. 2ème, 22 juin 1994, Bull. n° 164). Mais "le pas décisif a été franchi" (M. le Doyen Guerder) par un arrêt du 19 février 1997 qui a reconnu que les dispositions de l’article 53 sur les conditions de la citation étaient applicables devant le juge civil (Civ. 2ème, Bull. n° 174). Désormais, on peut estimer que les conditions de procédure édictées par la loi de 1881 doivent être suivies devant les juridictions civiles.

Toujours dans le souci d’aligner les instances civiles et pénales et de faire en sorte que la liberté d’expression ne soit pas moins sauvegardée par les premières que par les secondes, un pas supplémentaire a été accompli par deux arrêts de l’assemblée plénière de la Cour du 12 juillet 2000 (Bull. n° 8) aux termes desquels "les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du Code civil". C’est la consécration du régime spécial des atteintes à cette liberté par rapport au principe général de l’article 1382, l’application simple de la règle "speciala generalibus derogant".

Ce rapprochement (cette "contamination" selon le professeur Derieux) résulte aussi pour partie des tactiques suivies par les personnes qui se prétendaient diffamées. De plus en plus, ces dernières préféraient utiliser la voie civile afin d’échapper aux rigueurs instaurées par la loi de 1881 pour protéger la liberté de la presse, à la subtilité des définitions des infractions, à leurs limites, aux échappatoires résultant de la bonne foi, aux inconvénients de la publicité donnée aux instances pénales... Si bien que malgré le régime de responsabilité principalement pénal organisé par la loi de 1881, les trois-quarts des procès étaient plaidés devant des juridictions civiles. L’évolution récente de la jurisprudence de la Cour de cassation n’est-elle pas, en fin de compte, un retour au principe originel, un moyen d’assurer la garantie nécessaire et légalement instituée de la liberté d’expression ?

C’est aussi dans cette perspective que doit être lu l’arrêt rendu le 16 janvier 2001 par la chambre criminelle (Bull. n° 10). Il était reproché à des journalistes de la presse écrite et télévisée, ainsi qu’aux rédacteurs en chef et directeurs de publication, d’avoir fait état du dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile déposée contre une personne alors que l’article 2 de la loi du 2 juillet 1931 interdit de publier, avant décision judiciaire, toute information relative à des constitutions de partie civile. La cour d’appel avait condamné les personnes poursuivies sur le fondement de ce texte. La Cour de cassation a cassé sans renvoi cette décision, au visa de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et jugé que l’article 2 de la loi de 1931, "par l’interdiction générale et absolue qu’il édicte, instaure une restriction à la liberté d’expression qui n’est pas nécessaire à la protection des intérêts légitimes énumérés par l’article 10. 2 de la convention" et "qu’étant incompatible avec ces dispositions conventionnelles, il ne saurait servir de fondement à une condamnation pénale". Cette décision a été confirmée par un autre arrêt du 27 mars 2001 (Bull. crim. n° 80).

Dernières en date des innovations jurisprudentielles favorables à la liberté d’expression, les trois arrêts de la chambre criminelle du 4 septembre 2001 (Bull. crim.). Des journaux avaient publié et analysé un sondage réalisé entre les deux tours des élections législatives de 1997 ; leurs responsables avaient été poursuivis et condamnés sur le fondement des articles 11 et 12 de la loi du 19 juillet 1977 et 90-1 du Code électoral. Dans ces arrêts, la Cour de cassation, toujours au visa du même article 10, a retenu "qu’en interdisant la publication, la diffusion et le commentaire, par quelque moyen que ce soit, de tout sondage d’opinion en relation avec l’une des consultations visées par l’article 1er de la loi du 19 juillet 1977, les textes fondant la poursuite instaurent une restriction de la liberté de recevoir et de communiquer des informations qui n’est pas nécessaire à la protection des intérêts légitimes énumérés par l’article 10.2 de la Convention susvisée ; qu’étant incompatible avec ces dispositions conventionnelles, ils ne sauraient servir de fondement à une condamnation pénale". Elle a en conséquence cassé sans renvoi les arrêts attaqués.

Ces décisions apparaissent satisfaire à la fois les principes juridiques et la sagesse au moment où la circulation transfrontière des informations est courante du fait du développement de l’internet et où les frontières se révèlent fort poreuses en la matière, pour le meilleur bien souvent et pour le pire dans quelques cas. Les législations purement nationales se trouvent ainsi handicapées, voire paralysées par toutes les possibilités de diffusion au-delà des frontières des données, informations ou idées émises depuis un pays étranger ou de captage de telles émissions. On ne peut donc qu’approuver les orientations manifestées par ces arrêts. Le législateur lui-même a su en tirer les conséquences en modifiant la loi sur les sondages en période électorale.

Les deux derniers groupes de décisions de la Cour de cassation montrent aussi la vigilance de cette dernière lorsque la liberté d’expression est en jeu et le rôle important que peuvent avoir les textes internationaux en la matière - d’autant que la convention européenne en cause est d’application directe.

