Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre concurrence (par Mme Carole Champalaune, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

Cinq ans de jurisprudence de la Chambre commerciale

Issu du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 selon lequel "il sera libre à toute personne d’exercer telle profession, art, ou métier qu’il trouvera bon", le principe de la liberté du commerce et de l’industrie a valeur constitutionnelle selon la décision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 consacrant la liberté d’entreprendre. Comme le relève un auteur (Moncef Kdhir, in "le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, mythe ou réalité", Recueil Dalloz-Sirey, 1994, chronique page 30), la liberté économique est apparue dans l’histoire au moment de l’affirmation des droits de l’homme de 1789. Il s’agit ainsi d’une "conquête de la révolution et la soeur de la liberté politique"(G-Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, n°98 p292, cité in Moncef Kdhir, précité). "Principe cardinal", selon les termes employés par le professeur Jean-Jacques Burst, (in "Concurrence déloyale et parasitisme") qui gouverne l’exercice du commerce et de l’industrie, la liberté, on le sait, peut être pervertie par un usage abusif. C’est de cette réalité, que les Révolutionnaires n’ont pas ignorée, qu’est née la théorie de la concurrence déloyale, qui, fondée sur la mise en oeuvre des règles de la responsabilité civile, permet la sanction des comportements sortant de l’exercice normal de la liberté du commerce et de l’industrie.

Mais puisque de filiation il a été question, entre dans le portrait de famille la libre concurrence, soeur jumelle ou fille naturelle de la liberté du commerce et de l’industrie. La préservation de la libre concurrence légitimée par l’efficience économique qui doit en être le produit conduit aussi à restreindre la liberté de certains opérateurs en leur interdisant certaines pratiques. La "loi", sous la forme de l’ordonnance du 1er décembre 1986, ainsi que des articles 85 et 86 du traité CEE devenu les articles 81 et 82 du traité CE, outre différents règlements communautaires, est venue protéger, conformément à la vision de Lacordaire, sinon le faible, du moins in fine la liberté elle-même, contre ses propres excès. Ces restrictions, outre qu’elles sont elles-mêmes soumises à la garantie des libertés fondamentales, ont aussi pour objet la restauration de la liberté d’autres opérateurs. Ainsi s’esquisse une forme de cercle vertueux de la libre concurrence.

Création prétorienne, la théorie de la concurrence déloyale reste opérante pour l’appréhension, par la jurisprudence, des comportements des opérateurs économiques, qu’ils soient traditionnels ou novateurs. Celle-ci est marquée par une double perspective, qui conduit à combiner l’appréciation stricte des restrictions à l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie avec l’exigence d’une loyauté minimale dans la compétition. (I). Confiée in fine au juge judiciaire (sous réserve d’un certain nombre d’hypothèses définies par la jurisprudence du tribunal des conflits), l’appréciation des pratiques anti-concurrentielles et/ou restrictives s’effectue à l’issue d’une procédure dont la jurisprudence continue à préciser les exigences. Au cours de la période considérée, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation (ci après Chambre commerciale) a examiné l’étendue des pouvoirs du juge ou de l’autorité régulatrice pour prévenir et faire cesser des pratiques anti-concurrentielles. Elle a enfin procédé au contrôle de qualification des pratiques anti-concurrentielles et restrictives qui lui incombe (II).

I. LA JURISPRUDENCE EN MATIÈRE DE CONCURRENCE DÉLOYALE

1. L’appréciation stricte des restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie...

Les restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie peuvent être conventionnelles et résulter de l’aménagement de clauses de non-concurrence. La jurisprudence tant de la Chambre sociale au regard de la liberté du travail que de la Chambre commerciale au regard de celle de la liberté du commerce et de l’industrie ont précisé les conditions de validité des clauses de non-concurrence, lesquelles, outre la limitation habituelle dans la durée et dans l’espace doivent être proportionnées par rapport à la fonction qu’elles remplissent (Com, 4 mai 1993, au bulletin n°172, Com, 4 janvier 1994, au bulletin n°4), la Chambre commerciale ayant rappelé cette règle au cours de la période considérée (Com, 16 décembre 1997, au bulletin n°338). Il est intéressant de constater à cet égard qu’il est fait usage du contrôle de proportionnalité lequel est une méthode d’appréciation des pratiques anti-concurrentielles.

On rangera dans le même esprit d’interprétation stricte des restrictions portées à l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie, en matière de clause de non-concurrence, la règle selon laquelle la préservation de la liberté du commerce et de l’industrie justifie que des opérateurs ne soient pas soumis "subrepticement" à une restriction de leur activité. A été ainsi cassé (Com, 1er avril 1997, au bulletin n°89) , au visa de l’article 1134 du Code civil et de la loi des 2 et 7 mars 1791, un arrêt qui pour interdire aux exploitants d’un fonds de commerce de vendre des produits commercialisés par un fonds voisin, se fondait sur la circonstance qu’à l’acte d’acquisition du fonds était annexé le bail renouvelé au bénéfice de leur auteur mentionnant l’impossibilité de modifier la destination du fonds, sans le consentement du bailleur, et que dans l’acte de cession par lequel leur auteur avait acquis ses droits sur le fonds, était rappelée la clause d’un acte de partage interdisant à chacun des attributaires des deux fonds de se concurrencer, alors que l’arrêt ne constatait pas que cette dernière clause était insérée dans l’acte d’acquisition du fonds par les exploitants actuels et que ces derniers l’avaient expressément acceptée.

La liberté étant la règle et la clause de non-concurrence une exception à cette règle, le juge saisi en référé d’une demande en interdiction de travaux fondée sur l’existence d’une clause de non-concurrence, doit, même si la clause est sans ambiguïté, examiner la licéité d’une telle clause pour pouvoir établir le caractère manifestement illicite du trouble causé par la violation alléguée de ladite clause (Com, 17 novembre 1998, au bulletin n° 275).

Parmi les actes déloyaux fréquemment dénoncés figure le recrutement de salariés d’un concurrent, qui peut avoir pour objectif, soit de s’approprier son savoir-faire, soit d’entretenir une confusion avec la clientèle, voire de désorganiser et ainsi d’affaiblir ce même concurrent. Le cas le plus flagrant de recrutement fautif est évidemment celui de l’embauche d’un salarié lié par une clause de non-concurrence, effectuée en connaissance de cause, qui engage la responsabilité de celui qui y procède, s’agissant là d’une hypothèse de tierce-complicité de la violation d’une obligation contractuelle (Com, 22 mai 1984, au bulletin n°172).

Délicate toutefois est la question de la nécessité de prouver la connaissance, par un employeur, de l’existence d’une clause de non-concurrence, dès lors que le caractère intentionnel de la faute n’est pas exigé pour entraîner la condamnation de son auteur. La Chambre commerciale dans un arrêt du 18 décembre 2001, à publier, a décidé que cette connaissance ne pouvait être présumée, s’il n’est pas constant qu’une clause de non-concurrence soit usuelle dans le secteur d’activité concerné. Dans le cas contraire pèse sur le nouvel employeur une obligation de se renseigner sur la situation de la personne qu’il souhaite recruter, à défaut de respect de laquelle son imprudence pourra être considérée comme fautive. Tel était le cas d’une affaire examinée par la Chambre commerciale dans un arrêt du 7 février 1995, n°313D, resté inédit. D’autres circonstances, relevant de l’appréciation des faits de la cause, peuvent être de nature à caractériser l’imprudence du nouvel employeur, comme il l’avait déjà été jugé dans un arrêt n°309D du 5 février 1991, également inédit. Mais la mauvaise foi ne se présume pas.

En dehors des restrictions conventionnelles, la restriction à la liberté du concurrence et de l’industrie résulte de l’application des principes dégagés par la jurisprudence en matière de concurence déloyale.

Selon l’article 10 bis modifié de la Convention de Paris de 1883, un acte de concurrence déloyale se définit comme "tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale". Sans faire référence à la notion d’honnêteté, la jurisprudence définit l’acte de concurrence déloyale comme "l’abus de la liberté du commerce, causant volontairement ou non, un trouble commercial" (Com, 22 octobre 1985, au bulletin n°245).

