L’acte éminemment personnel et la volonté propre du majeur en tutelle (par M. Jean-Pierre Gridel, conseiller à la Cour de cassation)

"Si l’on admet qu’en matière personnelle, le principe devrait être de la primauté du consentement de la personne et de la subsidiarité de l’incapacité, principe qu’une réforme pourrait heureusement préciser mais qu’en attendant il ne serait pas interdit à la Cour de cassation de faire avancer... (1)"

Depuis plusieurs décennies, tout un mouvement de la pensée juridique entend souligner (2) ou redécouvrir (3) que, en la personne de l’incapable majeur, l’être humain qui cohabite avec le titulaire d’un patrimoine appelle, autant qu’il s’avère possible, une attention effective portée à sa volonté propre. Lorsqu’il est en tutelle, la situation paraît quelque peu paradoxale. Certes, à l’instar de la curatelle, le régime auquel il est soumis a pour objet, d’une façon générale de pourvoir à la protection des personnes comme des biens de l’incapable (4). Mais -contrairement à la curatelle, mécanisme d’incapacité partielle où les manifestations de volonté du sujet sont premières, certaines seulement requérant, en plus, l’assistance du curateur ou l’autorisation du juge des tutelles (5), et à la sauvegarde de justice, simple capacité fragilisée (6)- la tutelle repose, précisément, dans la logique des faits et des textes, sur la disparition des possibilités volitives utiles de l’individu : l’altération de ses facultés mentales, médicalement établie, est telle qu’il a besoin d’être représenté d’une manière continue dans les actes de la vie civile (articles 492 et 490 du Code civil). Tous ceux qu’il passe par lui-même sont nuls de droit (article 502 du Code civil), et son représentant légal (tuteur, administrateur légal, gérant de tutelle, tuteur d’Etat) agit pour son compte et en son nom, quitte à devoir demander au conseil de famille ou au juge des tutelles une autorisation particulière.

Néanmoins, comme l’observe un maître de l’Université, une telle ampleur de l’incapacité est, certes, assez bienvenue quand il s’agit du patrimoine parce que sa gestion optimale constitue économiquement un tout et repose techniquement sur la classification globalement éprouvée de la conservation, de l’administration, de la disposition ; mais elle se révèle parfois malheureuse en matière personnelle, car là, nul "ne peut avoir de meilleurs critères que l’intéressé lui-même, s’il est en état de juger" (7). Ne doit-on rappeler, alors, que l’absolutisme de l’article 502 n’est qu’une dérogation au principe premier de capacité posé aux articles 8 et 488 du Code civil et conforté, le cas échéant, par les articles 8 de la Convention européenne, 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 7, 20, 25 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ? "La personne qui doit parler pour l’incapable, c’est d’abord le majeur protégé lui-même, s’il le peut", écrit une autre plume éminente dans le précédent rapport annuel de la Cour (8). D’une part, les avancées psychiatriques mettent en évidence, parallèlement à l’altération des facultés mentales et en sus des intervalles lucides, la permanence de certaines formes d’intelligence et de mémoires affectives, et, d’autre part, les possibilités techniques de la recherche médicale comme de la captation et de la diffusion de l’image, toutes activités potentiellement riches d’atteintes à la personne, ajoutent-elles à l’acuité de ces réflexions doctrinales. De son côté, renforçant ces pénétrantes observations par les enseignements de sa longue expérience pratique, un spécialiste de la magistrature tutélaire souligne que l’incapable, au quotidien, est une personne qui, à tort ou à raison, exige (ou refuse) de changer d’habitat, prendre tel médicament ou suivre un traitement médico-chirurgical, sortir de chez elle, partir en vacances, conserver des allumettes, mettre à tue-tête son poste de radio ou télévision, fumer, faire sa toilette de telle façon, quitter le magasin sans payer, changer l’employé de maison ou l’aide ménagère, modifier sans cesse l’aménagement de l’appartement, souscrire tel contrat, se prêter à telle insertion professionnelle etc... Dans ces divers cas de figure, l’auteur, tout en soulignant que "la plus grande partie des incapables majeurs, internés ou pas, n’est pas plus à même de gouverner sa personne que de gérer son patrimoine" (9) ajoute, ailleurs, qu’une marge d’autonomie n’en doit pas moins être inlassablement recherchée, dans la limite "du délire du protégé, qu’il ne faut pas épouser, ou du danger physique ou moral grave pour lui-même ou pour une autre personne" (10), et ajouterions-nous aussi, du caprice stérile destiné à surexister auprès de son entourage par les difficultés et l’épuisement qu’il lui crée. L’acceptation stricte de ces bornes est nécessaire au respect de la finalité protectrice de la tutelle tant il est vrai, d’une part, que reconnaître un primat de liberté en matière personnelle, c’est admettre un arbitraire licite dans lequel goûts et sentiments, réactions instinctives et croyances tiennent leur place, et, d’autre part, que la tutelle ne doit pas sanctionner les manifestations d’un caractère difficile ni des manies acquises ou des décisions malvenues, mais la seule hypothèse visée par la combinaison des articles 490 et 492 du Code civil. Encore les situations concrètes sus-évoquées débordent-elles les actes juridiques éminemment personnels que l’on étudiera ici, et que nous définirons comme ceux qui affectent directement et principalement l’être dans son intimité corporelle ou psychique, indépendamment des éventuels retentissements patrimoniaux tirés de leurs coûts. Dans ce contexte, la volonté propre de la personne, si elle est peut être recueillie, est susceptible d’être prise en compte, avec une intensité variable, allant d’une simple audition préalable à la décision du seul représentant, en passant par une exigence d’assistance, et sans omettre une restitution ponctuelle de la pleine capacité. Dans cette perspective, le droit positif reconnaît à l’occasion l’efficience de la volonté propre (I) mais une évolution extensive est concevable (II).

