L’aspect "délictuel" du dol dans la formation des contrats (par M. Jérôme Betoulle, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

Illustrations dans la jurisprudence récente
de la Cour de cassation en matière
de vente d’immeubles

Il résulte des termes mêmes des articles 1109 et 1116 du Code civil que le dol se définit comme le fait de surprendre, sous l’influence d’une erreur provoquée par des manoeuvres, le consentement d’une personne et de l’amener à conclure un contrat.

Aux manoeuvres proprement dites qui sont des artifices, des ruses habiles ou grossières, comprenant toujours des actes combinés en vue de la tromperie, la jurisprudence de la deuxième moitié du vingtième siècle a assimilé le simple mensonge, non appuyé d’actes extérieurs (Civ. 3ème, 6 novembre 1970, Bull. n° 587) et le silence coupable, la réticence (Civ. 1ère, 19 mai 1958, Bull. n° 251).

Selon la formule de Planiol, le dol atteint le consentement dans son élément d’intelligence car il agit sur lui au moyen de l’erreur qu’il engendre. Appréhendé ainsi dans son résultat, un vice du consentement, il justifie l’annulation du contrat par le juge. Mais intrinsèquement, le dol est extérieur au vice du consentement. Il est une atteinte délibérée à la perfection de la volonté et, en cela, il constitue ce que l’on a coutume d’appeler un délit civil.

Cette dualité, irréductible, est le produit de l’histoire.

Le droit romain ne connaissait pas la théorie des vices du consentement. Le dol était réprimé comme un délit, l’action de dol étant pénale et infamante, et remplissait une fonction indemnisatrice qui calquait la réparation sur le préjudice subi.

Ce n’est qu’à la Renaissance que commence à s’opérer un changement de perspective, les auteurs s’interrogeant plus sur l’altération du consentement que sur la consistance du délit qui en est la cause. Cependant, à l’époque suivante, si Domat et Pothier voient dans le dol un vice des conventions qui s’oppose à la sincérité et à la bonne foi qui doivent régner dans les contrats, la notion de vice du consentement, faute de réflexion sur la qualité de l’altération engendrée par le dol, n’est pas encore nettement dégagée. Et les trois premiers projets de Code civil reprendront l’idée de vice du contrat. Ce n’est finalement que le projet de l’an VIII qui opérera le renversement des conceptions, le dol devenant un vice de la volonté.

Mais, à y regarder de plus près, l’évolution n’a pas été aussi radicale et la conception sanctionnatrice héritée du droit romain n’a jamais totalement disparu.

C’est en effet cette conception qui rend compte d’un certain nombre de solutions jurisprudentielles au premier rang desquelles on mentionnera la possibilité de cumuler, en cas de dol, l’action en nullité de la convention et l’action en paiement de dommages et intérêts (Civ. 1ère, 4 février 1975, Bull. n° 43), ou même d’opter pour la seule réparation du préjudice, notamment sous la forme d’une réduction du prix (Com. 14 mars 1972, Bull. n° 90).

C’est encore la volonté de sanctionner la faute de l’auteur du dol qui explique que l’erreur provoquée par ce dernier n’ait pas forcément, pour entraîner la nullité du contrat, à porter sur la substance de la chose (Civ. 3ème, 2 octobre 1974, Bull. n° 330), mais soit également prise en compte quant elle a trait à la valeur, aux motifs, voire à une qualité non substantielle.

Par ailleurs, le fait que le dol ne puisse être sanctionné par la nullité du contrat s’il a pour auteur un tiers témoigne encore qu’il n’est pas seulement un vice du consentement, car le consentement de la victime, pareillement altéré, devrait en théorie appeler la même sanction que si le dol émanait du cocontractant. En réalité, l’institution du dol ne tend pas uniquement à protéger la victime, mais apparaît comme une "punition-sanction" que le Code civil lui-même, par la formulation de l’article 1116, réserve au cocontractant coupable.

Or, c’est précisément cet aspect délictuel du dol dans la formation des contrats qui justifie les principes posés par deux arrêts récemment rendus par la troisième chambre civile de la Cour de cassation : la réticence dolosive rend toujours excusable l’erreur provoquée (I), l’action en nullité fondée sur le dol n’est pas soumise au bref délai de l’article 1648 du Code civil (II).


