Le cautionnement en matière civile et commerciale : évolutions comparées (par Mme Pâquerette Girard, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

En procurant aux établissements de crédit une garantie supplémentaire et efficace car indépendante de l’évolution de la situation économique du débiteur principal, puisqu’elle repose sur les épaules d’un tiers, le cautionnement est un moyen essentiel d’accès au crédit. D’une façon identique, les personnes civiles comme les acteurs, individuels et collectifs, du monde commerçant ont recours au cautionnement pour garantir leurs emprunts. Ce mécanisme juridique participe donc activement à la vie économique.

Très naturellement la 1ère Chambre civile et la Chambre commerciale de la Cour de cassation ont été amenées à statuer sur les contrats de cautionnement. Le partage de compétence entre ces deux chambres n’est pas toujours facilement lisible dans la mesure où de nombreuses personnes civiles sont amenées à cautionner des commerçants. Traditionnellement, ces deux Chambres de la plus haute instance judiciaire française interviennent dans un esprit différent, la 1ère Chambre civile protectrice des droits des individus et la Chambre commerciale sensible aux nécessités de la vie économique. Toutefois, elles n’en appliquent pas moins les règles générales du droit du cautionnement d’une manière très similaire. Si cette différence d’optique a pu favoriser certaines divergences d’application, parfois trop soulignées par une partie de la doctrine, il n’en demeure pas moins que pour une très large part la jurisprudence des deux chambres est identique dans ses principes.

Cette brève note, tout en dressant un panorama de la jurisprudence en matière de cautionnement à travers les évolutions récentes de la jurisprudence, va essayer de synthétiser les convergences des positions de ces deux chambres. Le point essentiel de la seule divergence demeurant à ce jour fait l’objet de l’étude spécifique de Melle Michèle Graff publiée ci-après (Etude n° III).

Dans la plupart des exemples cités, la jurisprudence est déjà ancienne et abondante ; le choix des références, non exhaustif, a été porté sur des arrêts récents apparaissant comme typiques. Il convient encore de faire remarquer que l’absence d’exemple jurisprudentiel dans l’une ou l’autre chambre n’induit pas de facto une divergence de vue. Enfin cette étude centrée essentiellement sur les convergences entre les deux chambres de la Cour de cassation n’a pas pris en compte la question du cautionnement liée à la communauté entre les époux.

Le formalisme nécessaire de l’acte de cautionnement et ses conséquences (article 1326 du Code civil) :

Les deux chambres ont une position identique sur la nécessité d’un certain formalisme du contrat de cautionnement et sur les conséquences pour ce contrat de l’absence de mention manuscrite complète.

Ainsi selon l’ensemble de la jurisprudence, un acte comportant une mention manuscrite incomplète, voire inexistante, constitue un commencement de preuve par écrit qui doit être corroboré par un ou plusieurs éléments extrinsèques, les juges du fond appréciant souverainement la valeur probante de ces éléments (Civ. 1ère, 10 mai 2000, Bull. n° 138 - Civ.1ère, 28 mars 2000, Bull. n° 106 - Com. 23 mai 2000, Bull. n° 107). Cet élément extrinsèque doit être extérieur à l’engagement de caution, mais il peut être écrit dans le même acte (Civ.1ère, 15 janvier 2002, pourvois n° K 9822133 et G 9912524 à paraître).

Parmi les éléments extrinsèques qui permettent de corroborer un acte incomplet, on peut citer à titre d’exemple la qualité de gérant ou de dirigeant social de la caution (Com. 23 mai 2000, Bull. n° 107, Com. 18 mai 1999, Bull. n° 103), celle d’un emprunteur, directeur technique d’une société, combinée avec celle de la caution gérante de la même entreprise et la situation de concubinage de ces deux personnes (Civ. 1ère, 13 novembre 1997, Bull. n° 305), ou encore la place de la signature de la caution au pied de l’acte constatant la dette garantie (Civ.1ère, 9 décembre 1997, Bull. n° 360 - Com. 25 mai 1993, Bull. n° 204 et Com. 23 mai 2000 déjà cité).

