Le libre choix du juge par les commerçants (par M. Ghislain de Monteynard, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

Réflexions sur une difficulté d’application en matière maritime :
l’opposabilité au destinataire d’un transport maritime des clauses de 
compétence insérées dans le connaissement

Le Code de procédure civile détermine de manière obligatoire la compétence territoriale des juridictions. Seuls les commerçants échappent à cet impératif et la liberté particulière de choisir leur juge que prévoit l’article 48 du nouveau Code de procédure civile(1) se conjugue, en matière internationale, avec celle de choisir la loi qu’il conviendra d’appliquer au litige. En renonçant aux règles de compétence comme aux lois applicables, les commerçants s’exposent aux risques de cette liberté et amènent la jurisprudence à apprécier les critères qui permettent de retenir de manière satisfaisante ce renoncement au droit commun. Cette difficulté d’appréciation est particulièrement aiguë dès lors qu’il est question de rendre opposable la clause de compétence à une partie qui n’était pas contractant originel. Il en est ainsi du destinataire dans un contrat de transport. C’est à l’occasion du transport maritime international sous connaissement que la jurisprudence a été dernièrement amenée à envisager des solutions originales et controversées en la matière. Cette étude a pour objet de faire le point sur cette controverse qui tient sa source dans l’interaction malaisée entre l’impératif de sécurité du commerce international et la nécessaire protection de celui qui s’engage. La vive polémique juridique quant à l’opposabilité d’une clause de compétence insérée dans un connaissement au destinataire d’un transport maritime peut être résumée de la manière suivante.

I. LES ÉLÉMENTS DE LA CONTROVERSE 

A. L’acte et les parties 

a) Le connaissement est d’abord un titre représentant les marchandises chargées à bord d’un navire. Il est établi par le bord, signé par le transporteur, à en-tête du transporteur. Dans le cadre du contrat passé entre le chargeur et le transporteur, il peut être signé par le chargeur. Dans ces conditions, il devient l’instrumentum du contrat de transport.

b) Le destinataire est celui qui reçoit les marchandises. Dans une conception française traditionnelle, il n’est pas partie initiale au contrat de transport qui constitue en réalité une stipulation à son profit. Dès lors qu’il accepte la marchandise, de bénéficiaire de la stipulation, il devient partie à ce contrat. De manière traditionnelle, on considère que l’acceptation des conditions générales d’un transport par le destinataire résulte de l’acceptation par ce dernier sans réserve, des marchandises. En revanche, cette seule acceptation sans réserve n’emporte pas nécessairement approbation des clauses "spéciales" qui aggravent sa situation. Ainsi en est-il des clauses de compétence et clauses limitatives de responsabilité ou de non-responsabilité dérogatoires aux lois impératives. La jurisprudence tient compte, dans le cadre général de la liberté de preuve en matière commerciale, des relations d’affaires entre les parties, de la qualité du destinataire, de son attitude (2).

Dans le cadre d’un transport maritime "sous connaissement", cette conception contractualiste de la situation du destinataire va interférer avec la portée que l’on donne au connaissement.

B. Les conceptions en présence

a) la conception internationaliste 

Dans une certaine conception, "internationaliste", le connaissement, instrument du commerce international, doit primer sur la situation effective des parties aux conventions concernées par l’acheminement : la vente entre l’acheteur et le vendeur, le transport entre le chargeur et le transporteur, la stipulation au profit du destinataire. Le connaissement est considéré en tant que titre abstrait, indépendant des marchandises qu’il représente et des personnes par lesquelles il est porté. Il agit comme un titre cambiaire. Tout signataire admet les clauses qu’il renferme et ne peut s’y opposer(3). Il n’y a pas d’exception pour les clauses de compétence. De plus, même en l’absence de signature du destinataire de la marchandises, les conditions du connaissement lui seront opposables pourvu qu’il "succède" dans les droits du chargeur dès lors que ce dernier a lui-même signé le connaissement (4).