I. L’EFFICIENCE RECONNUE DE LA VOLONTÉ PROPRE

Quelques textes et arrêts de principe font surgir, dans l’océan de l’incapacité générale du majeur en tutelle, des îlots de prise en considération de sa volonté propre.

Ainsi, pour les besoins de la vie courante, et transposant l’exception posée à l’article 450 du Code civil en matière d’incapacité du mineur, juge-t-on, mutadis mutandis, que l’usage autorise le majeur en tutelle à passer seul des actes de peu d’importance, tel la remise de gratifications pour services rendus, dès lors que les sommes versées paraissent minimes eu égard aux ressources de l’incapable (11). D’un aménagement d’espèce de la tutelle, laissé par la loi à l’appréciation du juge (article 501 du Code civil) peut même résulter, par exemple, une autorisation personnelle de retraits bancaires mensuels garantissant une totale autonomie financière quant aux dépenses ordinaires (12).

Ainsi encore, et l’hypothèse est assurément moins commune, considère-t-on que la personne en régime d’incapacité doit nécessairement consentir, par elle-même et toute seule, à la divulgation de son oeuvre littéraire ou artistique. Telle est l’interprétation qui se dégage de l’article L. 132-7 du Code de la propriété intellectuelle, exclusivement relatif à la conclusion, postérieure, d’un contact d’édition ou réédition par un majeur en curatelle, et qui exige, très naturellement, le consentement du curatélaire, sauf impossibilité physique (13). Du silence des textes pour le surplus, l’on déduit, quant à la divulgation, un inévitable pouvoir personnel de résistance reconnu à tout incapable majeur, dont on trouvera d’autres manifestations (B) sitôt mis en évidence un pouvoir moins intense, celui de proposer une mesure le concernant (A).

A. La volonté du majeur en tutelle, et la proposition de décisions tutélaires

Un pouvoir de suggestion est juridiquement reconnu au majeur en tutelle quant à sa soumission au régime, et quant à la détermination de son lieu de vie.

1) Indépendamment de l’audition, à laquelle le juge procède en principe (articles 1246 et 1247 du nouveau Code de procédure civile), la personne protégée appartient à la catégorie de celles que les textes habilitent à solliciter l’ouverture de la tutelle (article 493 du Code civil), sa mainlevée (article 507), et, sans doute, sa modification (article 501). En outre, elle peut choisir personnellement son conseil (article 1261 du nouveau Code de procédure civile), et, l’information étant à la base de toute initiative, les jugements d’ouverture ou mainlevée sont toujours notifiés à l’intéressé lui-même (article 1254 du nouveau Code de procédure civile). L’efficacité de la volonté de l’incapable à agir pour quitter le régime -paradoxe qui s’explique sans doute par l’idée que, malgré le principe de représentation obligatoire, l’état de ses facultés mentales ne le justifie plus- est telle qu’elle relève de ces actions personnelles que les successeurs universels poursuivent valablement si leur auteur les avaient engagées avant son décès (14).

