Étude de M. Philippe Waquet,conseiller doyen de la Cour de cassation

XVI. LA JURISPRUDENCE DE LA CHAMBRE SOCIALE SUR LES PLANS SOCIAUX 
par Philippe WAQUET, conseiller doyen de la Cour de cassation

Le plan social est un document élaboré par le chef d’entreprise à l’occasion d’une procédure de licenciement économique collectif1 et dans lequel il énonce les mesures mises en œuvre par lui "pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité".

Son origine est ancienne, puisqu’il a été créé par les partenaires sociaux à l’occasion de la signature de l’avenant du 21 novembre 1974 à l’accord national interprofessionnel du 10 février 1969. Cette institution conventionnelle est devenue légale avec la loi du 2 août 1989 (articles L.321-4 et L.321-4-1 du Code du travail).

Mais ce n’est qu’avec la loi du 27 janvier 1993 que le plan social a pris la dimension qu’on lui connaît aujourd’hui et est devenu un instrument juridique efficace.

Pourquoi ?

En premier lieu, parce que ce document, avant 1993, bien qu’obligatoire était surtout un catalogue de mesures sociales un peu hétéroclites. Le Professeur Supiot estimait que le plan social n’était qu’une "qualification molle qui peut recouvrir pêle-mêle des mesures individuelles, des prescriptions de circonstance et de véritables règles générales et permanentes dans l’entreprise" (Plan social et mesures d’accompagnement, D. Soc. 1987, 217).

Ensuite parce que son caractère contraignant pour l’employeur n’était pas évident. Le Conseil d’Etat, qui était à l’époque chargé du contrôle des décisions administratives autorisant les licenciements économiques, refusait de vérifier la qualité du contenu du plan et s’en tenait à la constatation de son existence formelle (CE Section 29 novembre 1984, Sté Dujardin, D. Soc. 1985, avec les observations de F. Moderne, p. 485).

Le Professeur Couturier n’attribuait lui aussi qu’une faible autorité au plan social : "l’employeur n’assume qu’une obligation générale et imprécise, celle "d’envisager toutes dispositions" tendant à éviter les licenciements, en limiter le nombre et faciliter le reclassement de ceux dont le licenciement ne peut être évité, selon la formule de l’article 12 de l’accord national interprofessionnel sur la sécurité de l’emploi" (Couturier, Droit du travail, 2ème éd., n° 159 bis).

Certains plans sociaux pouvaient contenir des mesures utiles, voire intéressantes, pour les salariés. Il suffit, pour s’en convaincre, de se reporter à la jurisprudence de la Chambre sociale statuant sur des instances introduites par des salariés qui réclamaient le bénéfice de telle ou telle mesure2.
Mais leur efficacité était faible.

Que s’est-il passé en 1993 ?

La loi du 27 janvier 1993 comporte deux éléments qui ont modifié profondément la situation.

D’abord, sous l’impulsion du Ministre du Travail, qui a déploré devant le Parlement que trop de licenciements économiques soient prononcés avec l’aide exclusive du Fonds national de l’emploi (FNE, voir article L.322-5 du Code du travail), le législateur a adopté des mesures impératives :

- d’une part, le plan social doit contenir un plan de reclassement ;

- d’autre part, ce plan de reclassement ne doit pas seulement "envisager toutes dispositions", mais "doit prévoir" des mesures "telles que, par exemple :

"- des actions de reclassement interne ou externe à l’entreprise ;

"- des créations d’activités nouvelles ;

"- des actions de formation ou de conversion ;

"- des mesures de réduction ou d’aménagement de la durée du travail."

Par ailleurs, un amendement parlementaire a ajouté à la loi une sanction redoutable, celle de la nullité : "La procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu’un plan visant au reclassement de salariés s’intégrant au plan social n’est pas présenté par l’employeur3 ...".

Les comités d’entreprise, qui doivent être informés et consultés sur le projet de plan social, se sont aussitôt prévalus de ces dispositions nouvelles pour contester en justice les procédures de licenciements collectifs, les stopper, les retarder, voire même les mettre à néant.