La protection de cette liberté est encore plus marquée si on relève que certaines infractions naguère communément poursuivies ne peuvent plus l’être aujourd’hui que dans des cas très spécifiques. Tel est le cas du délit d’outrage aux bonnes moeurs par la voie du livre. Que l’on se rappelle les poursuites contre Flaubert pour "Madame Bovary" ou la condamnation de certains poèmes des "Fleurs du mal" jadis, plus récemment des actions contre l’éditeur Jean-Jacques Pauvert pour avoir osé publier des oeuvres du marquis de Sade qui se trouvent aujourd’hui en éditions au format de poche ou dans la Bibliothèque de la Pléiade, ou contre "Le Château de Cène" de Bernard Noël. Depuis la loi du 22 juillet 1992 ayant instauré le nouveau Code pénal, le délit de diffusion de messages à caractère pornographique ou violent, prévu par l’article 227-24, n’est d’ailleurs plus constitué que si ces "messages" sont susceptibles d’être vus ou perçus par des mineurs (cf. Crim., 5 avril 1995, Bull. n° 150) ; quant à la fabrication de tels messages, elle n’est un délit que s’ils représentent un mineur, auquel cas leur diffusion est elle aussi de ce seul fait pénalement répréhensible (article 227-23). Ce n’est plus le message pornographique (ou violent) en tant que tel - et donc l’atteinte aux bonnes moeurs - qui est maintenant sanctionné mais la violence qu’il peut constituer pour la personne même du mineur, que celui-ci soit représenté ou qu’il puisse en être destinataire ; c’est d’une protection de l’enfance qu’il s’agit.

Nous voyons ainsi que la protection de la liberté d’expression, déjà fortement garantie par le législateur de 1881, a été renforcée, sous certains aspects, par l’évolution de la législation récente, mais aussi par celle de la jurisprudence qui n’hésite pas à s’appuyer sur les conventions internationales applicables en droit français. Dans notre matière comme dans d’autres, l’incidence de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’a pas été encore totalement mesurée ni épuisée.

II. LIMITES DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

Nous avons vu que la liberté d’expression n’est pas sans limites. Un système a été monté pour garantir l’exercice des autres droits ou libertés qui sont aussi reconnus par la loi nationale ou par des conventions internationales. Ce système, comme y invite notamment la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, repose essentiellement sur un contrôle a posteriori qui sanctionne, pénalement ou civilement, les publications ou diffusions portant atteinte aux intérêts légitimes protégés par la loi. Mais notre droit connaît aussi des mécanismes de contrôle a priori plus ou moins étendus qui instaurent donc une possibilité d’empêcher la libre expression dans certaines circonstances.

A. Systèmes de contrôle a posteriori

Il s’agit en ce cas essentiellement de sanctionner des personnes qui ont commis des infractions en publiant ou diffusant des informations ou des opinions par voie d’écrits ou d’autres médias dans des conditions prohibées par la loi. Ces infractions, qui peuvent donner lieu à des poursuites pénales ou à des actions en responsabilité civile et en réparation, nous l’avons dit, sont traditionnelles dans la mesure où elles existent de longue date, mais certaines d’entre elles peuvent apparaître comme nouvelles soit qu’elles aient connu un essor particulier à une époque récente, soit qu’elles aient été instituées par des textes adoptés ou modifiés il y a peu.

Nous n’étudierons pas systématiquement ni exhaustivement chacune de ces infractions, ce qui dépasserait largement le cadre de cet article et amènerait à des développements qui n’ont pas lieu d’être ici ; nous limiterons notre propos à l’examen de certaines d’entre elles sous l’angle des atteintes qu’elles portent ou peuvent porter à la liberté d’expression et spécialement choisies à cet effet.

1. Infractions traditionnelles

Les infractions "traditionnelles" qui concernent le plus directement la liberté d’expression sont d’abord celles qui sont prévues par la loi sur la liberté de la presse ou par les textes postérieurs qui ont repris ses dispositions en les adaptant à d’autre médias.

Nous avons remarqué que les textes qui ont trait à la liberté d’expression consacrent la plupart de leurs dispositions à ses limitations. Les plus fréquemment invoquées dans le cadre de la loi de 1881 sont celles qui concernent la diffamation ou l’injure. Ces infractions portent en effet atteinte à des droits qui touchent profondément les personnes et qui sont reconnus socialement puisqu’elles concernent leur honneur ou leur réputation. Les textes internationaux prévoient d’ailleurs la nécessité de sanctionner de telles atteintes et le pacte international de l’ONU du 16 décembre 1966 les autorise expressément dans de tels cas (article 19 § 3 a). Toute imputation d’un fait portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne, qu’elle soit vraie ou non, est diffamatoire (loi de 1881,article 29, alinéa 1) ; et les personnes poursuivies sont sanctionnables, du seul fait d’une telle publication, à moins qu’elles ne démontrent très exactement la vérité des imputations ou n’établissent leur bonne foi. Toute expression outrageante, méprisante ou invective qui ne contient l’imputation d’aucun fait est une injure (article 29, alinéa 2) ; en ce cas la preuve de la vérité est bien entendu impossible. On voit que le texte apporte ainsi une limite très stricte au droit d’expression. Toutefois, pour apprécier l’existence de la bonne foi qui permet d’échapper à la sanction, il doit être tenu compte des types d’écrits ou d’émissions en cause : la critique est libre, sauf attaques personnelles (Crim., 13 février 1990, Bull. n° 75 ; Civ. 2ème, 9 décembre 1992, GP 1992, 1, Panor. 91 - critiques littéraires ou artistiques dès lors du moins qu’elles ne contiennent pas de digressions diffamatoires : Crim., 22 mars 1966, Bull. n° 109), les publications ou émissions humoristiques ou satiriques (trib. corr. Paris, 9 janvier 1992, G.P.1992, 1, 182, note Bilger ; Crim., 13 février 2001, décision n° C0101074) ; il faut également prendre en considération les circonstances (polémiques électorales ou politiques qui ne constituent pas une attaque personnelle : Crim., 10 octobre 1973, Bull. n° 352 ; Civ. 2ème, 14 janvier 1998, Bull. n° 11 ; Ch. Mixte, 24 novembre 2000, Bull. n° 4 ).