Ces dispositions, réservant à la personne une faculté d’agir elle-même en vue de l’obtention d’une décision de justice statuant sur le principe de son incapacité civile doivent être rapprochées des solutions de jurisprudence administrative rendues en matière d’internement. On y juge, traditionnellement, qu’un interné en établissement psychiatrique a qualité pour former personnellement un recours contre la décision de placement prise par l’autorité administrative (15), et, plus récemment, que celle-ci doit porter les motifs à la connaissance de l’intéressé, le plus rapidement possible et d’une manière appropriée à son état. Dans ses conclusions sur un important arrêt du 20 juillet 2000 M. E.A (anonymisation oblige...) Madame le commissaire du gouvernement Boissard rappelle que selon la Cour de Strasbourg, les paragraphes 2 et 4 de l’article 5 de la CEDH s’appliquent, en dépit de leur "connotation pénale" aux aliénés faisant l’objet d’une mesure de placement contraignante (CEDH, 21 février 1990, Van der Leer). Ils obligent à informer l’intéressé "dans le plus court délai et à un degré suffisant des faits et règles juridiques invoquées pour le priver de sa liberté", afin qu’il puisse user des recours du paragraphe 4 (CEDH, 5 novembre 1981 X/RU) ; les formes qui importent peu, pourvu que l’information soit délivrée "dans un langage simple, accessible pour elle" (CEDH, 30 août 1990, Fax, Campbell et Hartley) (16).

2) Le majeur en tutelle (mais non interné...) se voit aussi reconnaître un pouvoir de suggestion quant à son lieu de vie.

Cette solution s’évince d’un arrêt de 1997 (17) : le juge des tutelles, s’il a relevé que la personne "est capable d’évoluer et de faire des progrès sur le plan intellectuel, affectif et social, qu’elle n’est pas dépourvue de volonté propre et qu’elle a émis à plusieurs reprises le souhait de rester près de son père, a considéré souverainement qu’il convenait de respecter ce choix". Cette décision présente au moins trois intérêts. D’abord, elle condamne la thèse du pourvoi, selon laquelle la généralité de l’incapacité tutélaire, déduite du renvoi de principe opéré par l’article 1243 du Code de procédure civile à la tutelle des mineurs, aurait fait devoir au juge de fixer la résidence du majeur protégé selon son seul état de santé, et, du moins, sans considération aucune pour son éventuelle volonté propre. C’était oublier le pouvoir d’adaptation de la tutelle des majeurs que le juge tient de l’article 501 du Code civil, et par lequel il peut soumettre l’incapacité aux principes de nécessité et subsidiarité, lesquels s’imposent particulièrement en matière extra patrimoniale. Comme l’écrit M. Massip dans son commentaire, c’est seulement lorsque le majeur en tutelle est dépourvu de volonté propre (et non déraisonnable, ajouterons-nous), que la protection peut alors aboutir à un véritable gouvernement de la personne, à l’instar des mineurs.

Exemplaire, l’arrêt l’est aussi par l’abandon circonstancié de la solution d’espèce à l’appréciation souveraine des juges du fond. Leur décision est irréprochable en droit dès lors que, en des motifs de fait que la Cour de cassation reproduit, ils ont constaté que la volonté propre du sujet de rester chez son père, constante, émanait d’une personne apte à un suffisamment discernement intellectuel, affectif et social. Enfin, la doctrine de l’arrêt est pertinente en ce qu’elle peut constituer un élément d’interprétation de l’article L. 164 du Code de la famille et de l’aide sociale ("Toute personne âgée qui ne peut être utilement aidée à domicile peut être placée, si elle y consent,... soit chez des particuliers, soit dans un établissement etc..."), lorsque cette disposition est invoquée à propos d’une personne en tutelle.

Vecteur de suggestion, la parole du majeur en tutelle est aussi, mais dans des hypothèses légales spécialement visées, un empêchement à réaliser ce que ses représentants légaux, même animés des meilleures intentions, avaient projeté pour lui.

B. La volonté du majeur en tutelle et la résistance aux décisions tutélaires

Dans des domaines qui atteignent l’être, même incapable, au tréfonds de son intimité, le droit positif exige un consentement personnel, en sus de celui des personnes protectrices. Ainsi en va t-il du mariage, et de l’intervention médicale.


1)
Le majeur en tutelle ne peut être marié sans avoir exprimé avec certitude sa volonté en ce sens devant l’officier d’état civil. Tel est l’enseignement d’un arrêt rendu en 1998 et sur lequel le précédent rapport annuel a déjà attiré l’attention (18).