Après deux ans d’une intense activité jurisprudentielle des juges du fond, la Chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée pour la première fois avec l’arrêt Everite qui a fait sensation (Soc.17 mai 1995, Bull. n° 159 ; D.Soc. 1995, p. 570, avec les conclusions de l’Avocat général P. Lyon-Caen, D.1995, p. 436, note Couturier).

D’autres arrêts ont suivi, qui ont eu droit également à un traitement médiatique : les arrêts Sietam du 16 avril 1996 (Bull. nos 163, 164 et 1654), les arrêts Framatome et Majorette du 3 décembre 1996 (Bull. n° 411), les arrêts La Samaritaine du 13 février 1997 (Bull. nos 63 et 64), l’arrêt IBM du 12 janvier 1999 (D.Soc.1999, p. 297, note F. Favennec-Hery).

On peut dès lors tenter un bilan, certes provisoire, de cette construction jurisprudentielle, car la plupart des problèmes posés par la loi du 27 janvier 1993 ont été résolus.

Ils peuvent être regroupés sous trois chapitres. Premièrement, celui du champ d’application de la loi ; quand y a-t-il lieu à élaboration d’un plan social ?

A partir du moment où celui-ci est exigeant et contraignant, dans quelle mesure est-il possible d’échapper à l’obligation de l’établir et de le présenter à la consultation du comité d’entreprise ?

Deuxièmement, lorsque le plan social est obligatoire, quel doit être son contenu ? Celui-ci est-il figé dès l’origine ou peut-il évoluer ? Quelles sont les mesures exigées et comment sont-elles appréciées ?

Enfin, quelles sont les sanctions du plan social, ce qui revient à chercher qui peut agir, devant quel juge, et en vue d’obtenir quelles mesures.

I. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI

Les textes légaux laissent dans une certaine imprécision la détermination du moment où le plan social doit être dressé et des circonstances qui en commandent l’établissement.

Deux points sont néanmoins certains et n’ont pas donné lieu à difficulté : le plan social n’existe que dans les entreprises employant au moins cinquante salariés ; et le plan social n’est obligatoire qu’au cas de grand licenciement économique (le nombre des licenciements est au moins égal à dix dans une même période de trente jours).

Mais, d’une part, à quel moment précis faut-il déclencher la procédure du grand licenciement économique, et donc présenter au comité d’entreprise un plan social ?

D’autre part, faut-il prendre seulement en considération des licenciements, alors que, on le sait, les grandes opérations de restructuration donnent lieu à de nombreux accords amiables de rupture, facilités par les offres avantageuses faites par l’entreprise concernée ?

A. Le moment où le plan social devient obligatoire

L’article L.321-4-1 alinéa 1er du Code du travail donne, a priori, une solution nette, puisqu’il énonce :

"dans les entreprises employant au moins cinquante salariés, lorsque le nombre de licenciements est au moins égal à dix dans une même période de trente jours, l’employeur doit établir et mettre en œuvre un plan social [...]".

Il semblerait donc que, dès l’instant où au moins dix licenciements sont décidés, mais seulement une fois cette décision prise, le plan social devient obligatoire.

En réalité, une telle solution aurait nié la finalité du plan social ("éviter les licenciements ou en limiter le nombre") et elle ne correspond pas aux autres textes à appliquer qui précisent :

- article L.321-2 : "les employeurs qui envisagent de procéder à un licenciement économique [...]" ;

- article L.321-3 : "les employeurs qui projettent de prononcer un licenciement économique [...]" ;

- article L.321-4 : "lorsque le nombre des licenciements envisagés est au moins égal à dix dans une même période de trente jours, l’employeur doit également adresser aux représentants du personnel les mesures ou le plan social défini à l’article L.321-4-1 [...]".