La loi de 1881 réprime aussi d’autres délits qui - fort heureusement - donnent lieu à beaucoup moins de procès. Tel est le cas de la publication, la diffusion ou la reproduction par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers faite de mauvaise foi lorsqu’elle a troublé la paix publique ou a été susceptible de la troubler ou lorsqu’elle est de nature à ébranler la discipline ou le moral des armées (article 27). De même elle limite la publication ou la diffusion de certaines informations relatives à des mineurs (articles 38 bis,39 quater), l’enregistrement des images ou des paroles durant les audiences de justice (article 38 ter) - sous réserve de certains procès "historiques"...

Arrêtons-nous un instant sur le délit d’offense non au président de la République (article 26), qui est aujourd’hui en désuétude, mais à des chefs d’Etat ou de gouvernements, ou à des ministres des affaires étrangères étrangers (article 36) qui continue à pouvoir et à être poursuivi lorsqu’il est commis publiquement. Le délit est constitué par toute expression offensante ou de mépris, par toute imputation injurieuse ou diffamatoire qui, à l’occasion de l’exercice des fonctions ou de la vie privée, sont de nature à atteindre les personnes protégées dans leur honneur, leur dignité ou la délicatesses de leurs sentiments (Paris, 11 mars 1991, G.P. 1992, 1, Som. 225). Il est par exemple constitué par l’affirmation qu’un chef de gouvernement appartient à une secte (Crim., 22 juin 1999, G.P. 12-16 novembre 1999, p. 43) ou lorsqu’un article met en doute la sincérité d’un souverain de mettre un terme aux trafics de drogues dans son pays et le présente, avec sa famille, comme à l’origine de la situation de son pays, premier exportateur mondial de haschich (Crim., 20 octobre 1998, Bull. n° 267). La preuve de la vérité des faits est interdite. Cette infraction, dont beaucoup relèvent le caractère archaïque, répond à un souci de bonnes relations avec les Etats étrangers. Mais elle peut quelquefois ne pas être très éloignée de la critique d’une politique et mettre alors en question la liberté d’expression. Elle a cependant été jugée compatible avec l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales aux motifs qu’elle répond au souci de faciliter les relations internationales de la France en accordant à de hauts responsables de la politique étrangère une protection particulière contre certaines atteintes à leur honneur ou à leur dignité, qu’elle tend à sanctionner un usage abusif de la liberté d’expression sans empêcher les critiques de nature politique, que l’interdiction de la preuve de la vérité des faits est également prohibée dans d’autres cas et que le plaignant devant apporter la preuve de la volonté d’offenser de l’auteur qui peut lui-même établir sa bonne foi, le procès n’est pas inéquitable ; tous ces éléments font entrer l’infraction dans les limitations nécessaires pour préserver l’ordre public et les droits ou la réputation des individus et prévues par l’article 10 de la convention européenne (Civ. 2ème, 28 septembre 2000, Bull. n° 136).

Mais la loi de 1881 et ses "satellites" qui reprennent certaines de ses dispositions pour les appliquer à d’autres médias ne sont pas les seuls textes "traditionnels" limitant la liberté d’expression. Le vieil et bien connu article 1382 du Code civil peut parfois être appelé à jouer un rôle en la matière. Il l’était dans des hypothèses où un certain concours entre cet article et la loi de 1881 était admis par la jurisprudence (Civ. 2ème, 24 janvier 1996, Bull. n° 14). Mais il a été indiqué que la Cour de cassation reconnaît désormais que la responsabilité de droit commun ne peut jouer de rôle pour des abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi de 1881 et applicables aux mêmes faits (Ass. plén., 12 juillet 2000, Bull. n° 8). Ce qui n’exclut pas la responsabilité pour faute dans certaines circonstances où la loi sur la presse est hors de cause. Tel est par exemple le cas lorsque la diffamation (qui est alors un dénigrement) concerne non une personne, physique ou morale, mais un produit. L’article 29 ne vise en effet que les personnes, non les choses. Le dénigrement d’un produit tombe alors sous le coup de l’article 1382 et du régime de la faute, moins rigoureux que celui édicté par la loi de 1881. Si bien que, paradoxalement, la réputation des biens est plus vigoureusement protégée que celle des personnes ! Toutefois, dans ce cas encore, il appartient au juge de tenir compte des conditions entourant la faute alléguée. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que les propos tenus dans une émission de télévision satirique et mettant en cause des véhicules automobiles ne pouvaient pas être dissociés de la caricature faite du dirigeant de l’entreprise, de sorte que les propos incriminés relevaient de la liberté d’expression sans créer de confusion entre la réalité et l’oeuvre satirique, ce qui excluait toute faute de la société de diffusion poursuivie (Ass. plén., 12 juillet 2000, Bull. n° 7). Il est vrai que la société poursuivie n’était pas une concurrente de la firme plaignante.