On notera que le même formalisme s’applique aussi à la procuration ; ainsi une procuration en vue d’un cautionnement ne satisfaisant pas aux dispositions de l’article 1326 du Code civil, même annexée à l’acte authentique de cautionnement, ne peut valoir que comme commencement de preuve par écrit (Civ.1ère, 7 novembre 2000, Bull. n° 277).

Enfin, le cautionnement réel constitue une sûreté réelle (Civ.1ère, 29 février 2000, Bull. n° 69 - Civ.1ère, 4 mai 1999, Bull. n° 144) et à ce titre il échappe à l’obligation de formalisme de l’article 1326 du Code civil (Civ.1ère, 13 mai 1998, Bull. n° 172).

Les conditions de validité et l’étendue du contrat de cautionnement

Comme pour tout contrat, les parties doivent s’engager de bonne foi, excluant le dol. La matière du cautionnement ne fait pas exception à ce principe général du droit des contrats (Civ.1ère 18 février 1997, Bul.l n° 61 - Com. 29 mai 2001 Bull. n° 100).

Une société peut se porter caution d’une autre lorsqu’elles partagent une communauté d’intérêts sociaux (Civ. 1ère, 1er février 2000, Bull. n° 34 - Com. 28 mars 2000, Bull. n° 69).

L’appréciation des conditions de validité de l’engagement de la caution se fait au jour de l’acte de cautionnement (Civ.1ère, 9 mai 2001 Bull. n° 124).

La question du montant des condamnations de cautions solidaires est souvent délicate. On peut retenir que les cautions solidaires ne s’engagent chacune que dans la limite du montant garanti qu’elle a souscrit (Civ.1ère, 1er juin 1999, Bull. n° 181 - Com. 30 octobre 2000, Bull. n° 167). Par ailleurs, le total des condamnations des cautions ne peut excéder la somme due par le débiteur principal (Civ.1ère, 18 février 1997, Bull. n° 62).

Concernant l’étendue de l’engagement principal de la caution, les deux chambres ont une position identique. En effet l’engagement principal fixe les limites du cautionnement pour le principal ; ainsi notamment le cautionnement accordé pour les dettes propres d’une société ne peut être étendu à ses filiales (Com. 25 novembre 1997, Bull. n° 300) ou le cautionnement d’une association ne s’étend pas aux engagements de la personne qui prétendait la représenter (Civ.1ère, 5 mai 1998, Bull. n° 159). On notera également qu’un cautionnement ne peut être étendu à la répétition de l’indu consécutive à un paiement fait par erreur par le créancier au débiteur principal (Civ.1ère, 7 avril 1999, Bull. n° 121) ou que le cautionnement d’un loyer ne peut être étendu à l’indemnité d’occupation et aux réparations dues par le locataire (Civ.1ère, 15 décembre 1998, Bull. n° 360) ou encore qu’il ne peut y avoir d’extension du cautionnement au paiement des primes d’assurance-groupe afférentes au prêt cautionné (Civ.1ère, 22 mai 2001, Bull. n° 145) ou que le cautionnement du paiement des loyers ne peut, en cas de vente du bien immobilier loué, être étendu au nouveau bailleur (Com. 26 octobre 1999, Bull. n° 184).

Par contre on doit noter une divergence entre les deux chambres en ce qui concerne l’étendue de l’engagement de la caution sur les accessoires : jusqu’à présent la 1ère Chambre civile retient que la caution fixe la limite de son engagement pour le principal comme pour les accessoires par la mention manuscrite sur le montant de la dette principale comme sur les accessoires, dont le taux des intérêts, alors que la Chambre commerciale a une appréciation plus large, estimant que l’engagement sur le principal emporte un engagement sur l’accessoire.

L’exemple le plus visible, et le plus cristallisé par la doctrine, concerne l’absence de mention manuscrite sur le taux d’intérêt conventionnel. En effet dans trois arrêts récents (Civ.1ère, 2 avril 1997, Bull. n° 114 - Civ.1ère 29 février 2000, Bull. n° 68 - Civ.1ère 10 juillet 2001, Bull. n° 208) la 1ère Chambre civile a retenu que dans l’hypothèse où le juge ne relève pas d’élément extrinsèque de nature à compléter la mention manuscrite incomplète en ce qui concerne le taux d’intérêt conventionnel, la caution ne peut être tenue à en garantir le paiement.