1) Dès lors, c’est une simple éventualité de licenciements, un simple projet susceptible de conduire à dix licenciements, qui oblige l’employeur à dresser un plan social et à le soumettre au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

Cette solution a été acquise, avant même l’intervention de la loi du 27 janvier 1993, avec l’arrêt de la Chambre sociale du 10 avril 1991 CEPME (Bull. n° 179). Dans cette affaire, où l’entreprise avait prévu la suppression de 400 emplois, un plan social avait bien été établi, mais il n’avait pas été soumis au comité d’entreprise et, d’une manière générale, la procédure des grands licenciements économiques n’avait pas été mise en œuvre parce que les emplois avaient été supprimés, sans aucun licenciement, par voie d’accords de rupture amiable. La Cour de cassation a jugé, sans aucune ambiguïté :

"que dès l’instant que, dans le cadre d’une opération de diminution des effectifs d’une entreprise, plus de dix licenciements sont prévus, la procédure de consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel est obligatoire" ;

et elle a ajouté :

"que si le CEPME a choisi de privilégier des départs volontaires, qui peuvent être valablement négociés en vue de parvenir à la résiliation du contrat de travail d’un commun accord, le plan social qu’il a établi tendait à la suppression de 400 emplois, au besoin par la voie du licenciement ; que la cour d’appel a, dès lors, décidé à bon droit que cette opération de gestion du personnel, tendant, pour un motif économique, à la suppression de nombreux emplois, s’analysait en un projet de licenciement collectif et était soumise aux dispositions des articles L.321-1 et suivants du Code du travail".

Cette solution a été, depuis, reprise par la Chambre sociale ainsi que par la Chambre criminelle (cf. Soc. 22 février 1995, Bull. n° 68 ; Crim. 29 novembre 1994, Bull. n° 385). C’est donc l’existence d’un projet de licenciement collectif qui déclenche la procédure de consultation des représentants du personnel et donc la nécessité de leur présenter un plan social.

On remarquera que la jurisprudence est, sur ce point, en conformité avec la directive n° 75-129 du 17 février 1975 qui impose l’obligation pour l’employeur de consulter les représentants des travailleurs lorsqu’il "envisage d’effectuer des licenciements collectifs".

2) Une difficulté s’est cependant présentée dans le cas où l’employeur a le projet de modifier les contrats de travail de tous les salariés ou de certains salariés de l’entreprise.

On sait qu’il s’agit là d’une des hypothèses visées par l’article L.321-1 du Code du travail, lorsqu’il définit le licenciement pour motif économique comme étant celui qui résulte "d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques". Lorsque la modification proposée par l’employeur est acceptée par le salarié, le contrat de travail se poursuit. La difficulté n’existe que lorsque cette proposition est refusée : l’employeur n’a alors le choix que de renoncer à la modification - ce qui paraît difficile a priori quand elle fait partie d’un projet mûrement réfléchi de réorganisation - ou de licencier le salarié qui refuse.

Mais à quel moment l’employeur envisage-t-il - au sens de l’article L.321-2 précité du Code du travail - le licenciement des salariés à qui une proposition de modification est faite ?

Cette question posée à deux cours d’appel avait été résolue de manière différente.

La cour de Lyon, s’appuyant sur les termes de l’article L.321-1-3 du Code du travail, selon lequel : "Lorsque, pour l’un des motifs énoncés à l’article L.321-1, l’employeur envisage le licenciement de plusieurs salariés ayant refusé une modification substantielle de leur contrat de travail, ces licenciements sont soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique", avait décidé que le plan social ne devait être dressé qu’après réponse des salariés concernés, et seulement si dix d’entre eux avaient refusé la proposition (Lyon 11 août 1995, Majorette, RJS 4/96, n° 393).

La cour de Versailles avait retenu la solution contraire : le plan social doit être dressé avant l’envoi des propositions de modification du contrat de travail, pour permettre aux salariés de connaître la situation réelle et quelles possibilités de reclassement existent pour eux (Versailles 23 juin 1995, Framatome, RJS 4/96, n° 393).

La Chambre sociale a confirmé la solution retenue par la cour de Versailles et cassé l’arrêt de la cour de Lyon (Soc. 3 décembre 1996 - 2 arrêts - Bull. n° 411). Elle a justifié son choix en indiquant : "que la restructuration décidée par la société Framatome conduisait à proposer à 24 salariés la modification d’un élément essentiel de leur contrat de travail et par conséquent à envisager le licenciement de ces salariés [...]".