Cette conception internationaliste entraîne les conséquences suivantes :

- les clauses de compétence insérées au connaissement sont opposables au destinataire (successeur) si le chargeur a signé le titre.

- si le titre n’a pas été signé par le chargeur, les clauses qui y sont insérées sont opposables au destinataire si ce dernier a signé le titre. Mais elles resteront même opposables à ce destinataire lorsque "son comportement correspondra à un usage régissant le domaine du commerce international dans lequel il opère ou il est censé avoir connaissance" ainsi que l’a jugé la Cour de Justice des Communautés Européennes en 1984 (arrêt Tilly Russ) et 1999 (Castelletti).

L’acceptation du destinataire, dans cette conception importe peu. Ce qui compte, c’est de constater que le connaissement a été utilisé par un destinataire, professionnel du transport maritime. Cette conception abstraite du connaissement entraîne en outre le fait que la loi applicable à la situation est la loi de l’émission du titre et non celle du contrat. C’est schématiquement cette conception qui est consacrée par la Cour de Justice amenée à apprécier l’interprétation de l’article 17 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Elle favorise la situation de l’émetteur du connaissement et en raison de l’uniformisation du libellé des titres, l’uniformisation des réponses contentieuses. Elle pénalise la situation des destinataires, contraints le plus souvent de plaider à des milliers de kilomètres en raison soit de la compétence retenue de la loi d’émission du titre, soit de celle issue de la clause de compétence. Elle est de conception libérale et favorise le commerce international ainsi que la circulation des titres, fût-ce au préjudice des victimes ou de leurs assureurs subrogés.

b) La conception française 

Il est une autre conception, retenue jusqu’alors par la Chambre commerciale, appuyée notamment par MM. Bonassies et Delebecque, mais critiquée par la doctrine internationaliste et notamment Mme Gaudemet-Tallon et ceux des maritimistes qui préfèrent que les énonciations du connaissement à ordre prévalent sur les rapports contractuels (M. Nicolas). Elle écarte le connaissement en tant que source autonome indépendante du contrat de transport, ce qui entraîne les conséquences suivantes :

- l’acceptation du connaissement par le chargeur ne suffit pas à établir l’acceptation des clauses qu’il renferme par le destinataire lequel ne succède pas au chargeur.

- L’accomplissement du connaissement par le destinataire, c’est-à-dire le fait pour le destinataire de signer le connaissement au verso en reconnaissant ainsi, avoir pris possession des marchandises, ne suffit pas a justifier l’acceptation des clauses qu’il renferme.

 

II. VERS LE DÉPASSEMENT DE LA CONTROVERSE ?

A. La constance de la chambre commerciale

Dans un souci implicite, mais constant, de protéger le destinataire, et peut-être dans un autre, encore plus implicite mais évident, de permettre aux assureurs facultés français de plaider en France, la Chambre commerciale consacre l’autonomie des clauses de compétence sur les connaissements et non seulement n’admet pas que la signature du chargeur suffisse à rendre opposable la clause au destinataire, mais, de plus oblige à une acceptation spéciale par le destinataire. Plusieurs arrêts non publiés au bulletins mais tous publiés au "Droit Maritime Français" ont retenu cette conception en 1995.(5)

Dernièrement, la chambre commerciale s’est prononcée très clairement dans l’arrêt "Silver Sky" du 8 décembre 1998 : "Attendu que pour accueillir cette exception d’incompétence, l’arrêt, après avoir relevé qu’un mandataire de la société [destinataire] avait apposé sur le connaissement, outre sa signature, la mention "accompli", retient que par cette mention, le destinataire avait adhéré au contrat de transport, non pas seulement en son principe, mais qu’il avait accepté toutes les clauses particulières, dont celle attributive de compétence territoriale ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la clause de compétence figurant au connaissement doit faire l’objet d’une acceptation spéciale de la part du destinataire, laquelle ne résulte pas de l’accomplissent sans réserve du connaissement, la cour d’appel a violé [l’article 1134 du Code civil] ;(6)