Reste donc à établir ce qu’est la pratique abusive. La doctrine a établi des typologies de comportements déloyaux, et l’examen de la jurisprudence continue à en démontrer la pertinence. Ainsi sont toujours soumis à l’examen des juges du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, des pratiques tendant à la confusion avec l’entreprise concurrente ou avec sa production, à la désorganisation de ce même concurrent, par diverses voies, ainsi que des faits de dénigrement. D’autres comportements apparaissent et doivent être analysés au regard de l’élément déterminant de l’agissement fautif, qui n’est pas l’appropriation de la clientèle, fût-elle celle d’un concurrent, objet même de l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie, mais l’affaiblissement du concurrent dans la compétition autrement que par l’exercice de ses propres mérites.

En l’absence d’une clause de non-concurrence, la faute alléguée en matière d’embauche des salariés d’un concurrent réside souvent dans la désorganisation causée à l’entreprise par un ou plusieurs recrutements réalisés parmi son personnel, eu égard à leur nombre, à la nature des fonctions remplies, ou du délai dans lesquels il y est procédé. Mais il ne saurait être question d’imputer au concurrent la désorganisation qui relèverait d’une cause étrangère à son comportement. C’est ce qu’a rappelé la chambre commerciale dans un arrêt du 9 février 1999, (bulletin n°142) qui approuve une cour d’appel d’avoir décidé que, hors toute preuve de manoeuvres de débauchage et au regard de ce que les démissions étaient motivées par les doléances des clients, celles-ci n’étaient pas la cause de la désorganisation alléguée laquelle résultait d’un mauvais fonctionnement de l’entreprise antérieur.

La concurrence déloyale ne saurait résulter de la simple constatation de ce que les salariés recrutés, qui n’étaient pas liés par une clause de non-concurrence, avaient une connaissance précise des activités commerciales de la société qu’ils ont quittée et ont pour certains souscrit au capital social de leur nouvel employeur, en l’absence de constatations de manoeuvres déloyales de débauchage et de démarchage de la clientèle, (Com.1er juin 1999, au bulletin n°114, pour un exemple antérieur, où une cour d’appel a été censurée pour avoir retenu l’existence d’une faute par débauchage massif en présence de démission de salariés, au seul motif que ces démissions, qui étaient intervenues de façon concomitante n’avaient pas de motif plausible (Com, 24 mars 1998 au bulletin n°112).

Ces arrêts s’inscrivent aussi dans la doctrine traditionnelle de la Chambre commerciale selon laquelle l’accueil d’une action en concurrence déloyale suppose que soit rapportée la preuve de l’existence d’une faute sans pouvoir reposer sur de simples présomptions.

Le dénigrement est l’un des comportements typiques de la concurrence déloyale. Il vise à jeter le discrédit sur un concurrent. Bien qu’il ne s’exerce pas seulement par la voie publicitaire, sa portée et son effet nuisibles sont d’autant plus important qu’il est réalisé sous couvert de publicité commerciale. La liberté d’expression est à cet égard fréquemment invoquée par les opérateurs en défense aux critiques qui leur sont faites sur ce plan. Celle-ci ne saurait toutefois constituer un fait justificatif lorsque l’exercice de cette liberté masque mal le but poursuivi qui est l’appropriation de la clientèle fautivement détournée par un comportement non conforme aux usages loyaux du commerce. Néanmoins, pour donner lieu à réparation, doit être constitué le préjudice en résultant lequel se caractérise par une atteinte à l’image du concurrent dénigré ou de sa production. Il s’en déduit que lorsque le dénigrement allégué trouve sa source dans des documents publicitaires distribués aux consommateurs, ceux-ci doivent pourvoir identifier le ou les concurrents visés. Une cour d’appel avait décidé que cette identification résultait de ce que les deux concurrents visés étaient pour le premier le plus important opérateur du marché de produits concernés et pour le second le fabriquant des accessoires s’adaptant sur ceux fabriqués par le premier. Ces constatations ont été jugées insuffisantes (Com.19 juin 2001, bulletin n° 121 ) dès lors que la cour d’appel n’avait pas recherché si la publicité critiquée visait effectivement pour la clientèle les deux sociétés plaignantes. Cette hypothèse se situe en dehors des cas de dénigrement collectif où tous les professionnels d’un secteur d’activité sont visés par une opération publicitaire dénigrante (arrêt inédit n°1906D, Com. du 1er décembre 1998). L’arrêt déféré encourait une autre critique en ce que pour décider que les deux sociétés plaignantes étaient la cible d’une campagne de publicité réalisée par voie d’annonces parues à une certaine date dans des magazines et étaient identifiables, il avait retenu que la société à l’origine de la publicité contestée avait exposé, à l’occasion d’un salon professionnel tenu postérieurement aux annonces critiquées, des produits mentionnant le nom de différentes sociétés, parmi lesquelles figurait celui des deux sociétés s’estimant victimes d’une publicité dénigrante constitutive de concurrence déloyale. Or, ces motifs étaient également impropres à établir que les annonces litigieuses permettaient l’identification, par les consommateurs, des sociétés s’estimant victimes de concurrence déloyale.

Par définition, l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie et surtout la libre concurrence suppose la liberté de copie. Pourtant, la reconnaissance par la loi de droits privatifs limite la libre concurrence puisque ne peuvent être reproduits, et donc concurrencés, les biens qu’ils soient physiques ou immatériels qui bénéficient, pour une certaine durée, de la protection légale. En dehors de cette protection, il a été décidé que l’action en concurrence déloyale a pour objet de protéger celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif (Com, 15 juin 1983, au bulletin n°174, et Com, 6 décembre 1984, au bulletin n°335). Il s’ensuit que n’existe pas, au nom du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, un droit de libre copie pour les biens pourtant non protégés, si cette copie s’effectue dans des conditions fautives. Parmi celles-ci figure traditionnellement (Com, 14 juin 1976, au bulletin n°199) l’existence d’une confusion ou d’un risque de confusion au travers d’une production comparable, qui est susceptible d’engendrer la responsabilité civile de celui qui s’y livre, fût-ce non intentionnellement. Néanmoins, en l’absence d’un tel risque, et en l’absence de preuve de l’appropriation déloyale du travail d’autrui (par l’obtention de secrets de fabrication par exemple, notamment grâce au recrutement du salarié d’un concurrent), la reproduction à l’identique, justifiées par des nécessités fonctionnelles, de pièces de rechange adaptées sur un produit fabriqué par un concurrent n’est pas fautive (Com.16 mai 2000, au bulletin n°103).

En dehors des comportements "classiques" constitutifs de concurrence déloyale, la jurisprudence a admis, face à la diversité des agissements déloyaux, que certains d’entre eux relevaient d’une catégorie particulière, le parasitisme, caractérisé par l’immixtion d’un agent économique dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de son savoir-faire. Destinée à poursuivre des comportements jugés fautifs mis en oeuvre par un opérateur au détriment d’un autre qui ne lui était pas concurrent, la théorie du parasitisme a produit des effets pratiques en matière de concurrence déloyale stricto sensu, en ce sens qu’il s’agit d’un comportement fautif fréquemment allégué, à défaut d’être toujours avéré, au soutien d’une action en responsabilité contre un concurrent. La liberté du commerce et de l’industrie, et la licéité du dommage concurrentiel, qui en est le corollaire, ne peut être utilement invoquée par les auteurs de telles pratiques pour défendre à l’action en responsabilité intentée contre eux.