Cette jurisprudence, qui a été confirmée depuis (cf. Soc. 5 janvier 1999, Prisunic  ; 12 janvier 1999, IBM ; D. Soc.1999, p. 297, note F. Favennec-Hery), a parfois été critiquée par la doctrine qui lui a reproché son extrême sévérité.

Elle est pourtant en conformité avec les textes légaux qui, en accord avec la directive communautaire, imposent une procédure consultative, avec établissement d’un plan social, dès le moment où des licenciements sont envisagés.

Or, ces licenciements ne peuvent qu’être envisagés lorsqu’un employeur propose à plusieurs salariés une modification de leurs contrats de travail : il n’est pas possible, dans la même entreprise, de maintenir dans leur emploi, par hypothèse semblable, des salariés avec un contrat de travail modifié (ceux qui ont accepté la proposition), et d’autres salariés avec un contrat de travail maintenu (ceux qui ont refusé cette proposition). Le conflit ne peut se résoudre que par une rupture.

De plus, on voit mal pourquoi, lorsque le projet concerne des suppressions ou transformations d’emplois, le plan social serait immédiatement obligatoire et pourquoi, dans l’hypothèse d’un projet de modification des contrats de travail, il y aurait lieu d’attendre une étape ultérieure : celle du refus des salariés concernés.

3) On s’est demandé si l’arrêt IBM du 12 janvier 1999 précité n’avait pas assoupli la jurisprudence.

En réalité, cet arrêt, qui reprend expressément la formule des arrêts Framatome et Majorette, ne peut pas être honnêtement analysé comme étant en retrait avec eux. Il est, au contraire, conforme à un autre arrêt IBM du 3 décembre 1996 (Bull. n° 410) rendu en même temps que les arrêts Framatome et Majorette.

La Chambre sociale a admis l’existence d’hypothèses où aucun licenciement, ni même aucune rupture n’est envisagé par l’employeur. Il s’agit d’étudier des solutions qui maintiennent les contrats de travail. Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 12 janvier 1999, la Chambre sociale a pris soin de noter d’une part que les mesures, sur lesquelles le personnel était consulté : temps partiel indemnisé, congé sans solde indemnisé, préretraite progressive, mise en disponibilité, maintenaient les contrats de travail, d’autre part que l’entreprise ne proposait aucune modification des contrats de travail, se bornant à interroger les salariés pour savoir s’ils étaient intéressés par de pareilles mesures.

Elle a ainsi démontré qu’elle n’était pas hostile à l’étude de mesures relevant de la gestion prévisionnelle des emplois5.

B. Quelles sont les ruptures concernées par le plan social

Cette question peut surprendre, puisque les termes de la loi sont formels : "lorsque le nombre des licenciements est au moins égal [...]". Il s’agit, semble-t-il, de limiter des licenciements, certes seulement "envisagés", mais bien des ruptures résultant d’une initiative de l’employeur et obéissant aux règles fixées par les articles L.122-6 et suivants du Code du travail.

Cependant, en pratique, il a été constaté que les opérations de grands licenciements économiques donnaient lieu à de nombreuses ruptures qui, juridiquement, ne répondaient pas à la qualification de licenciement.

Notamment des ruptures d’un commun accord, des démissions ou des prises de retraite accompagnées d’avantages substantiels, etc.

Aussi le législateur, soucieux que ces ruptures soient soumises à la procédure d’information-consultation du comité d’entreprise et contrôlées par le juge, a, par la loi du 29 juillet 1992, ajouté un alinéa à l’article L.321-1 du Code du travail, ainsi conçu :

"Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées à l’aliéna précédent".

Autrement dit, il faut remplacer le mot "licenciement" par le mot "rupture", et étendre les garanties légales prévues par les articles L.321-1 et suivants à toutes ces ruptures dès l’instant qu’elles reposent sur un motif économique.