Un autre exemple concerne l’indemnité de résiliation anticipée d’un emprunt ; dans l’arrêt du 2 avril 1997, la demande du créancier portait, en sus des intérêts au taux conventionnel, sur le paiement au titre des "frais et accessoires" pour lesquels la caution s’était engagée par écrit mais d’une façon générale "sans faire référence ni au montant de l’indemnité de résiliation anticipée ni aux modalités de son calcul" ; dans ces conditions "l’engagement de caution ne pouvait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il avait été contracté". Certes cet arrêt ne fait pas expressément mention, à la différence des deux autres, de l’absence d’éléments extrinsèques complétant une mention manuscrite insuffisante, toutefois la cassation au visa de l’article 1326 du Code civil laisse sous-entendre cette absence.

Dans ces décisions, la Chambre civile a pris la précaution de constater qu’il ne s’agissait pas d’un cautionnement à caractère commercial, afin de montrer qu’elle respectait les décisions prises par la Chambre commerciale dans ces cas.

L’analyse des décisions de la 1ère Chambre civile montre que dans l’hypothèse où des éléments extrinsèques permettraient aux juges du fond de relever que la caution avait bien eu connaissance de l’étendue de son engagement tant sur le montant déterminé de la somme principale que sur les accessoires et le taux conventionnel des intérêts, alors cette mention manuscrite imparfaite mais complétée pourrait engager la caution pour l’ensemble des sommes principales et accessoires. Mais cette hypothèse de faits ne s’est pas encore présentée.

L’étude de Melle Michèle Graff propose une analyse historique et plus précise de l’ensemble de ces décisions divergentes entre les deux chambres, à laquelle il convient de se reporter.

L’extinction de l’engagement de la caution

L’article 2037 du Code civil ne peut être appliqué que si la caution perd la possibilité d’être subrogée dans les droits du créancier à cause du fait exclusif de ce dernier (Civ.1ère 9 mai 2001, Bull. n° 125 - Civ.1ère, 3 mars 1998, Bull. n° 88 - Com. 2 avril 1996, Bull. n° 100).

Dans ce cas la caution ne peut être déchargée qu’à concurrence des droits dont elle a été privée par le fait du créancier (Civ.1ère, 15 décembre 1998, Bull. n° 361 - Civ. 1ère, 12 février 2002, pourvoi n° A 99-15.944, à paraître). De même, la caution ne peut reprocher au créancier de ne pas avoir conservé un droit qu’il ne pouvait acquérir et sur lequel la caution ne pouvait donc compter (Com. 15 février 2000, Bull. n° 28). Pour le créancier, la protection des droits susceptibles d’être transmis à la caution n’impose toutefois pas le rachat d’un bien hypothéqué (Civ.1ère 9 mai 2001, Bull. n° 125) ; de même il ne peut être reproché à un créancier une décision de refus de donner suite à une requête en revendication de marchandises (Com. 26 mai 1999, Bull. n° 108).

Il convient de constater que les deux chambres ont une application identique des conséquences des procédures collectives, bénéficiant au débiteur principal, sur la caution, dans la mesure où il ne peut pas y avoir d’extension des effets de cette procédure sur cette dernière ; notamment la suspension des poursuites individuelles, prévue par l’article L. 621-40 du Code de commerce, laisse intacts les recours des créanciers contre les cautions (Civ.1ère, 14 juin 2000, Bull. n° 182 - Com. 18 janvier 2000, Bull. n° 12 - Com. 22 juin 1999, Bull. n° 134).

De la même façon, l’admission du débiteur principal à une procédure de surendettement est sans effet sur la caution, les remises consenties par les créanciers au débiteur principal ne pouvant s’analyser comme des remises de dettes au sens de l’article 1287 du Code civil (Civ.1ère, 28 mars 2000, Bull. n° 107 - Civ.1ère, 26 avril 2000, Bull n° 122 - Civ.1ère, 18 octobre 2000, Bull. n° 254).