L’une des formes que peut prendre le parasitisme consiste dans l’utilisation d’un ou plusieurs signes distinctifs qui permettent au consommateur d’identifier notamment un produit ou un type de commercialisation auxquels sont attachées certaines qualités ou qui confèrent une notoriété particulière. Sur ce fondement, le Conseil national de l’ordre des pharmaciens (CNOP) critiquait l’utilisation par des sociétés exploitant des espaces de vente de produits cosmétiques, d’hygiène et diététiques dans les galeries marchandes de centres commerciaux, de différents signes qu’il estimait être caractéristiques de la présentation des officines de pharmacie et que les sociétés en cause auraient cherché à invoquer pour s’approprier la réputation de qualité et de sécurité attachées au monopole de la distribution des médicaments confié aux pharmaciens. La cour d’appel a écarté les prétentions du CNOP après avoir constaté que les signes invoqués n’étaient pas caractéristiques de l’agencement d’une pharmacie. Elle a été approuvée (Com,16 janvier 2001, au bulletin n°13) dès lors qu’aucun des signes de rattachement invoqués n’était de nature à tromper la clientèle, ce qui excluait que leur cumul puisse produire cet effet. Parmi les signes de rattachement dont l’utilisation était critiquée figurait l’apposition, sur la blouse des salariés employés dans les espaces de vente critiqués, d’un insigne portant le terme de pharmacien. Le CNOP soutenait que l’utilisation de ce terme n’était pas conforme aux dispositions du Code de la santé publique et était constitutive de publicité mensongère. La Chambre commerciale a relevé que le titre de pharmacien n’était pas réglementé et que dans ces conditions, la cour d’appel avait pu retenir que la mention de pharmacien apposée sur les blouses des salariés employés ailleurs que dans une pharmacie correspondait à l’indication du diplôme de pharmacien, équivalent à celui de docteur en pharmacie. Elle a également été approuvée d’avoir retenu que les personnes titulaires d’un diplôme de docteur en pharmacie ou de pharmacien peuvent, sans être inscrits à l’ordre des pharmaciens, exercer un emploi consistant à vendre des produits de dermo-cosmétiques lesquels ne relèvent pas du monopole des pharmaciens et que l’usage du terme "pharmacien" au lieu de "docteur en pharmacie" dès lors qu’il correspond à un même diplôme n’est pas de nature à induire en erreur le client sur la qualification de celui qui le renseigne.

2. Se combine avec l’exigence d’une loyauté minimale dans l’exercice de cette liberté

Il ne saurait être déduit de la jurisprudence protectrice de la liberté du commerce et de l’industrie telle qu’elle vient d’être rapportée que les clauses de non-concurrence, lorsqu’elles existent et sont licites, puissent être contournées. La Chambre commerciale a ainsi décidé (Com, 9 février 1999, bulletin n°42) qu’une clause de non-concurrence interdisant à un salarié d’une entreprise après son départ de travailler dans un secteur géographique déterminé pendant une période limitée faisait obstacle à ce que ce dernier, même s’il est employé dans une entreprise située en dehors de la zone d’interdiction, effectue des travaux commandés par des clients de son ancienne société résidant dans le secteur géographique visé par la clause de non-concurrence. Une autre interprétation aurait fait perdre à la clause son objet en ce qu’elle aurait permis à l’ancien salarié de détourner la clientèle au profit de son nouvel employeur, ce que précisément la clause de non-concurrence visait à empêcher. Ainsi, le principe de l’exécution de bonne foi des conventions ne cède pas devant les exigences de la liberté de la concurrence et de l’industrie.

Au cours de la période considérée, la Chambre commerciale a appliqué au dirigeant d’entreprise une jurisprudence classique en ce qui concerne le salarié qui, alors qu’il est encore dans les liens du contrat de travail, prépare une activité concurrente. Il est constant que la constitution d’une entreprise concurrente n’est pas en elle-même fautive, si l’exercice de l’activité concurrentielle n’est pas effectif avant la cessation du contrat de travail, ou si ne sont pas mises en oeuvre avant ce terme des procédés déloyaux en vue de préparer l’activité concurrente.

Dès lors, la faute de l’ancien gérant d’une société, non lié par une clause de non-concurrence, qui fonde une entreprise concurrente après sa démission de ses fonctions de gérant, ne peut être écartée au seul motif de la liberté du travail et de la libre concurrence sans que soient examinés les éventuels manquements au devoir de loyauté dont il était tenu envers la société lorsqu’il exerçait ses fonctions de gérant. Au cas d’espèce étaient invoquées les conditions dans lesquelles des salariés, qui avaient rejoints la société créée par l’ancien gérant, avaient été déliés de leur clause de non-concurrence précisément au moment où celui-ci était encore en fonction dans son ancienne société. L’arrêt déféré a été cassé (Com, 24 février 1998, au bulletin n°86) dès lors que les manoeuvres déloyales alléguées n’avaient pas été analysées par les juges du fond, et qu’elles étaient de nature, à les supposer établies, à caractériser un manquement à cette obligation de loyauté.

La concurrence par les prix est la manifestation la plus apparente de la liberté de la concurrence. La libre fixation des prix, qui résulte de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, si elle rend aux opérateurs la maîtrise de leur stratégie économique, leur permet aussi de mettre en oeuvre des pratiques qui peuvent être anti-concurrentielles et entrer dans le champ des articles 7 et 8 de ce texte (devenus articles L420-1 et L420-2 du Code de commerce). En dehors des conditions d’application de l’ordonnance, les modalités de fixation des prix peuvent être de nature à constituer une faute de concurrence déloyale. Il est de principe que le seul fait de pratiquer des prix très largement inférieurs à ceux d’un concurrent n’est pas en lui-même répréhensible (Civ, 1ère, 10 juillet 1979, au bulletin n°203). Néanmoins, le fait de vendre à perte, qui n’est pas le comportement naturel de l’opérateur économique, mérite une attention particulière. Il appartenait donc à la cour d’appel, saisie d’une action en responsabilité par une société se plaignant des prix pratiqués par sa concurrente, qu’elle estimait inférieurs aux prix de revient, de rechercher si une telle pratique, mise en oeuvre par une société en contrepartie d’aides financières qu’elle avait sollicitées n’engageait pas la responsabilité de leur auteur (Com,3 mai 2000, au bulletin n° 93).

Dès lors que la liberté du commerce et de l’industrie s’exerce, comme toutes les autres, dans le cadre de dispositions qui en régulent la pratique (l’on songe ici aux multiples dispositions de droit positif, qui pour des raisons de santé publique, d’environnement, de protection du consommateur notamment, soumettent telle ou telle activité à des restrictions ou conditions d’exercice), les opérateurs qui s’en affranchissent, outre les condamnations pénales éventuellement encourues, s’exposent à la mise en oeuvre de leur responsabilité civile par leurs concurrents. Il est en effet admis en jurisprudence que l’inobservation de la réglementation afférente à une activité commerciale est constitutive d’une faute de concurrence déloyale à l’égard du commerçant qui se soumet à cette même réglementation. Il a été fait application de cette règle, au cours de la période étudiée, pour un éditeur qui ne respectait pas la réglementation applicable au prix du livre ( Com, 1 avril 1997 au bulletin n°87). En matière de publicité, la Chambre commerciale (19 octobre 1999, au bulletin n°17) a approuvé une cour d’appel selon laquelle le non-respect de l’arrêté n°77-105P du 2 septembre 1977 relatif à la publicité des prix et de l’article L121-1 du Code de la consommation sur la publicité mensongère par une société était constitutive de concurrence déloyale envers une société concurrente et constituait un trouble manifestement illicite pour celle-ci qu’il convenait de faire cesser, peu important que les dispositions dont elle avait constaté la violation fussent réprimées pénalement. De même, le non-respect des règles relatives à la publicité comparative telle que régie par l’article L121-8 du Code de la consommation est constitutif d’une faute et générateur d’un trouble commercial devant donner lieu à réparation (Com, 14 juin 2000, au bulletin n°126).

En matière de parasitime, il a été jugé que le plagiat pur et simple du produit d’un concurrent était fautif (Com, 30 janvier 2001, au bulletin n°27).

La diversité des comportements fautifs soumis à l’examen de la Cour de cassation est le reflet du dynamisme, parfois mal inspiré, des stratégies de vente moderne. Au cours de la période considérée, la Chambre commerciale a eu l’occasion d’analyser les pratiques dites de couponnage électronique et de marque d’appel. Le système dit de couponnage électronique permet, à partir de la connexion d’un micro-imprimante et au moyen de la lecture optique d’un code à barres permettant l’accès aux caisses enregistreuses des magasins de grande distribution, de déclencher, au moment du passage en caisse d’un produit acheté par un client et appartenant à une catégorie déterminée à l’avance entre un annonceur et la société qui a mis au point le système technique en cause, l’émission d’un bon de réduction d’une valeur fixe à valoir sur l’achat ultérieur, avant une certaine date et dans un des points de vente du distributeur, d’un produit relevant de la même catégorie que celui acheté. A l’action intentée par un producteur en dommages-intérêts pour concurrence déloyale dès lors que le procédé en cause avait pour effet d’inciter le client bénéficiaire du bon de réduction à se détourner du premier produit acheté vers un produit concurrent bénéficiant du coupon de réduction, la cour d’appel avait opposé la liberté du distributeur d’utiliser conformément aux usages dans le secteur de la grande distribution le code barres d’un produit considéré. Ce raisonnement n’a pas été admis et ce procédé a été qualifié d’agissement fautif de détournement de clientèle (Com. 18 novembre 1997 au bulletin n° 294).