Toutes les conséquences de ce texte n’ont pas été explorées à ce jour, mais, s’agissant des plans sociaux, la Chambre sociale a décidé clairement que le seuil de déclenchement de la procédure des grands licenciements économiques - et donc de l’obligation d’établir un plan social - était atteint dès lors que dix ruptures étaient envisagées dans une même période de trente jours.

Les arrêts Framatome et Majorette du 3 décembre 1996 sont, sur ce point, sans équivoque :

"Attendu que dans les entreprises ou professions visées à l’article L.321-2 et où sont occupés habituellement au moins cinquante salariés, les employeurs qui projettent d’y effectuer un licenciement économique sont tenus, lorsque le nombre de licenciements envisagés est au moins égal à dix dans une même période de trente jours, non seulement de réunir et de consulter le comité d’entreprise, mais d’établir et de mettre en œuvre un plan social pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ; qu’en outre, en application de l’alinéa 2 de l’article L.321-1 du Code du travail, ces dispositions sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant d’une cause économique ;

"qu’en statuant comme elle l’a fait alors qu’elle a constaté que la réorganisation décidée par la société Majorette conduisait à proposer à quatorze salariés la modification d’un élément essentiel de leurs contrats de travail et, par conséquent, à envisager le licenciement de ces salariés ou à tout le moins la rupture de leurs contrats de travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés."

De plus, d’une manière générale, les ruptures résultant de l’adhésion à une convention de conversion sont totalement assimilées à des licenciements (Soc. 17 juin 1997, Bull. n° 222 ; 30 septembre 1997 - 2 arrêts - Bull. n° 292 et n° 293).

Ainsi le champ d’application du plan social est-il définitivement défini. Il se situe en amont des ruptures, conformément à la volonté du législateur et à la finalité du plan social qui est, précisément, de maintenir, dans l’entreprise ou en dehors de celle-ci, des emplois et d’éviter que la réorganisation ou la restructuration n’entraîne une augmentation du chômage.

Mais alors se pose la question de savoir quel doit être le contenu du plan social.

II. LE CONTENU DU PLAN SOCIAL

Partant de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui, on l’a vu, n’était guère exigeante quant à la qualité du plan social, on pouvait se demander quelle serait la doctrine de la Cour de cassation en la matière.

Cependant, il faut le rappeler, la loi du 27 janvier 1993 avait reformulé les exigences légales et exigé des mesures concrètes de reclassement.

Les deux premiers arrêts rendus par la Chambre sociale après la loi nouvelle, l’arrêt Everite du 17 mai 1995 (Bull. n° 159) d’une part, et l’arrêt Sietam du 16 avril 1996 (Bull. n° 164) d’autre part ont fixé des règles aussi claires qu’exigeantes.

A. La jurisprudence Everite

Il faut d’abord expliquer l’arrêt Everite et, ensuite, montrer quelles ont été ses suites.

1) La société Everite avait certainement établi un plan social parfaitement en conformité avec les dispositions légales en vigueur avant la loi du 27 janvier 1993.

L’arrêt, lui-même, rappelle que le plan, étudiant le reclassement interne, spécifiait que la société proposerait aux salariés, au sein du groupe, des emplois de même catégorie ou de catégorie inférieure, assortis, dans ce cas, d’une compensation salariale.

Autrement dit, il "envisageait", selon la logique ancienne, des dispositions de reclassement. Or, comme le rappelle le chapeau de l’arrêt du 17 mai 1995, "le plan social doit comporter des mesures précises pour faciliter le reclassement et éviter ainsi des licenciements ou en limiter le nombre".

Et la cassation intervient parce que le plan "ne comportait aucune indication sur le nombre et la nature des emplois qui pouvaient leur être proposés à l’intérieur du groupe [...]".

Ainsi, sèchement, la Cour de cassation rappelle aux employeurs que, depuis la loi du 27 janvier 1993, le plan doit contenir des mesures concrètes, énumérées dans le plan, et non des éventualités ou des promesses. Le changement de perspective est radical.

2) La jurisprudence qui a suivi a confirmé entièrement cette exigence.