Force est de constater que la Chambre commerciale est constante, en dépit des arrêts de la Cour de Justice et de ceux des Cours d’appel (les trois derniers arrêts rendus cités sont des arrêts de cassation), pour rendre obligatoire une acceptation spéciale par le destinataire des clauses de compétence figurant sur un connaissement. Malgré l’arrêt Coreck (7),qui reconnaît aux droits internes le soin d’apprécier la situation juridique du destinataire au regard du connaissement, plus récent que les dernières décisions de la Chambre commerciale, cette jurisprudence a l’approbation sans aucune équivoque des professeurs Bonassies(8) et Delebecque(9), elle est critiquée par M. Nicolas(10) mais désespère les commentateurs de la revue trimestrielle de droit international privé.

B. L’amorce d’une conciliation

a) Cette controverse suscite des interrogations. Les arrêts récents n’ont pas été publiés au bulletin. En outre la 1ère Chambre vient de rendre un arrêt qui isole un peu la jurisprudence de la Chambre commerciale : Civ, 1ère, 12 juillet 2001, Bull n° 224 "L’insertion d’une clause attributive de compétence à une juridiction étrangère dans un contrat international fait partie de l’économie de celui-ci, de sorte qu’elle s’impose à l’assureur subrogé". Il s’agissait en l’espèce d’un connaissement et l’assureur dont il s’agit est subrogé dans les droits du destinataire. L’économie du contrat, et partant sa globalité, s’oppose à la spécialité que la chambre commerciale reconnaît aux clauses de compétence.

b) Peut-être d’ailleurs que la solution induite de l’infléchissement jurisprudentiel que semble receler ce dernier arrêt trouve sa justification dans la jurisprudence actuelle de la chambre commerciale en matière d’opposabilité de clauses spéciales aux commerçants et plus généralement en matière d’opposabilité à un acteur économique des actes juridiques dont il est censé connaître la teneur. Il est singulier que la chambre admette l’opposabilité des clauses de compétence, même tacitement sauf en ce qui concerne le porteur d’un connaissement maritime.(11) Elle a dernièrement rendu un arrêt le 6 juin 2000 (en FO) n° 98-19.016 U qui a cassé une décision au visa de l’article 48 du nouveau Code de procédure civile aux motifs suivants : "Attendu que pour statuer comme il a fait, l’arrêt retient que l’ancienneté des relations entre les parties ne suffit pas à établir la connaissance ainsi que l’acceptation de la clause par les acheteurs ; Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans indiquer en quoi la clause litigieuse figurant sur les accusés de réception de la commande ne satisfait pas aux exigences du texte susvisé eu égard aux conditions matérielles de sa présentation, ni préciser les circonstances d’où il résultait que les acheteurs n’avaient pas consenti à cette stipulation, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Il est remarquable, dans ces conditions qu’elle affirme en définitive un particularisme au connaissement maritime dont elle a par ailleurs limité la portée conceptuelle depuis les arrêts "Mercandia II" et surtout "Norberg"(12).

 

 

1. Article 48 du NCPC : "Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée"

2. En ce sens notamment Com, 5 mars 1991, Bull n° 96 : "Une cour d’appel a pu retenir la validité d’une clause d’attribution de compétence territoriale après avoir souverainement relevé que la convention se rattachait directement aux conditions générales de vente applicables depuis le début des relations devenues habituelles entre deux sociétés commerciales et tacitement acceptées pour les litiges pouvant les opposer", mais également, Com, 30 juin 1992, Bull n° 203 : "la connaissance par l’une des parties des conditions générales de l’autre partie contenant une clause de juridiction ne suffit pas, même au cas de relations d’affaire suivies, à lui rendre opposable cette clause si le contrat n’y fait aucune référence directement ou indirectement", enfin : Com, 29 juin 1993, Bull n° 271 : "C’est par une appréciation souveraine qu’une cour d’appel décide que la lettre d’une société accompagnée du document contractuel adressée à un commerçant constituait une offre précise, complète et ferme dont l’acceptation par le commerçant était établie par la signature qu’il avait apposée sous ce contrat sans aucune réserve et avant toute rétractation".