Il est cependant permis de s’interroger sur le sort qui pourrait être réservé à des faits relevant de la liberté de la presse et non poursuivis par une disposition législative spéciale : pourrait-on estimer que dans ce cas, ils sont couverts par le principe de la liberté d’expression sans que l’on puisse recourir pour les sanctionner aux dispositions de droit commun, souvent bien hasardeuses quant à leur prévisibilité, condition d’application en la matière de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? La jurisprudence actuelle n’a pas affirmé un tel principe, mais il est opportun de se rappeler que M. le Doyen Carbonnier, dans une chronique déjà ancienne, se demandait "si les lois sur la liberté de la presse [...] n’avaient pas entendu instituer, pour toutes les manifestations de la pensée, un système juridique clos, se suffisant à lui-même, arbitrant une fois pour toutes tous les intérêts en présence, y compris les intérêts civils, et enlevant, du même coup, à l’article 1382 une portion de sa compétence diffuse"("Le silence et la gloire", D. 1951, chron.120).

Parmi les autres limites à la liberté d’expression figurent en bonne place celles qui concernent la diffusion des informations judiciaires. Elles sont multiples, allant de la protection du secret de l’instruction, tarte à la crème en la matière, jusqu’au rejet de l’interdiction de faire état des constitutions de partie civile au nom de l’article 10 de la convention européenne (voir plus haut). De telles prohibitions sont admissibles pour protéger les enquêtes, la vie privée ou la présomption d’innocence des personnes en cause ; elle sont admises par les conventions internationales. La divulgation dans la presse d’éléments d’enquête ou d’instruction est fréquente, elle donne parfois lieu à poursuites - presque toujours à polémiques. (Voir sur ces questions notamment les articles qui y sont consacrés dans l’ouvrage "Liberté de la presse et droits de la personne", Dalloz 1997, p. 95 à 148.).

La Cour de cassation sanctionne ainsi la publication qui résulte d’une infraction. Tel a été le cas de la publication de photocopies d’un avis d’imposition ; la Chambre criminelle a approuvé une cour d’appel d’avoir jugé établi contre le journaliste et le directeur de la publication le délit de recel non d’informations mais de photocopies provenant d’une violation du secret fiscal commis par un auteur non identifié, sans considérer que la publication des documents en cause pouvaient constituter une information relevant seulement des lois sur la liberté de la presse ou de la communication audiovisuelle (Crim. 3 avril 1995, Bull. n° 142). La Cour a repris et donc confirmé cette solution dans une affaire de publication de photocopies de fiches d’écoutes téléphoniques et d’extraits de procès-verbaux d’instruction, ajoutant que l’arrêt attaqué avait justement décidé que la sanction était une "mesure justifiée par les impératifs de protection des droits d’autrui, au nombre desquelles figure la présomption d’innocence, par la préservation d’informations confidentielles, ainsi que par la garantie de l’autorité et l’impartialité du pourvoir judiciaire", et elle a conclu que la décision était conforme à l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde et des libertés fondamentale qui permet de restreindre la liberté d’expression pour ces motifs (Crim. 19 juin 2001, Bull. n° 149). A noter en effet que la Cour européenne des droits de l’homme, saisie de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt susmentionné du 3 avril 1995, avait condamné la France pour violation de l’article 10 de la Convention (Grande chambre, 21 janvier 1999, Fressoz et Roire c/ Francs, JCP. 1999, II, 10120, note Derieux).

La question a cependant été renouvelée sous l’aspect de la protection de la présomption d’innocence que nous examinerons plus loin et qui fait partie des limites nouvelles à la liberté d’expression.

2. Infractions nouvelles

Nouvelles par ce qu’elles résultent soit de textes récents, soit de l’évolution de la jurisprudence, soit encore du développement de certaines questions.

Parmi les infractions récentes, il faut faire figurer d’entrée celles relatives au respect, d’une part, de la vie privée et du droit à l’image, d’autre part, de la présomption d’innocence.