De nombreux arrêts ont réaffirmé que le plan social doit comporter des indications nettes sur le nombre, la nature et la localisation des emplois offerts dans le cadre du reclassement interne (Soc. 10 juin 1997, Bull. n° 216 ; 25 novembre 1997, Bull. n° 402 ; 18 novembre 1998, Bull. n° 502 ; 12 janvier 1999, Bull. n° 18 ; 10 mai 1999, Bull. n° 202 : cet arrêt admet la validité du plan social en relevant qu’il comportait, par zone géographique, la liste des postes disponibles et à créer au sein des trois familles de métiers affectées par les restructurations et dans lesquelles la permutation était envisageable). Mieux, le plan doit préciser les catégories professionnelles concernées par le projet de licenciement collectif, pour déterminer si les postes offerts permettent un reclassement efficace (Soc. 13 février 1997, Bull. n° 63)6.

Des mesures de reclassement externe ainsi que les autres mesures prévues par l’article L.231-4-1 du Code du travail, telles que réduction ou aménagement de la durée du travail, doivent aussi être prévues ou, en tous les cas, avoir été étudiées (cf. Soc. 30 septembre 1997, Bull. n° 298 ; 12 novembre 1997, Bull. n° 368 ; 26 mai 1999, Toulot, arrêt n° 2418 D).

3) La Cour de cassation se montre néanmoins pragmatique. Elle considère que le plan social doit "être proportionné aux moyens de l’entreprise" (Soc. 30 septembre 1997, Bull. n° 298, qui approuve une cour d’appel d’avoir admis la pertinence d’un plan social qui avait permis de sauver 11 emplois sur 59 menacés initialement et qui étudiait toutes les mesures possibles de reclassement interne et externe).

Elle a repris cette solution avec l’arrêt du 12 novembre 1997 (Bull. n° 368) qui énonce : "Mais attendu que la pertinence du plan social doit être appréciée en fonction des moyens dont dispose l’entreprise ; que la cour d’appel a justement pris en considération la situation critique de la société Technomed International, déclarée en redressement judiciaire, et qu’elle a pu décider que la plan social qui comportait, outre des réductions de dépense de la société, des mesures concrètes de reclassement interne ayant permis d’éviter dix licenciements et des mesures tendant à faciliter le reclassement externe, en sorte qu’il avait permis d’éviter le prononcé de la liquidation judiciaire et le licenciement de tous les salariés, répondait aux exigences de la loi".

(Cf. encore, dans le même sens : Soc. 18 novembre 1998, Union locale CGT de Saint-Priest, D. Social 1999, p.99, observations F. Gaudu ; 26 mai 1999, Toulot, arrêt n°2418 D).

Le plan social apparaît ainsi à la fois comme exigeant car il nécessite une quête active de moyens d’éviter les licenciements envisagés, et comme réaliste car l’employeur n’est tenu que de mettre en œuvre les moyens qui sont à sa portée.

A côté de cette jurisprudence, s’est développée une autre jurisprudence, celle de l’arrêt Sietam, sur les conditions d’établissement et de discussion du plan social.

B. La jurisprudence Sietam

Si le plan social s’analyse juridiquement comme un engagement unilatéral de l’employeur (cf. Soc. 4 avril 1990, D. Social 1990, p.803, observations J.Savatier ; 8 juillet 1997, Sté Peugeot, arrêt n° 3021 D)7, il s’agit d’un document qui fait partie du dossier soumis à l’information-consultation du comité d’entreprise.

1) La question s’est dès lors posée, dans l’affaire Sietam, de savoir quelle devait être la qualité du plan soumis au comité pour que la procédure consultative soit valable.

Dans cette espèce, la société Sietam avait consulté le comité d’entreprise sur un projet de licenciement collectif de 43 salariés. A la première réunion, tenue le 1er juillet 1993, le comité, qui avait entre les mains un dossier sur le projet concerné, comportant notamment un plan social, avait réclamé l’assistance d’un expert-comptable (article L.321-7-1 du Code du travail). La deuxième réunion a eu lieu le 21 juillet 1993. A la suite de cette réunion, l’autorité administrative a dressé un procès-verbal de carence (article L.321-7 du Code du travail), ce qui a amené la société à retirer son plan social initial, à en établir un autre qu’elle a, derechef, soumis au comité d’entreprise pour sa troisième réunion tenue le 6 octobre 1993.