I. LA RÉTICENCE DOLOSIVE REND TOUJOURS EXCUSABLE L’ERREUR PROVOQUÉE

Après son acquisition, un hôtel se révèle tout à la fois dépourvu d’autorisation d’ouverture, exploité en contravention aux règles de sécurité et non classé dans la catégorie deux étoiles, et ce contrairement aux affirmations des cédants du fonds de commerce. Pour débouter cependant les acheteurs de leur demande en nullité de la vente pour dol, la cour d’appel retient que les conditions de cette annulation ne sont pas réunies quant aux griefs avancés par l’acquéreur "en raison du caractère inexcusable de l’erreur dont il soutient avoir été victime", dès lors "qu’il avait une obligation particulière de se renseigner lui-même compte tenu du caractère professionnel de 1’opération et que des vérifications élémentaires auprès des cédants lui auraient révélé l’exacte situation administrative de l’établissement".

L’arrêt est cassé au motif que "la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée" (Civ. 3ème, 21 février 2001, Bull. n° 20).

Même si le principe est pour la première fois aussi clairement affirmé, la solution n’est pas totalement dépourvue de précédents.

En premier lieu, si l’on remplace le terme "toujours" par les mots "la plupart du temps", on retrouve la mansuétude traditionnelle, à l’égard de la victime d’un dol, des tribunaux qui ont toujours admis assez facilement que celle-ci n’a pas à se renseigner spécialement sur telle ou telle circonstance dans des cas où, précisément, cette circonstance a été dissimulée, cette indulgence étant accrue pour le profane.

En second lieu, dans un arrêt du 23 mai 1977 (Bull. n° 244), souvent cité par la doctrine, la première Chambre civile s’était exprimée ainsi : "ayant retenu que c’était le silence du vendeur, qui revêtait un caractère dolosif, qui avait provoqué l’erreur de l’acquéreur, la cour d’appel a, par là-même, justifié le caractère excusable qu’elle a reconnu à cette erreur".

Enfin, mentionnons un arrêt du 23 mai 1995 (Soler c/ Alegre Gomez, pourvoi n° 93-14.810) dans lequel la troisième chambre civile a estimé qu’une cour d’appel, qui avait retenu une réticence dolosive du vendeur, n’avait pas à rechercher si l’acheteur n’avait pas la possibilité de se renseigner et si, de ce fait, son erreur n’était pas inexcusable.

Etait déjà ainsi en filigrane, et est désormais pleinement consacré, le principe selon lequel l’erreur doit toujours être tenue pour excusable lorsqu’elle a été provoquée par la déloyauté de l’autre partie.

A. Justification de la solution

L’idée première qui anime cette jurisprudence est que la faute intentionnelle, que présuppose obligatoirement la notion de dol, doit, dans tous les cas, prévaloir sur l’éventuelle faute de la victime qui s’est laissée trompée.

Il convient en effet d’avoir à l’esprit qu’à la différence des systèmes de common law où la "misreprésentation" peut ne consister qu’en la simple affirmation téméraire d’un fait, la conception française du dol (dans la formation du contrat) implique l’intention de tromper, même s’il n’est pas nécessaire que l’auteur du dol ait eu la volonté de causer un préjudice à l’autre partie.

En faisant ainsi toujours prévaloir l’aspect délictuel du dol, la Cour de cassation entend rappeler l’exigence fondamentale de loyauté contractuelle qui implique le devoir de contracter de bonne foi.

Rappelons sur ce point que si le fameux article 1134 du Code civil ne vise, en son troisième alinéa, que la bonne foi dans l’exécution du contrat, le projet de code civil de l’an VIII précisait que "les conventions doivent être contractées et exécutées de bonne foi" et que ce n’est que pour des raisons de forme que la version définitive de ce texte s’est cantonnée au seul terrain de l’exécution.

Le caractère dolosif reconnu par la jurisprudence à certains silences, ou réticences, en dépit d’une doctrine à l’origine manifestement hostile à cette idée, est également justifié par les exigences de loyauté contractuelle (Com. 27 février 1996, Bull. n° 65) et le devoir de contracter de bonne foi (Civ.1ère, 10 mai 1989, Bull. n° 187, arrêt de cassation rendu au double visa des articles 1116 et 1134 alinéa 3 du Code civil).