L’exception de nullité n’a un caractère perpétuel que dans la mesure où l’acte juridique n’a pas déjà été exécuté et il en est de même pour le cautionnement. Ainsi, on notera que l’exception de nullité, au-delà du délai de prescription, ne peut être soulevée que contre un acte juridique non encore exécuté, cette limitation étant opposable à la caution (Civ.1ère, 3 juillet 2001, Bull. n° 201). L’annulation d’un prêt, qui a été exécuté par le prêteur, laisse subsister l’obligation de restituer et en conséquence la caution reste tenue de garantir cette restitution (Civ. 1ère, 18 mai 1997, Bull. n° 96).

Option procédurale de la caution

Pour la mise en oeuvre de sa contestation, la caution a le choix entre une défense au fond pour échapper au paiement et une demande reconventionnelle en dommages et intérêts, éventuellement équivalents au montant restant dû. Les deux chambres ont sur ce point une position identique (Civ.1ère, 4 octobre 2000, Bull. n° 233 - Com. 26 avril 2000, Bull. n° 80 - Com. 26 octobre 1999, Bul. n° 182).


L’obligation d’information de la caution prévue par l’article
L. 313-22 du Code monétaire et financier

L’article 48 de la loi du 1er mars 1984, codifié dans le Code monétaire et financier sous l’article L.313-22, a certainement été l’objet du plus grand nombre de commentaires sur des possibles divergences entre la 1ère Chambre civile et la Chambre commerciale. Pourtant la lecture des arrêts rendus ces dernières années par la Cour de cassation montre une identité de vue de toutes ses formations sur cette obligation d’information de la caution.

Sur la forme de l’information : elle est considérée comme libre, la preuve de l’information se fait par tous moyens et l’établissement de crédit n’a pas à prouver la réception effective de l’information par la caution (Civ.1ère, 25 novembre 1997, Bull. n° 326 - Civ.1ère, 25 avril 2000, JCP 2000 I n° 257 - Com. 17 octobre 2000, Bull. n° 154 - Com. 25 avril 2001, Bull. n° 73).

De même la jurisprudence est conforme dans les deux chambres sur la question de la durée de cette information : l’obligation d’information se poursuit jusqu’à l’extinction de la dette garantie (Civ.1ère 30 mars 1994, Bull. n° 124 - Civ.1ère, 27 juin 1995, Bull. n° 282 - Com. 30 novembre 1993, Bull. n° 434 - Com. 25 avril 2001, Bull. n° 76).

Enfin la sanction du non respect des obligations prévues par l’article L.313-22 du Code monétaire et financier doit s’appliquer à compter de la date à laquelle l’information doit être fournie (Com. 17 octobre 2000, Bull. n° 154).

La doctrine n’a pas toujours retenu l’identité des solutions quant à la sanction du non respect de cette obligation d’information par l’établissement de crédit ; or pourtant les dernières décisions des deux chambres sont très claires : la déchéance du droit aux intérêts conventionnels est la seule sanction possible (Civ.1ère, 16 janvier 2001, Bull. n° 76 - Civ. 1ère, 6 novembre 2001, pourvoi n° Y 99-12.124 - Com. 25 avril 2001, Bull. n° 75). Cette déchéance ne dispense pas la caution du paiement des intérêts au taux légal en vertu de l’article 1153 du Code civil (Civ.1ère, 9 décembre 1997, Bull. n° 359).

La 1ère Chambre civile comme la Chambre commerciale ont une interprétation stricte des dispositions de la loi. Ainsi, cette obligation ne s’applique-t-elle pas au cautionnement réel, constituant une sûreté réelle (Civ.1ère, 4 mai 1999, Bull. n° 144 - Civ.1ère, 1er février 2000, Bull. n° 33 - Com. 12 mai 1998, Bull. n° 151).

De la même manière, la notion d’établissement de crédit est entendue au seul sens de la loi du 24 janvier 1984 (Com. 26 octobre 1999, Bull. n° 183 - position identique en matière de surendettement Civ.1ère 15 juin 1999, Bull. n° 204).