L’article 9 du Code civil, issu de la loi du 17 juillet 1970, proclame une règle fondamentale, antérieurement reconnue par la jurisprudence : "Chacun a droit au respect de sa vie privée." Ce principe est également établi par des textes internationaux : article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui est plus précis et complet, ajoutant le droit au respect de la vie familiale, du domicile (en France ces droits sont rattachés au "droit de la personnalité" et protégés comme tels) et de la correspondance, et qui permet l’ingérence en ce domaine de l’autorité publique seulement si elle est prévue par la loi et si elle constitue, dans une société démocratique, une mesure nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui - on reconnaît certaines des limitations prévues à l’article 10 de la convention ; de même l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme reconnaît ce droit ; le Pacte international de l’ONU l’érige aussi en droit dans son article 17.

Le droit au respect de la vie privée dépasse les limites à la liberté d’expression. L’ensemble des textes - nationaux comme internationaux - intervenus sur le sujet consacre en fait la montée de valeurs individuelles, la "privacy" en l’occurrence, face aux possibilités inquisitoriales permises par les technologies modernes. D’ailleurs la loi française de 1970 a été prise pour lutter contre certaines techniques invasives qui permettaient de surprendre la vie privée d’une personne même - surtout - lorsque celle-ci entendait s’en protéger (écoutes téléphoniques, vidéosurveillance, informatique...). Des textes sur des sujets voisins, manifestant également la volonté du législateur de protéger l’individu contre les méfaits de ces technologies, sont intervenus de façon presque concomitantes - la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, par exemple. Mais ce droit concerne aussi la liberté d’expression dans la mesure où il est souvent invoqué contre des organes de presse qui publient des informations violant la vie privée, en particulier sous l’angle un peu particulier du droit d’un individu sur son image.

Selon la jurisprudence, "toute personne, quels que soient son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir, a droit au respect de sa vie privée (Civ. 1ère, 23 octobre 1990, Bull. n° 222). Mais ce droit ne concerne que les personnes vivantes et la faculté d’agir s’éteint avec le décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit (Civ. 1ère, 14 décembre 1999, Bull. n° 345) ; s’agissant des personnes décédées et des historiens, il est seulement exigé le "respect dû à la vérité" (Civ. 10 octobre 1996, Bull. n° 356). Pour faire respecter ce droit, la victime peut agir en justice contre les organes de presse qui le violent, devant les juges du fond ou en référé, et réclamer des dommages-intérêts, mais aussi des mesures telles que séquestre, saisies et autres mesures propres à empêcher ou faire cesser l’atteinte lorsque celle-ci porte sur "l’intimité de la vie privée" (alinéa 2 de l’article 9), c’est-à-dire sur le "noyau dur" de la vie privée constitué par ce qui est le plus intime en chaque individu, comme sa santé, sa vie sentimentale ou familiale. La cour d’appel de Paris a considéré que la révélation par la voie du livre de faits couverts par le secret médical et concernant une personne décédée constituaient pour l’épouse et les enfants du défunt une atteinte manifestement illicite à l’intimité de leur vie privée (Paris, 13 mai 1996, JCP 1996, II, 22632, note Derieux ; Civ. 1ère, 16 juillet 1997, Bull. n° 249)). L’action en référé permet d’obtenir le cas échéant la publication d’un communiqué dans l’organe de presse auteur de l’atteinte et cette mesure est compatible avec l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Civ.1ère, 30 mai 2000, Bull. n° 166). Le droit à réparation est acquis du seul fait de la constatation de l’atteinte à la vie privée, peu importe qu’il y ait ou non eu faute. A noter que la jurisprudence protège la victime contre la révélation d’éléments de sa vie privée et contre l’immixtion dans la vie privée.

Des sanctions pénales sont également possibles en cas d’atteinte à l’intimité de la vie privée en captant, enregistrant ou transmettant des paroles, prononcées à titre privé ou confidentiel, ou des images, prises dans un lieu privé, d’une personne sans le consentement de celle-ci (article 226-1 du nouveau Code pénal). Sont ainsi condamnées les photos ou paroles "volées". Leur publication constitue un délit réprimé par l’article 226-2. La Cour de cassation a également reconnu le caractère compatible de l’infraction prévue par l’article 226-1 avec l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Crim., 20 octobre 1998, Bull. n° 264).

S’agissant de l’image d’une personne (et l’on sait que les médias sont grands consommateurs d’images), les juges reconnaissent depuis longtemps à cette personne, indépendamment du droit d’exploitation financière de son image, un droit qu’ils rattachent aujourd’hui à l’article 9 du Code civil, bien qu’il puisse plutôt être considéré comme un droit de la personne que comme un élément de la vie privée et qu’il ne se limite pas aux cas de violation de cette vie privée (en ce sens : Civ. 1ère, 16 juillet 1998, Bull. n° 259). Ce droit est très souvent perçu par les médias comme une limitation intolérable (dans nombre d’hypothèses du moins) avec leur mission d’information, le droit d’expression et le droit d’être informé. En effet, à prendre à la lettre le droit d’une personne sur son image (mais cela peut aussi valoir dans des cas d’atteinte à la vie privée), il est possible à tout individu de faire sanctionner la reproduction de son image dès lors qu’il n’y a pas consenti. La première chambre de la Cour de cassation a tenté de maintenir un équilibre entre les droits en présence. Pour ce faire, elle s’est appuyée sur l’idée que la reproduction sans autorisation de l’image d’une personne impliquée dans un événement d’actualité justifiant qu’il soit communiqué au public est licite dès lors qu’elle respecte la dignité de la personne humaine, appréciée au regard de la nature de l’événement (cf. J.-P. Ancel, "La protection de la personne dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation", in : Rapport de la cour de cassation 2000, p. 64). En ce sens : Civ. 1ère, 20 février 2001, Bull. n° 42 ; cas où la reproduction ne remplissait pas cette condition : Civ. 1ère, 20 décembre 2000, Bull. n° 341.