Moins sophistiquée dans sa technique, la pratique de la marque d’appel consiste pour un distributeur à faire une publicité mettant en avant un produit d’une marque notoire de nature à attirer la clientèle, sans en disposer en nombre suffisant pour satisfaire cette clientèle, laquelle risque alors d’être détournée vers des produits plus "ordinaires". Elle porte préjudice au fabricant du produit notoire, qui risque de voir s’exercer à son détriment une dérive des ventes. C’est une pratique qui est en elle-même fautive, ainsi que l’a jugé la Chambre commerciale (Com.19 mai 1998 au bulletin n°157) qui a cassé un arrêt ayant écarté l’existence d’une faute d’un commerçant, non membre d’un réseau de distribution sélective mais dont il détenait en nombre très limité des produits de grande marque. Il a été décidé que les juges auraient dû déduire de ces faits que l’achat de produits de grande marque par ce commerçant n’avait pour objet que de faire servir celle-ci de marque d’appel. La difficulté pour caractériser cette pratique illicite réside dans l’appréciation de la disponibilité du produit litigieux. Il a été admis ( Com, 30 janvier 2001, bull n°28) que cette disponibilité pouvait ne pas être immédiate lorsque l’offreur détient ces produits dans des lieux et conditions lui permettant de les remettre à l’acheteur dans des délais adéquats eu égard à leur nature. Il appartenait donc à la cour d’appel saisie d’une action en responsabilité de vérifier si l’état des stocks de la société à l’origine de la pratique contestée dans l’ensemble de ses locaux était suffisant pour assurer une disponibilité à bref délai de tous les produits faisant l’objet de la publicité litigieuse dans chacun de ses magasins.

Enfin, il convient de relever qu’en dehors de la sanction par les règles de la responsabilité civile, l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie peut trouver sa limite lorsqu’est applicable la garantie d’éviction résultant de l’article 1626 du Code civil. Ainsi le vendeur d’un fonds de commerce ne peut-il pas, même après l’expiration d’une clause de non-concurrence, concurrencer son ancien fonds au point de vider celui-ci de sa substance, sans s’exposer à la mise en oeuvre de la garantie d’éviction (Com. 16 janvier 2001, au bulletin n° 16).

II. LA JURISPRUDENCE EN MATIÈRE DE PRATIQUES ANTI-CONCURRENTIELLES ET DE PRATIQUES RESTRICTIVES

1. Les garanties procédurales en matière de sanction des pratiques anti-concurrentielles : une protection de la liberté des opérateurs

Les garanties procédurales auxquelles est soumise la procédure de constatation et de sanction des pratiques anti-concurrentielles, avec l’intervention dans cette procédure d’une autorité administrative indépendante, le Conseil de la concurrence, a connu des développements jurisprudentiels au cours de la période considérée. L’invocation de ces garanties est effectuée par les entreprises, mises en cause dans des pratiques anti-concurrentielles, tant au moment du déroulement de l’enquête, qu’en ce qui concerne la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence. Ne sera pas étudiée ici la jurisprudence relative aux visites domiciliaires en matière de concurrence pour laquelle il est renvoyé à l’étude de Mme Agnès Mouillard parue au rapport 2000 de la Cour de cassation, page 277.

Les conditions de déroulement des enquêtes administratives effectuées en application de l’article 47 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L 451-3 du Code de commerce donnent lieu à de fréquentes contestations sur la régularité formelle des procédures.

Les entreprises critiquent souvent les conditions dans lesquelles l’objet de l’enquête leur a ou ne leur pas été indiqué au regard du principe de la loyauté dans la recherche des preuves et du principe de non auto-incrimination. Dans un arrêt du 21 mars 2000, au bulletin n°63, la Chambre commerciale a décidé que l’article 47 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ne fait pas obligation aux enquêteurs de délimiter le ou les marchés, au sens de l’article 7 de cette ordonnance, sur lesquels ils font porter leurs investigations. La délimitation du marché pertinent relève en effet des attributions du Conseil de la concurrence sous le contrôle de la cour d’appel de Paris puis de la Cour de cassation. Il a également été jugé le 20 novembre 2001, (Com., Bull. n° 182) que la mention préimprimée sur le procès-verbal selon laquelle l’objet de l’enquête a été porté à la connaissance de la personne entendue suffit à justifier, jusqu’à preuve contraire, de l’indication de cet objet. A défaut de cette mention, l’indication de cet objet peut résulter des énonciations du procès-verbal (Com, 10 mars 1998, au bulletin n°95).

Une autre source de contestation réside dans l’établissement des procès-verbaux prévu à l’article 450-2 du Code de commerce (ancien article 46 de l’ordonnance) selon lequel "les enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux et, le cas échéant de rapports. Les procès-verbaux sont transmis à l’autorité compétente. Un double en est laissé aux parties intéressées. Ils font foi jusqu’à preuve contraire." L’article 31 du d"écret n°86-1309 du 29 décembre 1986 fixant les conditions d’application de l’ordonnance prévoit que "les procès-verbaux prévus à l’article 46 de l’ordonnance sont rédigés dans le plus court délai. Ils énoncent la nature, la date et le lieu des constatations, les contrôles effectués ; ils sont signés de l’enquêteur et de la personne concernée par les investigations ; en cas de refus de celle-ci mention en est faite au procès-verbal". Il a été décidé ( Com, 9 mai 2001, au bulletin n°85) que les procès-verbaux prévus à l’article 46 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 450-2 du Code de commerce et à l’article 31 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 devant être signés de l’enquêteur et de la personne concernée par les investigations, ces signatures doivent nécessairement émaner des témoins et auteurs des investigations et déclarations qui y sont relatées sans que soit requise la signature de toutes les personnes éventuellement présentes. Il a été également jugé que les documents recueillis au cours d’une enquête de ce type pouvaient être utilisés dans la procédure, n’auraient-ils pas été demandés par les enquêteurs, dès lors qu’ils ont été remis à ceux-ci hors toute contrainte (même arrêt).

En ce qui concerne le déroulement de la procédure devant le Conseil de la concurrence, il peut être observé que les dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sont extrêmement succinctes sur les conditions dans lesquelles le rapporteur chargé de l’instruction d’une saisine du Conseil de la concurrence doit ou peut procéder à celle-ci, le caractère pleinement contradictoire de l’instruction et de la procédure étant toutefois affirmé par l’article 18 de l’ordonnance devenu l’article L463-1 du Code de commerce.

Dès lors que le respect du contradictoire est assuré, la jurisprudence de la Chambre commerciale consacre la grande latitude laissée au rapporteur chargé de procéder à l’instruction d’une saisine du Conseil de la concurrence en application de l’article 50 de l’ordonnance devenu l’article L. 450-6 du Code de Commerce. Il dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la conduite de ses investigations et peut dès lors décider de ne pas entendre les responsables de la société auteur des pratiques dénoncées, dès lors que la notification du rapport à cette société, la consultation du dossier et l’analyse par le rapporteur des documents et moyens produits par la société garantissent le caractère contradictoire de la procédure. De même, l’audition de témoins est une faculté laissée à l’appréciation du rapporteur ou du Conseil de la concurrence. (Com, 15 juin 1999, au bulletin n° 128 ).