Si, pour reprendre l’expression d’un auteur, est érigée en principe la vertu salvatrice de la faute de l’auteur du dol sur l’éventuelle inconséquence de son partenaire contractuel, c’est parce que ce dernier pouvait légitimement faire confiance à son cocontractant et que cette confiance légitime mérite protection.

Par son dol, ce cocontractant a, en quelque sorte, cherché à dissuader l’autre partie de se renseigner elle-même sur tel ou tel point, et si ce but frauduleux est finalement atteint, le défaut de recherche ne peut qu’être excusable.

A ces considérations l’on peut ajouter que cette ferme jurisprudence de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation permet d’éviter la difficulté de faire prévaloir, soit l’obligation précontractuelle d’information, soit le devoir de se renseigner soi-même, notamment dans les cas où les parties au contrat peuvent être considérées toutes les deux comme profanes, ou toutes les deux comme professionnelles.

B. Portée de la décision

Enonçons tout d’abord une évidence : si la réticence dolosive rend toujours excusable l’erreur provoquée, a fortiori en est-il de même des manoeuvres ou des mensonges qui revêtent ce caractère.

Mais l’arrêt du 21 février 2001, en son énonciation de principe dont le caractère affirmé n’échappera à personne, signe-t-il l’arrêt de mort du "bonus dolus" ? Ecarte-t-il, d’une façon ou d’une autre, d’autres cas, traditionnels, de non-admission du dol ?

1. la fin du "dolus bonus" ?

De tout temps tromperies et manoeuvres bénignes ont échappé à la qualification de dol. Les romains distinguaient ainsi le dolus malus, seul objet de l’édit, du dolus bonus qui paraissait hors du droit et, de la même façon, les anciens auteurs tels Domat et Pothier avaient entendu laisser en dehors de la sphère juridique tous ces menus mensonges, toutes ces exagérations par lesquels une partie, généralement le vendeur d’une chose, en fait ressortir les qualités.

Cette tradition, d’une certaine façon, a été conservée jusqu’à nos jours car la morale juridique ne peut pas ne pas connaître certains accommodements dans la mesure où il est naturel que chacun vante les mérites de ce qu’il offre, peu important même une habileté excessive dans la présentation (c’est l’hyperbole publicitaire licite).

Cependant, la justification traditionnelle du principe étant que la loi ne protège ni la sottise ni la naïveté, la volonté de rendre toujours excusable l’erreur de la victime du dol ne ruine-t-elle pas les fondements du "dolus bonus" ?

Il convient tout d’abord d’observer que le champ d’application de ce "dol toléré" s’est considérablement rétréci avec la législation contemporaine, protectrice du consommateur, qui exalte la transparence en prônant l’obligation générale d’information (article L. 111-1 du Code de la consommation) et qui fait de la simple allégation "susceptible d’induire en erreur" contenue dans une publicité une source de responsabilité pénale (article L. 121-1 du Code de la consommation).

Par ailleurs et surtout, si l’indifférence du dolus bonus semble devoir continuer à prévaloir, c’est parce que la notion ne doit pas s’apprécier dans l’esprit de son destinataire, mais dans celui de son auteur.

En d’autres termes, le dolus bonus renvoie en réalité à l’absence de faute de celui qui exalte les qualités de ce qu’il vend : le dol manque ici en son élément intentionnel.

Et en cela l’institution ne peut que perdurer.

2. les autres cas de non-admission du dol

- Dans un certain nombre d’hypothèses, le rejet de l’action en nullité pour dol s’explique au moins autant par le caractère invraisemblable de l’erreur provoquée que par son caractère inexcusable : fait ainsi défaut l’élément moral du dol (Civ. 3ème, 24 octobre 1972, Bull. n° 543 ; Civ. 1ère, 10 mars 1993, Bull. n° 111).

Il en va particulièrement ainsi dans des cas de défauts apparents de la chose vendue, cette apparence excluant l’idée même de manoeuvres destinées à celer un état.

L’on s’aperçoit ainsi que l’erreur invraisemblable de la prétendue victime du dol et l’absence de faute de son partenaire sont des notions intimement liées car si la situation est tellement évidente, l’on peut estimer que le cocontractant n’a pas cherché à tromper l’autre partie dès lors qu’il pouvait légitimement croire que celle-ci connaissait l’information.