Le juge des référés ayant annulé cette procédure d’information- consultation, la Chambre sociale a approuvé sa décision, en déclarant :

"Mais attendu que si le plan social présenté au comité d’entreprise en application de l’article L.321-4 du Code du travail peut être modifié et amélioré dans son contenu au cours des réunions du comité d’entreprise, la procédure de consultation doit être entièrement reprise si, le plan social initial proposé par l’employeur étant nul, l’employeur est amené à établir un plan social entièrement nouveau ;

"Et attendu que la cour d’appel, qui, à juste titre, n’a accordé aucune valeur de décision au constat de carence dressé par l’Administration du travail, a, d’une part, fait ressortir que le plan social initial, qui était vague et ne contenait aucune référence vérifiable, était nul, et a, d’autre part, constaté que le plan social présenté les 6 et 7 octobre 1993 aux représentants du personnel comportait au contraire des précisions quant aux mesures que l’employeur envisageait de mettre en œuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pouvait être évité, ce dont il résultait que ce dernier plan était nouveau ;

"D’où il suit que c’est à bon droit que la cour d’appel a prononcé la nullité de la procédure suivie."

De cet arrêt, qui a définitivement consacré le contrôle étroit que la Cour de cassation entend exercer sur les plans sociaux, il faut retenir principalement trois points :

* Le plan social est un document qui émane de l’employeur, mais qui est évolutif : sa soumission pour avis au comité d’entreprise n’est pas une simple formalité, elle doit permettre une discussion utile et une amélioration des dispositions initiales. Toute la jurisprudence sur les plans sociaux n’a fait que renforcer l’importance de l’information-consultation des représentants du personnel.

* Le plan social d’origine, c’est-à-dire celui qui, en application de l’article L.321-4 du Code du travail, est remis aux représentants du personnel avec la convocation à la première réunion prévue à l’article L.321-2, doit lui-même être valable, c’est-à-dire contenir un véritable plan de reclassement. Autrement dit, la procédure d’information-consultation ne peut s’engager que sur des documents utiles : ce n’est pas le cas d’un plan social "vague" et ne contenant "aucune référence vérifiable". Un tel plan est nul.

* Si le plan social initial est nul, la procédure d’information-consultation est elle-même nulle. Aucune régularisation en cours n’est possible et la procédure doit être reprise au commencement.

2) La jurisprudence ultérieure a maintenu ces règles.

Un arrêt du 18 mars 1997 (Bull. n° 111) a repris très précisément les solutions de la jurisprudence Sietam. Lorsque le comité d’entreprise avait été saisi, l’employeur avait bien présenté un plan social, mais celui-ci ne comportait pas de plan de reclassement : il était donc nul. La tentative faite par l’employeur de régulariser la procédure en modifiant le plan social était vaine : "la procédure de concertation devait être entièrement reprise".

C’est ce qu’un autre arrêt du 8 juillet 1997 (Bull. n° 256) a, de nouveau, rappelé : ce n’est qu’à partir du moment où le comité d’entreprise a, entre les mains, une documentation complète que sa consultation peut valablement commencer.

La discussion du plan social au sein du comité d’entreprise, en vue de l’améliorer, apparaît en définitive comme le point capital de la procédure des grands licenciements économiques. Ceux-ci provoquent, le plus souvent, un grand émoi non seulement parmi les travailleurs concernés, mais dans la région où l’entreprise qui licencie est implantée. L’information et la consultation des représentants du personnel doit permettre d’expliquer la situation économique et d’établir que tous les efforts possibles ont été tentés pour limiter au maximum les effets dommageables du projet.

Reste à déterminer comment la sanction de ces règles est assurée.

III. LA SANCTION DU PLAN SOCIAL

Au sujet des sanctions qui permettent de donner son efficacité au plan social, on peut poser quatre questions : qui peut agir, quand, devant quels juges, pour obtenir quelles mesures.