Cette liberté laissée au rapporteur dans la conduite des investigations trouve toutefois sa limite dans les conditions de mise en oeuvre de la prescription prévue à l’article 27 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L 462-7 du Code de commerce tel qu’il a été interprété par la Chambre commerciale. Dans un arrêt du 8 juillet 1997, au bulletin n°220, elle a décidé que ce texte devait être interprété en ce sens qu’il s’opposait à ce que le Conseil de la concurrence puisse statuer, si, dans un délai de trois ans après sa saisine, il n’avait été fait aucun acte tendant à la recherche ou la sanction de faits qui lui avaient été dénoncés. Constituent des actes interruptifs de prescription les procès-verbaux d’audition établis par le rapporteur dès lors que tels actes tendent nécessairement à la recherche, la constatation ou la sanction des faits dénoncés dans la saisine que ce rapporteur est chargé d’instruire, ( Com, 19 juin 2001, au bulletin n°120). Ayant constaté qu’aucun des actes précités n’avait été fait dans le délai de trois ans à compter de la saisine, le Conseil de la concurrence saisi de pratiques mises en oeuvres par différentes sociétés du secteur de l’électronique de loisir a estimé qu’il n’y avait pas lieu à poursuivre cette procédure. Saisie d’un recours contre cette décision, la cour d’appel a décidé que ce délai avait été suspendu dès lors que la partie saisissante était dans l’impossibilité d’agir pour faire exécuter un acte interruptif. Cet arrêt a été cassé (Com, 17 juillet 2001, bulletin n°144) dès lors qu’il prévoit un cas de suspension non prévu par l’article 27 précité et que le Conseil de la concurrence n’est pas compétent pour réparer le préjudice éventuellement subi par les parties qui le saisissent et qui allèguent être victimes de pratiques anti-concurrentielles et qui peuvent saisir les juridictions civiles et répressives d’une action en indemnisation en annulation ou en cessation des pratiques contestées dans les délais de prescription afférents à ces actions, ces juridictions ayant en outre la faculté, en application de l’article L 432-3 du Code de commerce, de consulter le Conseil de la concurrence, le cours de la prescription étant suspendu le cas échéant par cette consultation. Il doit être rappelé qu’au regard des règles de saisine du Conseil de la concurrence, admettre la suspension de la prescription revenait à priver d’effet la règle énoncée par la Chambre commerciale dans l’arrêt du 8 juillet 1997 précité puisque la quasi-totalité des saisines proviennent d’une partie privée ou du ministre de l’économie, le Conseil de la concurrence n’utilisant que très rarement la faculté d’auto-saisine qui lui est reconnue. La Chambre commerciale a estimé que la suspension de la prescription aurait été de nature à méconnaître les droits des entreprises mises en cause, lesquelles encourent des sanctions à caractère pénal au sens de la Convention européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés fondamentales, tandis que les victimes potentielles de ces pratiques peuvent obtenir des tribunaux judiciaires la réparation de leur préjudice.

En ce qui concerne le mode de prise de décision du Conseil de la concurrence, trois aspects ont été examinés dans la période considérée. Le caractère non public des séances du Conseil de la concurrence ne contrevient pas aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés fondamentales, dès lors que les décisions prises par celui-ci peuvent faire l’objet d’un recours devant un organe judiciaire offrant toutes les garanties d’un tribunal au sens de ce texte. En revanche, la présence du rapporteur et du rapporteur général, sous le contrôle duquel est effectuée l’instruction, au délibéré du Conseil de la concurrence, est contraire au principe de l’égalité des armes et manque ainsi aux règles de fond édictées par la même convention. Ainsi en a jugé la Chambre commerciale, le 5 octobre 1999, au bulletin n°159. Cette solution était attendue, au regard, d’une part de la proposition, par la Cour de cassation, de modification de l’article 25 de l’ordonnance prévoyant cette présence du rapporteur et du rapporteur général au délibéré du Conseil de la concurrence, et compte tenu, d’autre part, de l’arrêt du 5 février 1999 au bulletin n° 1 rendu par l’Assemblée plénière en ce qui concerne la procédure suivie devant la Commission des opérations de bourse. La codification de l’ordonnance du 1er décembre 1986 a pris en compte l’arrêt du 9 octobre 1999 puisque l’article L 463-7 du Code de commerce exclut désormais la présence du rapporteur et du rapporteur général au délibéré du Conseil de la concurrence lorsque celui-ci examine les pratiques relevant des articles L. 4201, L 420-2 et L420-5 qui lui ont été dénoncées ou dont il s’est saisi d’office.

Toutefois, l’invocation de ces garanties ne saurait intervenir tardivement puisque dans un arrêt du 9 mai 2001, au bulletin n°85, la Chambre commerciale, constatant que selon l’article 2-3° du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987, lorsque la déclaration de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence ne contient pas l’exposé des moyens invoqués, le demandeur doit déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de la décision frappée de recours, a décidé que le moyen d’annulation tiré de la présence au délibéré du rapporteur qui n’a pas été invoqué ni lors de la déclaration de recours ni dans les deux mois suivant la notification de la décision, n’est pas recevable pour la première fois devant la Cour de cassation et la cour d’appel n’était pas tenue de le relever d’office.

Les règles qui doivent présider à la composition du Conseil de la concurrence, compte tenu du pouvoir qui lui est dévolu de prendre des mesures d’urgence, ont fait l’objet d’un arrêt de principe du 9 octobre 2001, au bulletin n°160. Dans cette affaire était contestée, au regard du principe d’impartialité, la possibilité pour le Conseil de la concurrence de statuer au fond dans l’examen de pratiques pour lesquelles il avait, dans une composition comportant des membres statuant dans la procédure au fond, ordonné des mesures conservatoires. L’article 12 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dispose notamment que : "le Conseil de la concurrence peut, après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées par le ministre de l’économie, par les personnes mentionnées au deuxième alinéa de l’article 5 ou par les entreprises. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence". Par ailleurs, l’article 12 du décret d’application prévoit qu’une telle demande ne peut être formée qu’accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Les demandeurs au pourvoi invoquaient l’arrêt de l’Assemblée plénière du 6 novembre 1998, au bulletin n° 5 rendu au visa de l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, (ainsi que de l’article 873 alinéa 2 du NCPC) selon lequel "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence doit s’apprécier objectivement ; qu’il en résulte que lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation", tandis que le ministre de l’économie, en défense, se prévalait pour sa part de l’arrêt rendu le même jour par la même Assemblée plénière, au bulletin n° 4 selon lequel "la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement". Si la procédure des mesures conservatoires est assimilée à la procédure de référé, la réponse au pourvoi dépendait de la nature des mesures conservatoires prises par le Conseil de la concurrence. S’il s’agissait de mesures conservatoires justifiées par l’urgence qui ne préjugeaient pas de la caractérisation, au regard des prohibitions énoncées par les articles 7 et 8 de l’ordonnance, des pratiques au fond, il pouvait être admis qu’était transposable la solution selon laquelle le juge ayant prononcé de telles mesures peut connaître du litige au fond, de sorte que le grief de défaut d’impartialité du Conseil de la concurrence n’eût pas été fondé. S’il s’agissait de mesures préjugeant en quelque sorte du caractère anticoncurrentiel de la pratique en cause, alors le grief de partialité du Conseil, appréciée objectivement, était fondé. Dans l’affaire examinée, il résultait de la décision de prononcé de mesures conservatoires que le Conseil de la concurrence avait pris parti sur le caractère prédateur des prix pratiqués par les sociétés en cause et la Chambre commerciale (4 février 1997 au bulletin n° 41) statuant sur l’arrêt de rejet du recours dirigé contre la décision de mesures conservatoires avait interprété en ce sens la décision du Conseil de la concurrence puisqu’au moyen tiré de l’invalidité de la mesure conservatoire prononcée du fait de l’absence de preuve du caractère prédateur allégué des prix pratiqués par les sociétés mises en cause, il avait été répondu que "la cour d’appel, appréciant les éléments de fait résultant de l’enquête administrative diligentée par le ministre de l’Economie préalablement à la saisine du Conseil de la concurrence, et qui avaient été analysés par le Conseil dans sa décision ayant fait l’objet du recours après avoir été confrontés aux divers documents produits par les requérants, a pu estimer, sans avoir à suivre la société Béton de France, dans le détail de son argumentation et sans avoir à demander aux parties des précisions complémentaires, que le rapprochement fait par le Conseil entre les prix de vente unitaires et les coûts variables moyens permettait de déceler l’existence d’une entente par la pratique de prix "prédateurs". Il a donc été décidé que la cour d’appel avait à tort écarté le grief tiré du défaut d’impartialité du Conseil de la concurrence.