- Il y a lieu également de ne pas oublier l’exigence du caractère déterminant de l’erreur provoquée : l’erreur de celui qui agit en nullité pour dol peut aussi être le signe, notamment en raison de la passivité de celui qui la commet, que le fait ignoré n’était pas réellement déterminant de son consentement à la convention.

Un arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 24 novembre 1999 (SARL Valain c/ SCI de la Tour, pourvoi n° 98-11.592) illustre parfaitement le rejet d’une action en nullité pour dol tant en raison du caractère invraisemblable de l’erreur commise que de son caractère non déterminant, ces deux particularités étant, en l’occurrence, corrélées : "Ayant relevé que les deux lots litigieux se trouvaient dans le sous-sol du pavillon, que l’état descriptif établi par l’huissier de justice ne pouvait laisser aucun doute sur l’inhabitabilité réelle de ces lots, que la société Valain ne pouvait ignorer qu’un local situé au sous-sol d’un immeuble n’est pas habitable et ne peut pas être loué à fin d’habitation, qu’il ait fait ou non l’objet d’une interdiction administrative d’habiter et qu’elle ne pouvait se méprendre sur l’inhabitabilité absolue des lieux, la cour d’appel, qui a pu en déduire que l’interdiction administrative d’habiter ne constituait pas une charge particulière de nature à affecter le consentement de l’acquéreur, a légalement justifié sa décision".

Ainsi, ce supplément d’efficacité donné au dol par l’arrêt du 21 février 2001 ne semble pas devoir aboutir à un élargissement démesuré des cas d’admission de la nullité du contrat fondée sur l’article 1116 du Code civil, même si un autre obstacle à ce type d’action est désormais levé, celui du bref délai de l’article 1648 du Code civil.


II. ACTION EN NULLITÉ FONDÉE SUR LE DOL N’EST PAS SOUMISE AU BREF DÉLAI DE L’ARTICLE 1648 DU CODE CIVIL

L’acquéreur d’un appartement dépendant d’un immeuble en copropriété est mis en demeure par le préfet d’observer l’interdiction d’habiter prononcée pour une chambre située au cinquième étage par trois arrêtés préfectoraux, tous antérieurs à la date de la vente. Reprochant à son vendeur de ne pas l’avoir informé de cette interdiction et d’avoir tout au contraire déclaré dans l’acte de vente qu’il n’existait "aucun obstacle, ni aucune restriction d’ordre légal ou contractuel à la libre disposition du bien vendu", il l’assigne en nullité de la vente, restitution du prix et paiement de dommages et intérêts.

A l’un des moyens du pourvoi qui reprochait à la cour d’appel d’avoir accueilli ces demandes alors que les circonstances alléguées par l’acquéreur étant en réalité constitutives d’un vice caché, l’action intentée par celui-ci était irrecevable faute d’avoir été exercée à bref délai, la Cour de cassation répond que l’absence de déclaration par le vendeur des arrêtés d’interdiction d’habiter constitue une réticence dolosive de nature à vicier le consentement de l’acquéreur et que l’action n’est pas soumise au bref délai de l’article 1648 du Code civil (Civ. 3ème, 29 novembre 2000, Bull. n° 182).

Etait ainsi posée la question dite du cumul entre l’action en nullité pour dol et l’action en garantie des vices cachés dans les cas où l’erreur provoquée par l’attitude dolosive du cocontractant est la conséquence d’un vice caché rendant la chose impropre à l’usage auquel on la destine.

L’on sait que dans l’hypothèse où peuvent simultanément s’envisager l’action en nullité pour erreur et l’action en garantie des vices cachés, le cumul n’est pas possible, la victime de l’erreur devant agir à bref délai (Civ.1ère, 14 mai 1996, Bull. n° 213, Civ.3ème, 7 juin 2000, Mlle Hammoun c/ M. Fenouillas, pourvoi n° 98-18.966).

C’est la décision contraire qui est prise ici en cas de dol : la victime des agissements malhonnêtes de son partenaire peut agir après l’expiration du bref délai.