Les dispositions de l’article L.313-22 s’appliquent lorsque les cautions garantissent des crédits aux "entreprises", c’est à dire à un emprunteur ayant une activité économique. Il peut s’agir d’un commerçant, d’une activité économique libérale, notamment celle d’agent d’assurance, ou d’une entreprise ayant la forme d’une association ou d’une société civile immobilière dès lors qu’elle a une activité à caractère économique, peu important qu’il n’y ait pas de recherche de bénéfice (Com. 18 février 1997, Bull. n° 53 - Civ. 1ère, 12 mars 2002, 3 arrêts, pourvois n° X 99-13.917, A 99-17.209 et Z 99-15.598 à paraître).

Enfin, toutes les cautions doivent pouvoir bénéficier de ce droit particulier à l’information, y compris les dirigeants-caution (Civ.1ère, 27 février 1996, Bull. n° 109 - Com. 25 mai 1993, Bull. n° 203).

Le cautionnement et la protection du consommateur

Si la caution peut se prévaloir des règles du droit de la consommation, notamment en matière de prêts à la consommation ou de prêts immobiliers, c’est dans la limite de l’objet du prêt ; ainsi la caution qui garantit un emprunt consenti pour les besoins exclusifs d’une activité professionnelle ne peut faire valoir les règles du droit de la consommation (Civ.1ère, 23 mai 2000, Bull. n° 154).

Une importante jurisprudence de la 1ère Chambre est aussi intervenue sur le point de départ du délai de forclusion prévu par l’article L.311-37 du code de la consommation en matière de cautionnement. Plusieurs situations juridiques doivent être distinguées.

Lorsque la caution a exécuté son obligation à l’égard du créancier, c’est à la date de ce paiement que part son délai d’action contre le débiteur principal (Civ.1ère 9 décembre 1997, Bull. n° 366).

Le point de départ du délai de forclusion pour l’action de la caution en contestation de la validité de son engagement est la date de ce dernier, même lorsque cette contestation est fondée sur le dol (Civ.1ère, 15 décembre 1998, Bull. n° 365 - Civ.1ère, 15 juillet 1999, Bull. n° 246 - Civ. 1ère, 26 février 2002, pourvoi n° H 99-19-722 à paraître).

Toutefois pour l’action spécifique en inopposabilité prévue par l’article L. 313-10 du Code de la consommation, en raison de la disproportion manifeste entre le montant de sa garantie et ses ressources par exemple, le point de départ du délai de forclusion de cette action est la date de la demande d’exécution du cautionnement du créancier (Civ.1ère, 23 mai 2000, Bull. n° 155) et non plus celle de son engagement.

Pour cette appréciation d’un engagement manifestement disproportionné par rapport aux ressources de la caution, ces dernières doivent s’apprécier individuellement en cas de cautionnement solidaire (Civ.1ère, 22 octobre 1996, Bull. n° 362).

La pratique du sous-cautionnement

Avec la nouvelle pratique des professionnels du cautionnement, eux-mêmes garantis par une caution du second rang ou sous-caution, est apparue une nouvelle forme de contentieux. Dans les rapports existant entre le débiteur principal, la caution et la sous-caution, cette dernière doit à tous égards être traitée comme une caution. Ainsi elle ne pourra se prévaloir, contre la caution qui a payé le créancier, des dispositions de l’article 2031 du Code civil que seul le débiteur est en droit d’invoquer (Civ. 1ère, 26 février 2002, pourvoi n° P.99.12-299 à paraître). De même l’admission de la créance de la caution au passif du débiteur principal s’impose aux sous-cautions (Com. 29 mai 2001, Bull. n° 104).

 

En conclusion de ce panorama des décisions récentes, on doit remarquer que les divergences entre les deux chambres,1ère civile et commerciale, de la Cour de cassation se sont effacées pour la très large majorité des hypothèses, sauf sur l’effet de la mention manuscrite pour les intérêts et accessoires - lire sur ce point l’étude de Melle Michèle Graff-.

Mais il est permis d’espérer qu’une convergence de vue pourra aider à un rapprochement qui semble indispensable à tous dans un souci de sécurité juridique tant pour les organismes de crédit que pour les emprunteurs et leurs cautions.