En l’espèce, l’homme en tutelle, âgé de cinquante ans, et que l’on voulait marier avec sa concubine depuis trente ans, était atteint d’une maladie incurable qui l’empêchait de parler (19) ; mais, surtout, elle affectait grandement ses facultés intellectuelles, à tel point qu’il n’avait pas été à même de manifester une quelconque volonté lors de son audition devant le conseil de famille spécialement convoqué (article 506). L’assemblée n’en avait pas moins donné son consentement spécifique, et considérait que l’impossibilité de recueillir également celui du majeur protégé permettait de passer outre. Or, si l’on pouvait assimiler à l’audition accomplie l’audition tentée, il demeure que l’absence de consentement du sujet lui-même au mariage est un cas pur et simple d’inexistence (ou de nullité absolue). "Autrement dit, écrit M. Massip, le mariage suppose un intervalle lucide au moment où le consentement est donné". Sinon, il ne peut être conclu. La solution est moins catégorique en matière d’intervention médicale sur l’incapable.

2) Le progrès médico-scientifique exige des investigations et permet des interventions dont l’être humain est susceptible d’être tant l’heureux bénéficiaire que le déplaisant objet expérimental.

Le législateur du XXe siècle, pris dans ses lois de juillet 1994, fut bien conscient de ce que l’on ne peut admettre sans sérieuses réserves une libre intervention sur le corps d’autrui même pour tenter de guérir, ou, du moins, de favoriser la connaissance. Aussi, après avoir exclu totalement le majeur en vie et sous protection légale des dispositions relatives au prélèvement d’organes (article L. 671-4 Code de la santé publique) ou aux recherches corporelles biomédicales sans bénéfice direct (article L. 209-6 Code de la santé publique), a t-il permis, seulement, celles dont est attendu un bénéfice personnel direct de santé, et même celles qui, utiles pour les individus de mêmes caractéristiques d’âge, maladie, handicap, ne peuvent être réalisées autrement et ne présentent aucun risque sérieux prévisible (article L. 209-9 Code de la santé publique). Toutefois, même lorsqu’elles sont permises, ces recherches doivent-elles être consenties par les organes protecteurs, et, "lorsque la personne est apte à exprimer sa volonté,..., il ne peut être passé outre à son refus ou à la révocation de son consentement" (article L. 209-10).

Une même inspiration rend compte des dispositions plus génériques concernant l’intervention médicale absolument nécessaire. Il résulte, tant de l’article 16-3 du Code civil (loi du 29 juillet 1994) que de l’article 42 du Code de déontologie médicale (décret du 6 septembre 1995), que, préalablement à l’intervention, le consentement (d’après la loi), l’avis (d’après le décret) du patient en protection légale est indispensable, mais toujours sous réserve de l’urgence, ou de l’inaptitude à vouloir.

Ainsi, contrairement à ce qu’il advient en matière de mariage, le majeur en tutelle peut être amené, dans les deux hypothèses réservées par le législateur, à être soigné, ou à faire progresser la science sans avoir jamais manifesté la moindre volonté en ce sens. Ces solutions, qui empêchent de méconnaître le veto lucide mais permettre d’agir à défaut, concilient l’inviolabilité du corps humain et le devoir médical d’aider et sauver. On sait toutefois que, d’après une jurisprudence administrative remarquée, la mission médicale de sauver la personne en péril doit l’emporter, même face au refus conscient d’un être capable (20).

II. L’EFFICIENCE CONCEVABLE DE LA VOLONTÉ PROPRE

L’efficience parfois reconnue à la volonté propre en matière éminemment personnelle pourrait s’étendre au-delà des quelques hypothèses rencontrées de suggestion d’une mesure ou de blocage d’une autre. Du reste, allant très au-delà dans la force juridique de l’acte du majeur en tutelle, comme jadis de l’interdit, admet-on, et depuis toujours, la validité de la reconnaissance d’enfant naturel à laquelle il procède au cours d’un intervalle lucide (21). La réalité de ces intervalles chez certains sujets, la force conservée des facultés psycho-affectives chez d’autres pourraient conduire à élargir le nombre et la variété des interventions de la volonté propre du majeur en tutelle, en un début de siècle marqué par la protection de la personne physique et des droits de sa personnalité.

A. L’extension du pouvoir de résistance aux mesures tutélaires

Cette extension pourrait se réaliser dans les deux directions du divorce et de la gynécologie.

1) La demande ou la défense à l’instance en anéantissement du lien matrimonial du majeur en tutelle se poursuit, au moins d’après les textes, totalement en dehors de sa volonté.

On comprend, certes, que les deux voies du divorce par consentement mutuel soient prohibées (article 249-4 du Code civil) : la cause même de la mise en régime de protection ne peut qu’empêcher, dans l’immense majorité des cas, le juge aux affaires familiales d’acquérir la conviction, en chacun des époux, de sa réelle volonté de divorcer (article 232), ou de sa reconnaissance effective d’une responsabilité commune objective (article 233-234).