Sur le terrain pénal, la Cour de cassation a approuvé un arrêt qui avait retenu que la formulation de l’article 38, alinéa 3, de la loi de 1881, qui interdisait la publication de photographies reproduisant des circonstances d’un crime ou d’un délit, était évasive et ambiguë, ce qui, rendant aléatoire son interprétation par le juge et n’offrant donc pas de garanties réelles quant à la prévisibilité des poursuites, entraînait l’incompatibilité du texte avec les articles 6, 7 et 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Crim, 20 février 2001, décision n° C0100810). La Cour a montré en l’espèce sa volonté de veiller à la prévisibilité des poursuites et a tranché en faveur de la liberté d’expression. - A noter que l’article 38 a été abrogé par la loi du 15 juin 2000.

L’article 9-1 du Code civil, créé par la loi du 24 août 1991 et remanié par celle du 15 juin 2000, consacre le droit au respect de la présomption d’innocence. Lequel était d’ailleurs déjà proclamé dans l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ("Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable..."), à valeur constitutionnelle ; dans l’article 6 § 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ("Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie"), à valeur supra-légale.

L’article 9-1 dispose dans son premier alinéa : "Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence." Le second alinéa définit l’atteinte à ce principe comme la présentation publique d’une personne, avant toute condamnation, comme coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire et il édicte la possibilité pour le juge de prescrire, même en référé, afin de faire cesser l’atteinte à cette présomption, toute mesure telle l’insertion d’une rectification ou d’un communiqué aux frais du coupable de l’atteinte. On voit que la portée civile de ce texte est limitée - outre aux dommages-intérêts le cas échéant - à des mesures du type "communiqué" sans permettre, semble-t-il, d’aller jusqu’à une saisie ou un retrait. Par ailleurs, la jurisprudence antérieure à la loi du 15 juin 2000 et relative à la nécessité de présenter la personne comme coupable sans que l’on puisse incriminer un écrit qui ne tient pas la culpabilité pour acquise pourrait être maintenue, cette analyse se révélant protectrice de la liberté de la presse (Civ. 1ère, 19 octobre 1999, Bull. n° 286). Mais dans le souci de donner son plein effet à la présomption d’innocence, la première chambre de la Cour de cassation a retenu que "seule une condamnation pénale devenue irrévocable fait disparaître, relativement aux faits qu’elle sanctionne, la présomption d’innocence" (Civ. 12 novembre 1998, Bull. n° 313).

Parmi les dispositions qui portent atteinte à la liberté d’expression d’une façon assez générale, il faut relever les infractions relatives à l’apologie ou à la provocation à commettre certains crimes ou délits, telles les atteintes volontaires à la vie ou l’intégrité des personnes, certaines formes d’atteinte aux biens, l’apologie des crimes de guerre ou contre l’humanité, l’apologie des actes de terrorisme ou la provocation à ces actes article 23 de la loi de 1881). Il en va de même pour la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard de personnes à raison de leur origine, de leur appartenance ou non à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminées (même article, loi du 1er juillet 1972). Il convient de mettre en parallèle la diffamation à raison des mêmes éléments d’origine, d’appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (article 32 de la loi de 1881). C’est sur le fondement de ces dispositions que sont poursuivis les propos racistes, quel que soit le support utilisé. Mais on sait que certains moyens de communication (internet) posent à cet égard des difficultés, notamment les ventes d’objets nazis ou la propagande en faveur de cette idéologie. Ces dispositions, conformes d’ailleurs aux engagements internationaux de la France, ne sont guère contestées.

Plus récemment, la loi du 13 juillet 1990, dite loi Gayssot, a prévu des sanctions pénales contre ceux qui contestent, au moyen de publications, l’existence des crimes contre l’humanité définis par l’article 6 du statut du tribunal de Nuremberg et commis par les membres d’une organisation qualifiée de criminelle en application de l’article 9 du même texte, ou par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale. Cette loi a donné lieu à de vives polémiques. Certains estimaient en effet qu’elle portait atteinte à la recherche et à la critique historiques en interdisant toute "révision" des génocides commis par les nazis, ce qui mettait gravement en cause la liberté d’opinion et d’expression, soulignant que la liberté de se tromper face à la vérité établie ou officielle est à la base même de ces libertés fondamentales. Pour d’autres, le devoir de mémoire impose l’obligation de vérité pour combattre les "assassins de la mémoire" (P. Vidal-Naquet) et la loi permet d’atteindre ce but en défendant la vérité et la mémoire. (Cf. l’analyse de Mme Diane de Bellescize : "L’histoire, otage de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ?", in : "Clés pour le siècle", Dalloz 2000). La loi de 1990 a été reconnue conforme à l’article 10 de la convention européenne par des juridictions françaises. La Cour européenne des droits de l’homme (23 septembre 1998, Lehideux et Isorni c/ France, JCP 1999, II, 10119, note Hugues Moutouh) a estimé disproportionnée et, partant, non nécessaire dans une société démocratique, la condamnation pénale des requérants, ce qui caractérise une violation de l’article 10, mais elle y a jugé aussi que la négation ou la révision "des faits clairement établis - tels l’Holocauste" échappait à la protection de cet article 10.