Il ne paraît pas inutile de terminer ce rappel des règles de procédure présidant à la sanction des pratiques anticoncurrentielles par la solution apportée par la Chambre commerciale, (4 décembre 2001, à publier) sur la question de l’étendue des pouvoirs de la cour d’appel de Paris lorsqu’elle examine un recours contre une décision du Conseil de la concurrence. Etait contestée la possibilité pour la cour d’appel, lorsqu’elle annule une décision du Conseil de la concurrence, de se substituer à celui-ci pour examiner les pratiques dénoncées et le cas échéant, les condamner. Si la Chambre commerciale avait déjà relevé dans un arrêt du 30 mai 2000, au bulletin n°112 que la cour d’appel disposait du pouvoir de statuer sur les griefs notifiés, elle a précisé dans l’arrêt rapporté qu’elle tenait ce pouvoir de la combinaison de l’article 15 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l’article L464-8 du Code de commerce et de l’article 561 du NCPC.

2. L’atteinte à la liberté des opérateurs : les pouvoirs du "juge" en matière de prévention et de sanction des pratiques anti-concurrentielles ou restrictives

Outre les pouvoirs de sanction pécuniaire attribués au Conseil de la concurrence par l’article 13 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L464-2 du Code de commerce celui-ci dispose du pouvoir de prononcer des injonctions qui affectent nécessairement la liberté des opérateurs. Avant même la qualification des pratiques soumises à son examen et donc leur éventuelle sanction, le Conseil de la concurrence, on l’a vu, dispose du pouvoir de prendre des mesures conservatoires sur le fondement de l’article 12 précité. Dans un arrêt du 7 avril 1992, au bulletin n° IV page 153, la Chambre commerciale avait jugé qu’"aux termes de l’article 12 alinéa 2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, les mesures conservatoires demandées au Conseil de la concurrence sont subordonnées à l’existence d’agissements illicites constitutifs de pratiques prohibées par les articles 7 et 8 de l’ordonnance précitée". Cette règle avait été infléchie puisqu’il avait été admis (Com, 2 décembre 1997 au bulletin n°316), que la présomption du caractère illicite de pratiques dénoncées autorisait le prononcé de mesures conservatoires. Deux arrêts ont précisé, au cours de la période considérée, les conditions dans lesquelles le Conseil de la concurrence peut ordonner de telles mesures ainsi que la nature des mesures qui peuvent être prononcées.

Il a d’abord été admis (Com.18 avril 2000,au bulletin n°75), que le Conseil de la concurrence pouvait décider de mesures conservatoires dans la limite de ce qui est justifié par l’urgence, en cas d’atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante, sans avoir à constater préalablement des pratiques manifestement illicites dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction dans la procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte. Cet arrêt a, en outre, fourni un intéressant exemple de la nature des mesures que peut prendre le Conseil de la concurrence, une fois les conditions précitées réunies. Le litige opposait la société Numéricable, concessionnaire de collectivités locales, qui diffuse des services audiovisuels sur un réseau cablé appartenant à la société France Télécom, sur le montant de la redevance contractuellement due à cette dernière par la société France Télécom, et dont l’importante augmentation décidée par la société France Télécom était considérée par la société Numéricable comme de nature à mettre en péril son activité justifiant son remplacement par un autre opérateur. Saisi par la société Numéricable, le Conseil de la concurrence avait enjoint à la société France Télécom de ne pas mettre en oeuvre l’augmentation litigieuse jusqu’à l’intervention de sa décision au fond. La société France Télécom contestait cette décision au regard de la convention des parties, librement souscrite, et de l’engagement qu’elles avaient pris de soumettre leurs éventuels différents à un arbitre. La cour d’appel a décidé et a été approuvée en cela, que les mesures conservatoires ordonnées n’avaient pas pour objet de fixer les tarifs applicables par substitution aux consentements des parties ou à une décision arbitrale mais à prévenir un risque d’exploitation abusive d’un état de dépendance économique eu égard à la prétention de la société France Télécom de fixer ces tarifs unilatéralement sous des menaces de sanctions mettant en péril la survie de la société France Numéricable.

Dans une seconde affaire où était contestée la nature des mesures conservatoires prononcées par la cour d’appel, la Chambre commerciale (3 mai 2000, au bulletin n°92) a rejeté le pourvoi formé par une société de distribution d’eau qui contestait l’obligation qui lui avait été faite de communiquer à ses concurrents, en vue de la soumission à un appel d’offres pour des marchés de production et de distribution d’eau potable, le coût d’approvisionnement auprès d’elle-même pour des entreprises désireuses de ne soumissionner que pour la distribution en s’approvisionnant en eau auprès de l’usine de pompage et de traitement appartenant à la demanderesse au pourvoi. La caractérisation de l’atteinte certaine, grave et immédiate était critiquée au regard du motif retenu par l’arrêt selon lequel les entreprises avaient été empêchées d’élaborer des offres utiles faute de disposer de l’information en cause. La cour d’appel a été approuvée dès lors qu’elle avait retenu que des candidats potentiels avaient été dissuadés de concourir en raison des difficultés éprouvées pour connaître du prix d’acquisition de l’eau nécessaire à l’élaboration de leurs offres. L’exercice effectif de la libre concurrence suppose que les opérateurs potentiels ne soient pas artificiellement écartés de la compétition, ce que cet arrêt est venu opportunément rappeler.

Pour autant, la jurisprudence a cerné les limites des atteintes à la liberté contractuelle justifiées par la préservation de la libre concurrence. La chambre commerciale a ainsi défini (24 octobre 2000, au bulletin n°163) la portée de l’article 9 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L 420-3 du Code de commerce selon lequel est nul "tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique anti-concurrentielle prohibée". Une société, avait été victime, selon une décision du Conseil de la concurrence approuvée par un arrêt de la cour d’appel de Paris devenu irrévocable, d’une pratique anti-concurrentielle ayant consisté pour un groupement de producteurs de granulats à former une entente et à conclure un bail sur des parcelles destinées à l’exploitation de carrières à calcaire dont elle était locataire en vue de poursuivre et de compléter un accord de répartition de marché. La victime demandait judiciairement que soit annulé le congé qui lui avait été notifié par le propriétaire des parcelles en cause, congé qui avait ensuite permis l’éviction prohibée. La cour d’appel a rejeté cette demande et a été approuvée par la Chambre commerciale qui a relevé que l’article 9 précité ne prévoit pas la possibilité pour le juge d’ordonner la conclusion d’un contrat ou son renouvellement. En revanche, la cour d’appel avait justement, sur le fondement du même article, annulé le bail conclu, peu important que le propriétaire n’ait pas participé ou n’ait pas eu connaissance des pratiques prohibées mises en oeuvre par ses cocontractants. L’arrêt a été néanmoins cassé en son chef de dispositif ayant écarté le défaut d’intérêt à agir de la victime des pratiques anti-concurrentielles en ce qui concernait la location d’une autre parcelle au motif qu’elle n’avait jamais été titulaire de droit sur cette parcelle, alors que la cour d’appel ayant relevé que la victime avait été candidate à la location de cette parcelle, elle aurait dû rechercher si son intérêt ne résidait pas dans la cessation de la pratique anticoncurrentielle et si la location de la parcelle litigieuse n’était pas un élément de cette pratique.

Enfin, le caractère d’ordre public des dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 n’autorise pas le juge, saisi d’une demande aux fins d’obtenir une mesure d’instruction in futurum destinée à établir la preuve de pratiques discriminatoires prohibées par ce texte, à ordonner de façon générale et en dehors des cas prévus par la loi, l’appréhension de documents (en l’espèce des factures) par voie de confiscation ou de saisie (Com, 16 juin 1998 au bulletin n°192).