Paradoxalement, ce serait le divorce pour altération des facultés mentales, si celle-ci présente une durée au moins sexennale et destructrice de la communauté de vie (article 238 du Code civil), qui laisserait le plus de place à la volonté du sujet. Comme le souligne une autorité particulièrement qualifiée, le défendeur n’est pas nécessairement en régime de protection légale (22) : étant alors capable, il a qualité pour faire contester par contre expertise la gravité de son état, et, en cas d’échec de cette défense, développer l’exceptionnelle dureté, ou, encore, une demande reconventionnelle pour faute du demandeur. Et, ajouterons-nous, même si l’aliéné est en tutelle, l’on ne peut exclure les intervalles lucides, et l’impact de leur réalité et des propos tenus en ces circonstances sur l’appréciation du collège médical dont le rapport est requis (article 1125 du nouveau Code de procédure civile).

Si l’on en vient à présent à un divorce demandé contre ou par un majeur en tutelle, l’action est soutenue par le tuteur avec, selon le type de tutelle, autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles (23). Serait-il inconcevable que, dans ce mécanisme de totale représentation, soit requis, au moins en demande, le consentement personnel de l’incapable, lorsqu’il peut être recueilli dans des termes suffisants de certitude et de discernement ? La question vaudrait aussi à propos de la nullité du mariage.

2) Par ailleurs, les savoir-faire modernes en matière de contraception, stérilisation, avortement, et la remise de la décision à la volonté de l’homme et de la femme, essentiellement celle de la femme, soulèvent la délicate question de la majeure en tutelle et mettent en évidence un vide législatif.

Nous savons seulement, d’après un avis de la Cour de cassation, qu’une stérilisation par ligature des trompes de Fallope (mutilation définitive), "pratiquée en dehors de toute nécessité thérapeutique, et à des fins strictement contraceptives est prohibée par l’article 16-3 du Code civil", en ce qu’elle est une atteinte à l’intégrité du corps humain (24). Cette prise de position, irréprochable tant du point de vue juridique en l’état de la législation alors soumise à la Cour de cassation qu’au regard de la mission de celle-ci dans le type de saisine dont s’agit (article L. 151-1 COJ), n’en soulève pas moins diverses questions.

En premier lieu, celle de l’incidence de la réforme ultérieure de l’article 16-3, alinéa 1er, du Code civil par la loi du 27 juillet 1999, substituant à la nécessité thérapeutique la nécessité médicale, tout en laissant intact l’alinéa 2 "le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir" (25). Il est permis de penser que l’intervention de nécessité médicale mais exclusive d’une atteinte à son intégrité physique serait soumise au droit commun de l’incapacité tutélaire, la décision étant alors valablement prise par le seul représentant, l’on pense alors à l’ingestion de produits contraceptifs. Mais est-ce si sûr ?

Demeure en effet, en deuxième lieu, la condition de nécessité médicale, et l’interrogation développée antérieurement par le professeur Hauser à propos de la nécessité thérapeutique conserve toute sa pertinence : appliquée à une personne incapable, doit-elle se comprendre comme exclusivement somatique, ou peut-elle s’étendre à la prévention d’un accroissement du déséquilibre psychique ? (26). Par ailleurs, lorsque la nécessité thérapeutique est reconnue, quelle part faire à l’éventuel refus de la personne elle-même, exprimé au cours d’un intervalle lucide, actuel ou antérieur ? (27)

En troisième lieu, l’on ne peut s’abstenir de transporter le même débat sur le terrain de l’interruption volontaire de grossesse. Si l’on peut soutenir que la conjonction entre un grave péril pour la santé ou la vie de la femme (article L. 162.12 Code de la santé publique), et son inaptitude mentale à consentir à l’acte abortif (article 16.3, alinéa 2, du Code civil) permettrait au représentant légal dûment autorisé (28) d’en décider la réalisation, il en va tout autrement lorsque la femme en tutelle manifeste une volonté de garder l’enfant : le même article 16-3, alinéa 2, oblige au respect de son choix personnel. Et n’en va-t-il pas encore plus ainsi dans l’avortement des dix (douze ?) premières semaines inspiré par sa situation de détresse, dès lors que cette condition est subjectivement et discrétionnairement appréciée par la mère seule (29) ?