Notons que cette loi n’est pas la seule hypothèse où le droit, la vérité et l’histoire se rencontrent. Pour un observateur dépourvu de tout esprit juridique, la vérité est au coeur de la diffamation, pourtant elle n’entre pas en compte, nous l’avons vu, dans sa définition. La preuve de la vérité n’est qu’un moyen tendant à empêcher la sanction de la personne poursuivie, elle n’évite pas aux allégations d’être juridiquement diffamatoires quand elles portent atteinte à l’honneur ou à la réputation de celui qui en a été l’objet. Surtout qu’au surplus la preuve de cette vérité est parfois légalement interdite, nous le savons. Le juge n’a pas à se poser la question de l’historien : l’imputation est-elle exacte ? Il a à répondre à la définition légale : est-elle constitutive de diffamation ? D’où les malentendus qui existent parfois entre juges et historiens et que l’on a quelquefois relevés dans des procès "historiques" comme ceux intentés par M. Papon contre tel historien ou telle publication.

Il est clair que tous ces textes, même interprétés avec bienveillance par les juges, limitent la liberté de l’expression, parfois de façon radicale dans les cas où ils l’interdisent. Mais ils ont au moins l’avantage, au regard de cette liberté, d’intervenir après la publication. D’autres atteintes, exceptionnelles, interviennent en amont de la publication et elles pourraient apparaître infiniment plus dangereuses.

B. Systèmes de contrôle a priori

Les textes internationaux qui garantissent la liberté d’expression permettent dans certains cas une limitation ou un contrôle a priori des médias afin d’assurer la régulation de ceux-ci et leur bon fonctionnement. L’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales comprend dans son paragraphe 1 une dernière phrase ainsi rédigée : "Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations." Certes, se sont les entreprises qui peuvent être soumises à autorisation, non les émissions ou les films, mais l’on a vu au XIXème siècle, lorsque les entreprises de presse devaient obtenir une autorisation, combien celle-ci pouvait porter atteinte à la liberté d’expression. C’est contre un tel régime qu’avait été adoptée la loi de 1881.

Il n’empêche que le droit français a utilisé la permission conventionnelle et a instauré un système d’autorisation pour les entreprises de radiodiffusion et de télévision. Tout un contrôle administratif a été mis en place à cette fin. Reconnaissons qu’il a évité des encombrements ou les accaparements de longueurs d’ondes qui portent aussi atteinte au droit d’expression et de réception ; il a aussi limité la possibilité pour des puissances financières de contrôler totalement l’information.

Diverses lois ont organisé d’autres mesures d’ordre administratif destinées à limiter les abus de la liberté d’expression. Citons en ce sens les pouvoirs d’interdiction et de saisie découlant des pouvoirs généraux de police administrative des maires ou des préfets exercés sous le contrôle des juridictions administratives qui veillent à ce que les mesures prises soient limitées à ce qui est strictement nécessaire pour la garantie de l’ordre public. Des textes spéciaux ont donné au ministre de l’intérieur la possibilité d’interdire la circulation, la distribution ou la mise en vente en France des journaux ou autre écrits rédigés en langue étrangère ou rédigés en français et provenant de l’étranger ou imprimés à l’étranger sous peine de sanctions pénales, la saisie administrative des écrits ainsi interdits étant possible (article 14 de la loi du 29 juillet 1881). Au nom de la protection de la jeunesse, considérée comme particulièrement influençable et sensible, la loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse a organisé un système de contrôle administratif préalable s’étendant bien au-delà des publications principalement destinées aux jeunes. Les publications non spécifiquement destinées à la jeunesse mais présentant un danger pour elle peuvent, en raison de leur caractère licencieux ou pornographique ou de la place faite au crime, à la violence, à la discrimination ou à la haine raciale, à l’incitation au commerce ou à l’usage de stupéfiants, faire l’objet par le ministre de l’intérieur soit d’une interdiction de proposition, vente ou don à des mineurs, soit d’une exposition à la vue du public ou de publicité par voie d’affiches, soit encore de toute publicité, ces mesures pouvant être cumulatives ; si trois publications du même éditeur ont été frappées au cours de douze mois consécutifs de deux de ces prohibitions, l’éditeur ne peut publier de publication analogue pendant cinq ans sans les voir au préalable déposées au ministère de la justice ; le tout sous risque de sanctions pénales. C’est sur le fondement de ce texte qu’a, par exemple, été poursuivi l’éditeur de livres destinés aux adultes Jean-Jacques Pauvert (voir : Maurice Garçon : "Plaidoyer contre la censure").