3. Le contrôle de qualification des pratiques anti-concurrentielles ou restrictives dans la jurisprudence récente

Si les opérateurs ne peuvent invoquer la liberté contractuelle et l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie pour des pratiques qui affectent in fine, le fonctionnement concurrentiel des marchés, ils ne peuvent se voir reprocher la mise en oeuvre de telles pratiques qui ne résulteraient pas de leur libre détermination. C’est le sens d’un arrêt (Com 7 avril 1998, au bulletin n°127) selon lequel des opérateurs ne peuvent se voir reprocher la participation à une entente que s’ils y ont librement consenti en vue de limiter l’accès au marché ou à la libre concurrence. En revanche, dès lors qu’un ordre professionnel représente la collectivité de ses membres, la pratique mise en oeuvre par un tel organisme et susceptible d’avoir un objet ou un effet anti-concurrentiel, révèle nécessairement une entente au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (Com, 16 mai 2000, au bulletin n° 100).

Il convient de relever que préalablement au contrôle de qualification des pratiques elles-même, qui marque les limites de la liberté du commerce et de l’industrie, la Chambre commerciale procède au contrôle de la qualification du marché pertinent, au sens de l’ordonnance du 1er décembre 1986, sur lequel ces pratiques sont commises. Différents arrêts, dont l’examen ne relève pas du champ de la présente étude, ont été rendus sur ce point au cours de la période considérée, (par exemple Com. 12 décembre 1995 au bulletin n° 301 ; Com. 5 mars 1996, au bulletin n° 76 ; Com. 15 juin 1999 au bulletin n° 178 ; Com. 9 mai 2001 au bulletin n° 97 ; Com. 22 mai 2001 au bulletin n° 97).

La prohibition des abus de position dominante ou de dépendance économique prévue à l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L 420-2 du Code de commerce, peut atteindre, en dehors des pratiques en elles-même illicites, des comportements au regard de la position occupée sur un marché donné, par les entreprises qui les adoptent, alors que mises en oeuvre par d’autres entreprises, ces pratiques relèveraient de leur liberté d’opérateur économique. La protection du libre jeu de la concurrence justifie qu’il soit porté atteinte à cette liberté.Un arrêt (Com, 6 avril 1999 au bulletin n°79), a, au cours de la période considérée, stigmatisé une pratique de ce type prohibée au regard du dysfonctionnement économique engendré, en mettant en évidence les critères qui rangent un comportement, non illicite, en soi, dans la catégorie des abus prohibés. Il a été ainsi décidé que lorsque les avantages consentis par une société dans un secteur donné sont destinés à faire barrière à l’accès au marché d’un concurrent indésirable et que cette pratique, consistant à proposer à une clientèle, moyennant certaines contraintes, une importante réduction du prix sur le produit proposé, ne laisse aucune possibilité à une autre société de se maintenir sur le marché et de dégager, en s’alignant sur une semblable base de prix pour rester concurrentielle, la moindre marge brute, un tel procédé adopté par cette société pour éliminer toute concurrence sur le produit concerné, a une finalité anti-concurrentielle, et est donc prohibé. La sanction de cette pratique dite de "remise de couplage" consistant à accorder des remises à des clients sur un produit sur le marché duquel la société mise en cause est en position dominante à condition qu’ils achètent également un autre produit, en vue de barrer l’accès au marché, a été approuvée dans les mêmes termes dans le secteur du médicament (Com, 15 juin 1999, bulletin n°128).

La prohibition des pratiques d’abus de dépendance économique a aussi une finalité de restauration de la liberté des opérateurs. Un arrêt (Com, 16 décembre 1997, au bulletin n°337), met en évidence cette portée dans le cadre de l’examen d’un contrat de franchise dont l’annulation sur le fondement de l’article 9 de l’ordonnance a été approuvée, au regard de l’examen concret de la situation faite au franchisé qui faisait apparaître l’absence totale de maîtrise de son commerce résultant des clauses du contrat.

En dehors de la prohibition des abus de position dominante ou de dépendance économique, ont été érigés en faute civile un certain nombre de comportements énoncés à l’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L442-6 du Code du commerce. La loi du 1er juillet 1996 relative à la loyauté et à l’équilibre des relations commerciales a complété dispositif initial résultant de l’ordonnance en disposant notamment qu’est fautif le fait de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords professionnels, confortant ainsi la jurisprudence de la Chambre commerciale selon laquelle la rupture d’un contrat à durée indéterminée sans préavis pouvait être constitutive d’un abus du droit de rompre. Dans un arrêt du 6 juin 2001, au bulletin n°112, la Chambre commerciale s’est prononcée sur les conditions d’application du nouveau texte, reconnaissant aux juges du fond le pouvoir d’apprécier souverainement la durée suffisante du préavis. En revanche, la Chambre a contrôlé la fixation par la cour d’appel du point de départ de ce préavis et cassé l’arrêt qui avait considéré que ce point de départ devait être fixé à la date de notification de l’échec du fournisseur à un appel d’offres alors que ce point de départ devait être fixé à la date à laquelle la société avait fait connaître à son fournisseur qu’elle entendait désormais recourir à une procédure d’appel d’offres à laquelle il lui fallait se soumettre, et avait dès lors manifesté ainsi son intention de ne pas poursuivre les relations contractuelles dans les conditions antérieures. En effet, la reconnaissance d’un "droit au préavis" a pour objet de faciliter l’éventuelle reconversion à laquelle le cocontractant "protégé" doit faire face. Dès qu’il a connaissance de l’intention de l’intention de son cocontractant de modifier les règles de leur collaboration et de la possibilité qu’il y soit mis fin, l’opérateur avisé est en mesure de prendre en compte cet élément d’incertitude dans sa stratégie. La question de l’appréciation de la durée suffisante du préavis ne devrait plus être posée au juge, en l’état de la modification apportée à ce texte par la loi n°2201-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. En effet, la durée du préavis devrait résulter d’accords interprofessionnels, et à défaut de tels accords, d’arrêtés du ministre de l’économie. La solution dégagée par l’arrêt en ce qui concerne la fixation du point de départ du préavis conserve en revanche toute sa portée.

On terminera cet examen des pratiques soumises à l’examen de la Cour de cassation par les derniers développements jurisprudentiels en matière de distribution sélective et de distribution exclusive. Ces deux formes de distribution peuvent limiter l’exercice de la concurrence, en même temps qu’elles correspondent aux exigences de l’économie moderne. Elles font l’objet d’une attention particulière, spécialement en droit communautaire.

En matière de distribution sélective, la Chambre commerciale a fait sienne l’analyse de la jurisprudence communautaire et a affirmé (Com, 21 octobre 1997, au bulletin n° 271 ) que les réseaux de distribution sélective ne sont pas en eux-mêmes constitutifs d’une entente au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 si les critères de choix pour l’agrément ont un caractère objectif, n’ont pas pour objet ou pour effet d’exclure certaines formes déterminées de distribution et ne sont pas appliqués de manière discriminatoire . Un refus d’agrément fondé sur la seule circonstance que le demandeur à l’agrément mettait en oeuvre des techniques de commercialisation relevant de la grande distribution lesquelles feraient perdre à des produits de luxe leur renommée et leur caractère luxueux n’a donc pas été admis.

Le refus d’agrément était analysé sous l’empire des dispositions de l’article 36-2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 avant son abrogation par la loi 96-588 du 1er juillet 1996 comme une pratique fautive engageant la responsabilité de son auteur, dans l’hypothèse où ce refus ne pouvait pas être justifié par le caractère anormal de la demande, par la mauvaise foi de leur auteur, ou par l’applicabilité des dispositions de l’article 10 de l’ordonnance, exonérant les pratiques anti-concurrentielles résultant de l’application d’un texte législatif ou réglementaire pris pour son application ou dont les auteurs pouvaient justifier qu’elles avaient pour effet d’assurer un progrès économique, et sous certaines conditions. La Chambre commerciale a poursuivi l’examen de telles pratiques sous l’empire du texte antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 1996. Elle a ainsi jugé (26 janvier 1999, au bulletin, n°23) qu’est fautif le refus d’agrément en vue de l’entrée d’un magasin dans un réseau de distribution sélective opposé sans qu’il soit démontré que le magasin ne remplissait pas les conditions qualitatives exigées dans le réseau, et dès lors que le refus a été motivé par le désir du concédant de ne pas augmenter le nombre de ses distributeurs alors que son chiffre d’affaires était en très nette augmentation et que le nombre de ses distributeurs avait été réduit. Néanmoins, après l’entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 1996, le refus de vente entre professionnels ne constitue plus en soi une faute civile ce qui interdit au juge de prononcer une injonction à un opérateur de satisfaire des commandes après cette date. Il a été rappelé dans un arrêt du 18 décembre 2001 (Com, n°2201FS-P, à publier) qu’il appartient à celui qui se prévaut d’un refus de vente d’établir la réalité de l’éventuel abus de droit que celui-ci peut constituer. Parmi les conditions qualitatives d’agrément des membres d’un réseau de distribution sélective de produits de luxe, a été admise la licéité (Com, 16 mai 2000, au bulletin n°102) d’un critère relatif à la localisation du point de vente et à son environnement afin d’éviter la vente de tels produits en des lieux totalement inadaptés à leur nature et à leur qualité. Néanmoins, le juge doit contrôler que la mise en oeuvre pratique de ce critère ne soit pas effectuée de manière discriminatoire et vérifier également qu’elle ne comporte pas des exigences disproportionnées. Un examen concret, dont la mise en oeuvre fait l’objet du contrôle de la Chambre commerciale, lui est toujours demandé, sans qu’il puisse se déterminer par "pétition de principe" comme l’a rappelé l’arrêt du 21 octobre 1997 précité.