L’interrogation globale est donc de savoir si, en matière de stérilisation thérapeutique ou d’avortement de la majeure en tutelle, et indépendamment du consentement du représentant légal spécialement autorisé, la lex ferenda devrait exiger la volonté de l’intéressé exprimé en ce sens (comme il advient en matière de mariage), ou, position plus souple, préciser que son consentement doit être recherché, chaque fois qu’elle est apte à le donner, et qu’il ne peut être passé outre à son refus ou à la révocation de ce consentement (comme il advient en matière de recherche biomédicale, articles L. 209-6 et L. 209-10 du Code de la santé publique). A défaut, l’on favorise un gouvernement de la personne en tutelle par la seule volonté du représentant légal, certes spécialement autorisé alors, mais au rebours de la recherche proclamée d’une autonomie de l’incapable majeur en matière éminemment personnelle. Du reste, et c’est ce qui nous reste à voir, l’éminemment personnel ne se réduit pas au lien matrimonial et à l’intégrité corporelle. Il s’étend à d’autres matières, sur lesquelles l’on pourrait reconnaître l’efficience de la volonté propre et exclusive de l’incapable lui-même.

B. La reconnaissance d’une volonté propre et exclusive de l’incapable lui-même

Deux terrains fort différents, auxquels la pensée juridique accorde un surcroît d’attention, sont concernés par cette proposition : l’acte ratione mortis, et la reproduction de l’image.

1) Un majeur en tutelle ne peut-il jamais, par acte premier ou par modification, décider pour le temps où il ne sera plus ? En l’état des textes, la question, qui se pose à propos du testament comme de la clause bénéficiaire en assurance vie, nous paraît recevoir une réponse négative, même si, et en dépit d’opinions contraires à la nôtre, l’incapable en a reçu l’autorisation judiciaire prétendument tirée de l’article 501 du Code civil.

En matière testamentaire, le point nous paraît réglé par la disposition particulièrement catégorique de l’article 504 ; et, au rebours d’une autorité doctrinale considérable (30) nous pensons que l’article 501 n’ouvre pas au juge des tutelles le pouvoir d’autoriser spécialement un tel majeur à tester. Pourquoi ? Parce que cette dernière disposition permet seulement au juge d’autoriser l’incapable à faire, soit lui-même, soit en assistance, un acte relevant normalement de la représentation tutorale ; et, le testament ne relevant pas de ces actes, il demeure extérieur au pouvoir d’aménagement de la tutelle, tel que le juge le tient de l’article 501. Observons aussi, d’une part, que l’on ne comprendrait pas, sinon, pourquoi les libéralités des majeurs en tutelle sont l’objet spécial des dispositions prohibitives ou restrictives des articles 504 et 505, et, d’autre part, qu’une interprétation si extensive de l’article 501 pourrait subvertir tout le régime légal de la tutelle, le juge s’appuyant alors sur lui pour valider... la volonté solitaire du majeur à décider de son mariage, de sa soumission à un traitement chirurgical ou à une recherche biomédicale.

La difficulté nous paraît se poser en termes semblables à propos de la clause bénéficiaire non acceptée en assurance vie (31). Là encore, un texte exprès, l’article L. 132-9, alinéa 2, du Code des assurances interdit au représentant légal de modifier l’attributaire du capital, tandis que l’article 502 du Code civil rend nuls tous actes de l’incapable lui-même, y compris, donc, une telle intervention de sa part. On parvient à une situation de blocage, pour la raison, déjà dite que l’autorisation judiciaire de l’incapable à agir seul (article 501) prévue par le législateur en contemplation des actes confiés à la représentation tutorale, ne peut s’ouvrir à la désignation du bénéficiaire de l’assurance vie (32).

Pour ces actes ratione mortis -ceux là, et d’autres, ainsi le type d’obsèques et le sort de la dépouille- la volonté est commandée non seulement par des sentiments, mobiles et croyances, que le stipulant est seul à même d’apprécier, mais aussi par ce face à face avec des devoirs de conscience et de vérité, avec la mémoire et la bienfaisance à laisser après soi ; aussi, une loi pourrait-elle disposer clairement que l’article 501 s’étend jusqu’à eux et que, ainsi, le juge, s’il est convaincu de l’état de lucidité de l’incapable, l’autorise à les faire par lui-même.