3. Sous réserve naturellement d’une fraude

4. Cette conception non contractualiste, et non tirée d’une stipulation pour autrui de la situation du destinataire qui "succède" au chargeur se retrouve certains droits européens : c’est ainsi qu’en droit anglais, le tiers porteur d’un connaissement à ordre doit être considéré comme "succédant" aux droits et obligations du chargeur "tout bénéficiaire ou endossataire d’un connaissement négociable acquiert les droits d’action, et est sujet aux mêmes responsabilités par rapport aux marchandises que si le contrat contenu dans le connaissement avait été conclu par lui-même" -Bill of lading Act de 1855). Le droit italien consacre une conception abstraite et formelle de la situation du tiers porteur au regard tant du contrat que du connaissement "le tiers porteur possède un droit littéral et autonome en vertu du titre lui-même (article 467 du Code de la navigation italien), ainsi en est-il du droit allemand. En revanche le droit belge applique la conception française de la stipulation pour autrui et du contrat de transport.

5. "Cap Trafalgar", 10 janvier 1995, n° 92 21 883M : "Attendu que, pour décider que la clause attributive de compétence litigieuse était opposable au transporteur et au destinataire, l’arrêt retient que cette opposabilité résulte suffisamment de l’acceptation de la clause par le chargeur qui a signé le connaissement à ordre au recto et au verso ; Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, sans rechercher si la clause attributive de compétence avait été expressément acceptée par le destinataire au plus tard au moment de la livraison, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision au regard des dispositions de la convention internationale susvisées ;""Westfield", 4 avril 1995, n° 93 12 792D : "Attendu que, pour rejeter le contredit et déclarer le tribunal saisi incompétent, l’arrêt retient que la clause litigieuse incluse dans le connaissement avait été acceptée par le chargeur et qu’elle était opposable au destinataire, tiers porteur ; Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, sans constater que le destinataire avait accepté soit par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, soit sous une forme répondant aux exigences de l’article 17 de la convention internationale susvisée, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de ladite convention

6. On trouve en filigrane dans cette conception, une application résurgente des articles 14 et 15 du Code civil... lesquels ne sont pas abrogés.

7. CJCE, 9 novembre 2000, "Coreck" (Revue critique de DIP, 2000, 359) : "Une clause attributive de juridiction, convenue entre un transporteur et un chargeur et insérée dans un connaissement, produit ses effets à l’égard du tiers porteur du connaissement pour autant que, en acquérant ce dernier, il ait succédé aux droits et obligations du chargeur en vertu du droit national applicable et si tel n’est pas le cas, il convient de vérifier son consentement à ladite clause au regard des exigences de l’article 17, premier alinéa de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968".

8. Bonassies au DMF, 1984, 84 "souhaitons que la cour de justice, quand elle sera appelée à interpréter le texte nouveau, se souvienne du principe qu’elle a affirmé dans son arrêt du 19 juin 1984, que le consentement des parties à une clause de compétence, parce qu’elle déroge au droit commun, doit être effectivement établie, et se manifester d’une manière claire et précise."

9. Delebecque, DMF, 2000, 12 : "la clause n’est opposable au destinataire de la marchandise que s’il l’a spécialement ou expressément acceptée, étant entendu que la simple détention du connaissement ne constitue pas la preuve d’une pareille acceptation et que l’accomplissement sans réserve du connaissement n’établit pas davantage cet accord. L’acceptation exigée pour rendre la clause obligatoire à l’égard de destinataire est donc autonome et indépendante de la réception de la marchandise. La solution est parfaitement fondée".