En matière de distribution exclusive relative aux véhicules automobiles, la jurisprudence a, depuis un arrêt du 9 juillet 1996, au bulletin n°204, à la lumière de l’interprétation par la Cour de justice des communautés européennes du règlement n°123-85 de la commission du 12 décembre 1984 concernant l’application de l’article 85§3 du traité à des catégories d’accords de distribution de vente et d’après-vente de véhicules automobiles dans deux arrêts du 15 février 1996 (Grand garage albigeois et Nissan France SA), consacré la liberté d’un opérateur, qui n’est ni revendeur agréé d’un réseau de distribution du constructeur automobile d’une marque déterminée ni intermédiaire mandaté au sens de l’article 3 II de ce règlement, de se livrer à une activité d’importation parallèle et de revente indépendante de véhicules neufs de cette marque et à cumuler ces deux activités.

Les conditions d’exercice de cette liberté ont été précisées, dans la période faisant l’objet de la présente étude, en ce qui concerne le mode de preuve relatif au caractère régulier de l’approvisionnement, et en ce qui concerne la publicité à laquelle ces opérateurs peuvent se livrer sans déloyauté.

Sur le premier point, il a été rappelé qu’il appartient à un opérateur ayant acquis des véhicules neufs pour les revendre de faire la preuve qu’il les a régulièrement acquis sur un réseau parallèle ou auprès d’un autre concessionnaire (Com, 26 janvier 1999, au bulletin n°29 ). En revanche, il ne peut être tenu d’une présomption d’approvisionnement illicite et il n’a pas à rapporter la preuve de l’acquisition régulière des véhicules litigieux par le vendeur auquel il s’est adressé, cette recherche incombant aux concessionnaires et aux fabricants (Com, 19 octobre 1999, au bulletin n°168). Cette règle, selon laquelle il n’existe pas de présomption d’approvisionnement illicite pesant sur l’opérateur non membre d’un réseau de distribution automobile a été rappelée dans un arrêt du 25 avril 2001, au bulletin n°7. Ce même arrêt a affirmé que doit être constatée, pour caractériser la concurrence déloyale, la connaissance qu’avait l’opérateur de la fraude commise par les revendeurs non agréés lesquels se prétendaient faussement mandataires d’utilisateurs finaux auxquels il s’est adressé. Le développement de cette activité économique aidant, est souvent posée en la matière la question de la licéité de l’approvisionnement auprès de sociétés de location. La Chambre commerciale avait déjà décidé (Com, 7 octobre 1997, au bull n°245) qu’en l’absence de tout élément de preuve apporté par les sociétés concessionnaires, une cour d’appel qui constatait l’approvisionnement d’un opérateur auprès d’un loueur professionnel n’avait pas à se prononcer sur le caractère illicite des activités de ce professionnel. Elle a posé en principe que l’acquisition de véhicules auprès de loueurs professionnels ne peut être considérée comme fautive dans la mesure où elle n’est accompagnée d’aucune tromperie ou manoeuvre frauduleuse et qu’aucune interdiction de revente n’est stipulée à la charge des loueurs professionnels (Com, 10 février 1998 au bulletin n°65). Comme la fraude ne se présume pas, l’arrêt par lequel la cour d’appel avait décidé que des opérateurs pratiquant la revente de véhicules hors réseau se rendaient coupables de concurrence déloyale au motif que sont irréguliers les approvisionnements opérés auprès de sociétés de location de véhicules qui ont revendu ceux-ci comme neufs sans les avoir utilisés et ont agi comme prête-nom et simple intermédiaire pour éluder l’exclusivité confiée aux concessionnaires, a été cassé (Com,25 avril 2001, au bulletin n°77 précité) dès lors que n’était pas constatée la fraude commise par ces sociétés en l’absence de constatation de l’existence d’une interdiction de revente des véhicules qui leur sont fournis par les constructeurs automobiles et que n’était pas relevée la connaissance qu’auraient eue les opérateurs de cette interdiction.

Sur le second point, il a été jugé que le seul fait dans une publicité de ne pas indiquer la qualité de l’opérateur de voitures neuves n’est pas de nature à créer une confusion à l’égard de soci&eacute ;tés concessionnaires dès lors qu’il n’était pas constaté qu’il ait été fait mention d’allégations, d’indications ou présentations fausses de nature à induire en erreur l’acheteur de véhicules en lui faisant croire que le vendeur avait la qualité de concessionnaire. Il ne s’agit donc pas d’une publicité trompeuse au sens de l’article L 121-1 du Code de la consommation. (Com, 26 janvier 1999, au bulletin n°29 précité) il n’est pas non plus fautif pour le revendeur non agréé d’indiquer dans sa publicité l’existence d’une garantie du constructeur, dès lors qu’il est tenu d’assurer cette obligation de garantie auprès de l’acheteur final quelles que soient les modalités par lesquelles cette obligation s’exerce (Com, 19 octobre 1999, au bulletin n°168). Il avait déjà été jugé (Com, 7 octobre 1997, au bulletin n°245) que l’indication de l’existence de cette garantie par un opérateur s’étant approvisionné auprès d’un loueur professionnel n’était pas fautive dès lors que le règlement de la Commission n°1475-95 lui faisait obligation d’assurer cette garantie. Cette jurisprudence vise à concilier les droits des concessionnaires tels qu’ils s’exercent dans la protection aménagée par le droit communautaire, sans que soit paralysée, dans l’espace de liberté qui leur est reconnu, l’activité d’opérateurs concurrents, laquelle reste néanmoins soumise aux règles de la concurrence déloyale.

 

La codification de l’ordonnance du 1er décembre 1986 resultant de l’ordonnance n°2002-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du Code de commerce constitue un symbole fort de la valeur accordée au principe de la libre concurrence. Ainsi le Code de commerce n’encourt-il plus le grief qui lui était fait d’être "purement individualiste, conçu pour les boutiquiers" et "ignorant des grands problèmes juridiques que va faire naître la société industrielle" selon les termes sévères employés par le professeur Claude Champaud (in Caractères du droit de la concurrence, JCP, Concurrence, consommation). Il ne s’ensuit pas que cette codification fige le droit de la concurrence, ainsi qu’en témoigne les modifications déjà apportées par la loi n°2201-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Les modifications affectant le droit communautaire de la concurrence déjà intervenues (règlement n°2790-1999, en matière de restrictions verticales) ou en cours de discussion (règlement n°1475-95 en matière de distribution des véhicules automobiles, venant à expiration au 30 septembre 2002), et spécialement la décentralisation de ce droit qu’elles comportent conduiront sans doute à de nouveaux développements de la jurisprudence de la Cour de cassation. Le Code civil, quant à lui, demeure toujours l’outil d’appréhension de la concurrence déloyale, et si le fondement juridique demeure inchangé, l’appréciation des comportements s’exerçant conformément à une compétition éthique sera nécessairement confrontée à des situations nouvelles nées de la vitalité économique. Ainsi s’autorise-t-on à penser, avec un certain bonheur, que nulle autre que cette matière ne mérite plus l’appréciation du doyen Carbonnier (in Flexible droit) selon laquelle "le droit n’est pas fait pour les natures mortes".