2) Dans l’esprit général de tout ce qui précède -tenter, autant que les réalités le permettent- de traiter le majeur comme une personne et d’établir l’autonomie de ses volitions extra patrimoniales- l’on pourrait concevoir, aussi, que la diffusion de son image ne relève que de lui-même, ou à tout le moins, d’un mécanisme d’assistance (33). L’absence de l’accord du sujet serait nécessairement un obstacle, fût-il inapte à donner un tel consentement, hormis, bien sûr le cas où il serait acteur, victime, spectateur ou témoin d’un fait entrant dans l’information légitime du public, toutes hypothèses où la prise et la reproduction de l’image est libre. La jurisprudence a déjà pris conscience du besoin d’étendre en cette direction la protection croissante apportée aux droits de la personnalité : elle soumet à l’autorisation du juge des tutelles (ou du conseil de famille ?) le film de handicapés réalisé dans les établissements de leur vie quotidienne (34). Ne pourrait-on, de façon autre, exiger leur consentement personnel effectif et lucide, et, à défaut, rendre flou leur visage lors des projections au public : on concilierait ainsi le réel intérêt documentaire avec la discrétion due à ce fait de vie privée qu’est l’altération des facultés mentales.

 

 

1. J. HAUSER, Revue trimestrielle de droit civil 1996.878.

2. J. HAUSER, Réflexions sur la protection de la personne de l’incapable, Mélanges offerts à Pierre RAYNAUD, Dalloz 1985.227 ; Th. FOSSIER, Les libertés et le gouvernement de la personne incapable majeure, JCP 1985 I 3195 ; CI GEOFFROY La protection tutélaire des majeurs en matière personnelle, JCP 1993 I 3724 ; F. DELBANO, Les difficultés d’application des principes de nécessité et de subsidiarité des régimes de protection des majeurs, D. 1999 I 408 Adde L. PLOTON, Pertinence du refus manifesté par les personnes âgées démentes, in Vieillissement démographique et droit, Actes du colloque Cour de cassation-Université René Descartes Paris V, Dalloz, thèmes et commentaires 1999.

3. Cf. RENAN, in Souvenirs d’enfance et de jeunesse, 1883 : "Les fous n’étaient pas alors traités de la manière cruelle que les habitudes administratives ont depuis inventées. Loin de les séquestrer, on les laissait vaguer tout le jour. Tréguier a d’ordinaire beaucoup de fous...Ces fous inoffensifs, échelonnés à tous les degrés de l’aliénation mentale, étaient une sorte d’institution, une chose municipale. On disait nos fous ...On les aimait, et ils rendaient des services".

4. Civ. 1, 18 avril 1989, JCP 1990, II 21467 n. Th FOSSIER ; 11 juin 1991, JCP 1992, II 21879 n. Th FOSSIER ; 24 février 1993, D. 1993.614 n. Th VERHEYDE, RTD Civ. 1993.326 Obs. J. HAUSER ; 25 mars 1997, JCP 1997 II 22882, Th. FOSSIER.

5. J. MASSIP Pet. Aff., 22 mai 1996, note sous Civ. 1, 10 octobre 1995. Adde Civ. 1, 24 octobre 1995 (Bull. I n° 371, p. 258) DEFRENOIS 1996 I 732 Obs. J. MASSIP, et 1er juillet 1986 (Bull. I n° 190, p. 186).

6. Civ. 1, 12 janvier 1988 (Bull. I n° 4, p. 3).

7. J. HAUSER, Mél. RAYNAUD, op. cit. p. 234.

8. Ph MALAURIE, La Cour de cassation au XXe siècle, Rapport 1999. La documentation française p. 18.

9. Th. FOSSIER, Les libertés et le gouvernement de la personne incapable majeure, JCP 1985 I 3195, n° 27.

10. Th. FOSSIER ; note sous Civ. 1, 11 juin 1991, JCP 1992 II 21879. Et, effectivement, un majeur en tutelle peut commettre la faute intentionnelle de L. 113-1 al. 2 du Code des assurances, vouloir et l’incendie et le dommage subséquent... (Civ. 1, 6 décembre 1994, Bull. I n° 359, p. 259).

11. Civ. 1, 3 juin 1980, Bull. I n° 172, p. 141.

12. Civ. 1, 10 octobre 1995 supra, note 5.

13. A. et H-J LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, LITEC 2ème édition 2001, n° 382, 499, 564.

14. Civ. 1, 14 février 1995, D. 1996.152 n. MASSIP.

15. CE, 10 juin 1959, Dame POUJOL R. 355.

16. CE, 20 juillet 2000 EA, n° 151068, à paraître au Recueil Lebon, décision motivée par référence aux dispositions du Code de la santé publique, mais aussi de la Convention européenne (article 5) et du Pacte international (article 9) relatif aux droits civils et politiques. Conclusions de Madame S. BOISSARD, aimablement communiquées par le Centre de documentation du Conseil d’Etat. Adde CEDH Kudla, 26 octobre 2000, Req. 30210/96, accueillant, au visa des articles 5§3, 6§1,et 13 de la CEDH le recours d’un prévenu alléguant n’avoir pas reçu un traitement psychiatrique approprié pendant une détention provisoire trop longue, dépourvue d’audition judiciaire de la cause dans un délai raisonnable.