10. Nicolas, DMF, 1997, 166 : "exiger l’acceptation expresse des clauses attributives de compétence comme le fait la Cour de cassation est très certainement très excessif en droit européen... Aucune disposition de la législation française n’interdit, en effet, l’acceptation tacite des clauses d’élection du for. On ne voit pas par quel mécanisme juridique le droit maritime pourrait se distinguer du droit commercial sur ce point. A défaut de textes contraires, le fait que certains règles de responsabilité soient impératives, dans cette matière comme dans d’autres, ne saurait justifier une quelconque infraction aux principes généraux du droit que sont le principe de bonne foi et l’effet obligatoire des conventions, outre la libre admissibilité des modes de preuve en droit commercial. L’acceptation peut donc être tacite en droit français . Elle peut être au demeurant générale, au sens que l’acceptation générale du connaissement suffit à établir celle de la clause qu’il contient.

DMF, 1997, 710 : "les clauses de connaissement accomplis ... doivent toujours... être opposables aux destinataires, en droit français si le connaissement est accepté par le chargeur et s’il est accompli sans réserve par le destinataire, puisque ce dernier adhère ainsi au contrat".

11. La jurisprudence a , en la matière, dégagé les deux principes suivants :

1 - Il faut que le débiteur ait eut connaissance et ait accepté la clause au plus tard lors de la formation du contrat.

2 - Cette acceptation doit être certaine mais peut en importe la forme (expresse, tacite) pourvu que les juges du fond apportent la preuve de la certitude de cette acceptation.

Ainsi la présence de la clause sur des imprimés non signés et distincts du contrat ne suffit pas à établir l’acceptation et la connaissance de la clause (Com, 4 octobre 1988, Bull n° 258), ni sa présence sur des documents postérieurs au contrat (Com, 30 janvier 1990, Bull n° 26).

En revanche une cour d’appel a pu retenir la validité d’une clause d’attribution après avoir souverainement relevé que la convention se rattachait directement aux conditions générales de vente applicable depuis le début des relations devenues habituelles entre deux sociétés commerciales et (simplement NDLR) tacitement acceptées pour les litiges pouvant les opposer (Com, 5 mars 1991, Bull n° 96 (2) ).

Il devient en définitive nécessaire que le contrat fasse référence "directement ou indirectement" à la clause (Com, 30 juin 1992, Bull n° 203).L’acceptation peut être tacite et résulter des relations d’affaires entre les parties.

C’est un arrêt de la deuxième chambre (qui a préféré désormais confier le litige à la chambre commerciale) qui résume, à mon avis, le mieux ce qui est demandé aux juges du fond : " qu’en se déterminant par de tels motifs, sans indiquer en quoi la clause litigieuse, souscrite par deux personnes ayant contracté en qualité de commerçants, ne satisfait pas aux exigences du texte susvisé (l’article 48) eu égards aux conditions matérielles de sa présentation ni préciser les circonstances d’où il résultait que Brami n’avait pas consenti à cette stipulation, laquelle figurait, selon les constatations de l’arrêt, sur le bon de commande signé par lui, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision" ; (Civ 2ème, 18 novembre 1992, Bull n° 264).

12. Com, 19 décembre 2000, bull n° 208 : "Une société ayant été chargée d’acheminer une marchandise depuis l’intérieur des terres jusqu’au-delà des mers et la remorque contenant cette marchandise ayant été chargée sur un navire, cette société s’est substitué le transporteur maritime pour la partie maritime du déplacement de la marchandise et est donc le chargeur, peu importe que le connaissement, lequel ne saurait en outre concerner la remorque, mentionne que le chargeur de la marchandise est une autre société agissant pour le compte d’un tiers".

"Une cour d’appel doit rechercher si un chargeur qui forme une action contre un transporteur maritime a supporté le préjudice qu’il allègue résultant du transport maritime." J’avais ainsi conclu au DMF le sens de l’arrêt : Ce qui compte en réalité, c’est la qualité de partie au contrat de transport pour avoir un droit d’action contre le transporteur. Le connaissement, qui a le plus souvent occulté le contrat de transport ne doit pas, sous prétexte de sécurité, fait écran à la réalité contractuelle. Les énonciations du connaissement n’ont de valeur que jusqu’à preuve du contraire pour la société victime....Cette conception rapproche le droit du transport maritime du droit commun de la responsabilité contractuelle. (Note sous l’arrêt au DMF, 2000)