Là encore un précédent peut être cité : dans un arrêt du 16 avril 1991 (Bull. n° 144), la première Chambre civile a censuré, par un moyen relevé d’office, une cour d’appel qui avait déclaré irrecevable l’action en résolution d’une vente d’un véhicule automobile pour vice caché comme non intentée à bref délai, sans rechercher si le fait que les écrous de la roue de ce véhicule, qui s’était finalement détachée, aient été soudés de telle façon que l’usure de leur filetage n’apparaisse pas, n’était pas constitutif d’un dol.

A. Justification de la solution

L’aspect délictuel du dol prévaut une nouvelle fois : il n’est pas admissible que la tromperie volontaire d’une partie au contrat puisse être couverte par l’expiration du bref délai pour la seule raison que le dol porte sur un défaut de la chose vendue qui la rend impropre à sa destination normale.

Toutes les fois qu’un comportement malhonnête d’un cocontractant est mis en évidence, il n’est tout simplement pas tolérable que son partenaire soit rapidement forclos.

Si l’on a pu voir dans l’interdiction du cumul entre action en nullité pour erreur et action en garantie des vices cachés la volonté de promouvoir la primauté de la règle spéciale relative à la vente sur la règle générale concernant les vices du consentement, cette primauté ne saurait exister dans le cas d’un dol car l’analyse des juges se déplace nécessairement du défaut de la chose vers le comportement blâmable de l’auteur du dol et cette illicéité absorbe, en quelque sorte, le vice caché.

Vient inévitablement à l’esprit l’adage "fraus omnia corrumpit" qui partage le privilège, avec quelques autres comme "nemo auditur", de garantir la loyauté des rapports contractuels, même si cette maxime n’a pas lieu d’être invoquée ou utilisée quand un texte, en l’occurrence l’article 1116 du Code civil, prévoit un recours spécifique.

Il est permis également de souligner que la solution contraire aboutirait assez souvent à un paradoxe bien peu justifiable quand le dol constitue également une infraction pénale, qu’il s’agisse par exemple du délit d’escroquerie (article 313-1 du nouveau Code pénal) ou de la tromperie sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles d’une marchandise (article L. 213-1 1° du Code de la consommation) : l’action civile fondée sur les tromperies serait absorbée par l’action rédhibitoire et deviendrait irrecevable à l’issue du bref délai alors qu’elle subsisterait lors du procès pénal comme accessoire de l’action publique.

Mais l’inopposabilité du bref délai en cas de dol n’est pas sans contre-partie : il ne s’agira plus de rapporter simplement la preuve d’un élément objectif, le vice de la chose, le plus souvent un vice de fabrication ou un vice de conception, mais de faire remonter à la surface des prétoires cet élément plus subjectif qu’est le dol, opération qui peut s’avérer malaisée quand il s’agit d’une réticence.

Cette question de preuve nous amène à évoquer la portée de la décision du 29 novembre 2000.

B. Portée de la décision

Cette jurisprudence, tout comme celle qui vient d’être analysée dans la première partie de cette étude, doit conduire les tribunaux à ne jamais éluder la question de la preuve de l’intention de tromper.

Il existe en effet une certaine tendance des juges du fond à déduire la réticence dolosive de la seule violation d’une obligation précontractuelle d’information, la référence au dol servant uniquement de support formel à l’application de cette obligation.

Or, en montrant l’importance que revêt à ses yeux l’aspect délictuel du dol, la Cour de cassation invite à davantage de rigueur dans la caractérisation de la malhonnêteté d’un cocontractant afin que soit pleinement justifié le régime particulier qui est réservé à l’action en nullité pour dol, ce qui devrait conduire à une diminution des cas où une réticence dolosive est retenue et sanctionnée.

Cette exigence explique que la troisième Chambre civile maintienne un contrôle de la qualification dolosive des moyens employés par l’une des parties pour convaincre l’autre de contracter, seules l’existence et la gravité des faits allégués comme constitutifs du dol ressortissant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

Telle est peut-être la voie pour que continue à vivre, dans notre droit, le fameux précepte d’Ulpien pour qui la conduite juridique est la conduite honnête qui rend à chacun ce qui lui revient et qui s’interdit de léser quiconque (Digeste, livre 1er, titre 1, fragment 1).