17. Civ. 1, 25 mars 1997, Bull. I n° 107, p. 71 ; D. 1998.333 note MASSIP, JCP 1997 II 22882 note FOSSIER, RTD Civ. 1997.634 Obs. HAUSER.

18. Rapport annuel 1999, p. 18, Obs. Ph. MALAURIE, Civ. 1, 24 mars 1998, Bull. I n° 124, p. 82 ; D. 199919 n. LEMOULAND ; DEFRESNOIS 1998 art. 36895 Obs. MASSIP ; RTD Civ. 1998.658 Obs. HAUSER.

19. La gêne était là secondaire, puisque, en cas d’inaptitude à la parole, les signes non équivoques de consentement au mariage suffisent (Civ. 1, 22 janvier 1968, JCP 1968 II 15442 note RB ; D. 1968.309).

20. CAA Paris, 9 juin 1998, Dame X, D. 1999.177 n. PELLISSIER, RFDA 1998.1231 CI HEERS, Pet. Aff. n° 81, avril 1999, p. 10, n. MEMETEAU. CE, 27 janvier 1982, D. 1982 IR 275, Obs. très critiques J. PENNEAU. Toutefois, ne peut être poursuivi pour imprudence ou non assistance à personne en danger le médecin qui, à raison du refus obstiné et agressif du patient, n’a pu mettre en oeuvre la thérapeutique adaptée (Crim. 3 janvier 1973, D. 1973-230, RSC 693 Obs. LEVASSEUR).

Par ailleurs, l’on peut se demander quel est, dans notre domaine, la portée de la règle prétorienne selon laquelle il appartient désormais au médecin, réserve faite des cas d’urgence, impossibilité, refus du patient d’écouter, de prouver l’avoir informé de tout risque grave, fût il exceptionnel(Civ. 1, 7 octobre 1998, JCP 1998 II 10179, Cl. SAINTE-ROSE et note SARGOS). Des éléments de réponse figurent dans Civ. 1, 18 janvier 2000 (le médecin n’est pas tenu de réussir à convaincre le patient du danger de l’acte médical demandé, JCP 2001 II 10473 n. A. DORSNER-DOLIVET), et dans Civ. 1, 23 mai 2000 (l’intérêt vérifié du patient, apprécié en fonction de la nature de la pathologie, de son évolution prévisible et de sa personnalité, relativise le devoir d’informer, notamment sur le diagnostic de psychose maniaco dépressive pour laquelle le sujet est traité, B. I n° 159, p. 103, JCP 2000 II 10342, rapport SARGOS).

21. J. MASSIP Les majeurs protégés, Répertoire DEFRENOIS 1994 T.I n° 211.

22. J. MASSIP Les majeurs protégés, Répertoire du Notariat DEFRENOIS Paris 1994 n° 212.

23. J. MASSIP op. Cit. n° 213, M. BAUER et Th. FOSSIER Les tutelles ESF éditeur, Paris 1999, p. 350.

24. C. cass. Avis 6 juillet 1998, Bull. juillet 1998.

25. D. THOUVENIN Les avatars de l’article 16-3, alinéa 1er, du Code civil, D. 2000 Chr. p. 485.

26. J. HAUSER RTD Civ. 1998.881.

27. J. MASSIP Pet. Aff. n° 110, 3 juin 1999.

28. Par le conseil de famille, ou par le juge des tutelles (tutelles en gérance d’Etat, administration légale).

29. CE, octobre 1980, D. 1981.38 CI B. GENEVOIS, JCP 1982 II 19732, note F. DEKEUWER-DEFOSSEZ.

30. J. MASSIP, note sous Civ. 1, 9 novembre 1982, D. 1983.388.

31. Civ. 1, 11 juin 1996, Dalloz 1998-20, n. PH DELMAS SAINT HILAIRE ; Civ. 1, 31 mars 1992, Dalloz 1992.508, n. J. MASSIP.

32. Contra, Ph. DELMAS SAINT HILAIRE, ci-dessus.

33. Ainsi qu’il semble en aller pour les grands adolescents : Civ. 1, 24 février 1993, Dalloz 1993.I n° 72, p. 52

34. Civ. 1, 24 février 1993, Dalloz 1993.II.614 n. VERHEYDE, rejetant le pourvoi contre Toulouse 15 janvier 1991, Dalloz 1991.600, n. J. RAVANAS.