La loi de 1881 autorise la saisie préalable de quatre exemplaires des publications écrites en application de l’article 51 (omission du dépôt prescrit par les articles 3 et 10). Son article 62 permet au juge de suspendre pour trois mois maximum des journaux ou périodiques en cas de condamnation pour infractions visées aux articles 23 (provocation suivie d’effet à des crimes ou délits), 24, alinéas 1 et 3 (provocations à certains crimes ou délits graves, ou à des actes de terrorisme) et 27 (publication de fausses nouvelles).

Mais à côté de ces dispositions, une autre mesure, judiciaire encore, peut être prise à titre préalable. Il s’agit des procédures de référé par lesquelles la victime cherche à obtenir d’urgence une mesure de nature à lui éviter de subir un dommage ou à interrompre un dommage résultant d’une atteinte grave causée par un abus constitutif d’une faute grave commise par voie de presse écrite ou audiovisuelle ; on a coutume de l’appeler le référé de presse.

Certains le contestent dans son principe même, estimant que la liberté d’expression fait obstacle à une action privée qui tend à en empêcher l’exercice, remarquant que cette procédure n’est prévue à titre général ni par la loi de 1881 ni par un autre texte spécial. Ils remarquent aussi que son caractère préalable présente un danger tout particulier pour la liberté de la presse et de l’expression. En revanche, ses partisans notent que c’est le seul moyen pour éviter un atteinte irrémédiable, un dommage proprement irréparable causé illicitement par la faute de son auteur et que la liberté d’expression ne doit pas se confondre avec l’usage abusif de cette liberté (cf. E. Derieux : "Droit de la communication", L.G.D.J., 1999).

Cette procédure peut résulter de dispositions spécifiques, en matière d’atteinte à l’intimité de la vie privée ou à la présomption d’innocence (articles 9 et 9-1 du Code civil), comme nous l’avons vu. Le juge des référés peut décider, par exemple, dans le cadre de la protection de l’intimité de la vie privée, d’accorder une provision ou de faire publier dans l’organe de presse en cause un communiqué faisant état de la condamnation de l’auteur (Civ. 1ère, 12 décembre 2000), mais aussi une saisie totale et une interdiction de la vente et de la diffusion d’un livre contenant le récit de la vie conjugale, du divorce et des rapports d’un couple après sa séparation, l’atteinte grave à l’intimité de la vie privée se poursuivant tout au long de l’ouvrage (Civ. 1ère, 3 avril 1984, Bull. n° 125). Mais semblable décision serait-elle encore prise aujourd’hui ?

La procédure de référé peut également être intentée sur le fondement des dispositions générales de l’article 809 du nouveau Code de procédure qui permet au juge des référés de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Cette possibilité est reconnue non seulement par les juges des référés (Paris, 6 avril 2000, D. 2000, IR. 130 : aucune disposition législative n’interdit la saisine du juge des référés pour des faits incriminés par la loi de 1881), mais aussi par la Cour de cassation qui a admis le trouble manifestement illicite causé par des écrits ayant pour but avoué de nier le génocide juif (Civ. 2ème, 25 novembre 1992, Bull. n° 279) ou retenu que l’interdiction faite par les articles 31 et 46 de la loi de 1881 aux juridictions civiles de connaître de l’action civile née de délits de diffamation commis envers un membre du gouvernement en raison de ses fonctions n’était pas un obstacle à ce que le juge des référés prenne les mesures prévues par l’article 809 (Civ. 2ème, 27 janvier 1993, Bull. n° 32). Quant aux mesures à prendre, elles relèvent de l’appréciation du juge saisi qui peut ordonner la suppression de passages litigieux dans une émission de télévision ( Paris, 17 décembre 2000, D. 1992, 244, note Debbasch), interdire la commercialisation de vidéocassettes (TGI Paris, 17 juin 1992, D. 1993, Somm. 248, obs. Hassler).

 

Il resterait encore à examiner, pour être presque complet, les dispositions restreignant la liberté d’expression en matière de publicité, qu’elle soit comparative ou consacrée à certains produits comme le tabac ou l’alcool, d’incitation au suicide, à tirer les conséquences des dispositions régissant la propriété, notamment intellectuelle, les droits des auteurs... On voit que la liberté d’expression, considérée par le législateur de 1789 comme un "bien précieux", érigée en droit fondamental, connaît néanmoins de multiples restrictions dans des domaines les plus divers. On comprend ainsi mieux l’observation de Cunéo d’Ornano : "En matière de presse, tout est dans le juge" (cité par Mme Diane de Bellescize, "La loi du 29 juillet 1881 à l’aube de l’an 2000", in : "Clés pour le siècle", Dalloz) qui traduisait le rôle éminent du juge pour tenir l’équilibre entre des droits également respectables et aussi fragiles les uns que les autres.