 

A. Qui peut agir ?

On a longtemps cru que seuls les comités d’entreprise avaient qualité pour se plaindre de l’absence ou de l’insuffisance du plan social. Il est certain que, consulté sur le plan, le comité a naturellement vocation à en dénoncer les défauts ; de fait, c’est lui qui a entamé les premières procédures en la matière.

Mais il est arrivé, aussi, que l’action soit engagée par un syndicat représentatif dans l’entreprise, sans que la recevabilité de cette action soit contestée (cf. Soc. 13 février 1997, Bull. n° 63 ; 18 mars 1997, Bull. n° 111 ; 9 juillet 1999, Syndicat CGT, arrêt n° 6160 P).

Mais les salariés pouvaient-ils agir ?

Il avait déjà été admis que les salariés pouvaient réclamer en justice le bénéfice de telle ou telle disposition d’un plan social (cf. les nombreux exemples cités dans "Le juge judiciaire et les plans sociaux", D. Social 1994, p. 473).

Pourquoi ne pas leur permettre de dénoncer, à l’occasion de l’instance concernant leur licenciement, l’insuffisance du plan social, alors que celui-ci a pour fonction essentielle d’assurer l’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur.

C’est ce que la Chambre sociale a admis de la manière la plus explicite :

"Les salariés licenciés pour motif économique ont un droit propre à faire valoir que leur licenciement est nul au regard des dispositions de l’article L.321-4-1 alinéa 2 du Code du travail" (Soc. 30 mars 1999, Bull. n° 144).

L’action du salarié n’a qu’une portée restreinte à son cas personnel : il peut démontrer que, pour la catégorie de travailleurs à laquelle il appartient, aucun effort de reclassement n’a été tenté et que l’effort était insuffisant.

B. Quand ?

Un arrêt récent a statué sur cette question : une cour d’appel avait estimé que le plan social ne pouvait plus être attaqué quand le comité d’entreprise avait émis un avis ; autrement dit, il devait être contesté avant la fin de la procédure consultative. Cette solution étonnante a été censurée :

"La contestation du plan social peut s’exercer même après l’avis émis par le comité d’entreprise" (Soc. 6 juillet 1999, Syndicat CGT, arrêt n° 3160 P).

Il n’existe, par contre, aucune prescription spéciale pour l’exercice de l’action.

Mais, en pratique, les salariés agissent toujours dans un délai rapproché par rapport à la procédure des grands licenciements économiques.

C. Devant quels juges ?

La jurisprudence de la Chambre sociale a écarté deux juges du contentieux des plans sociaux.

D’abord le juge administratif. On pouvait craindre que le constat de carence, émanant de l’inspecteur du travail, soit considéré comme une décision administrative faisant grief, et qu’ainsi le juge administratif soit réintroduit dans le contentieux des licenciements économiques. La Chambre sociale a expressément jugé que le constat de carence ne constituait pas une décision administrative faisant grief (Soc. 16 avril 1996, Bull. n° 164). On peut espérer que le Conseil d’Etat partagera cette analyse, puisqu’il a jugé que l’avis, émis par le directeur du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle en application de l’article L.321-7 du Code du travail, n’était pas susceptible de recours en annulation (CE 26 mars 1997, RJS 5/97, n° 532).

Ensuite la Chambre sociale a écarté du contentieux des plans sociaux le juge consulaire, bien que celui-ci soit compétent pour connaître du sort des entreprises en difficulté. Elle a jugé que le tribunal de commerce n’était compétent que pour connaître des contestations nées de la procédure collective ou sur lesquelles cette procédure exerce une influence juridique, ce qui n’est pas le cas pour l’établissement d’un plan social (Soc. 14 octobre 1997, Bull. n° 312).

Par contre, le tribunal de grande instance est le juge naturel des actions collectives exercées contre le plan social. Au sein du tribunal, le juge des référés a une compétence très large. En effet, la Chambre sociale considère que "l’absence de plan social et de mesures de reclassement [caractérise] un trouble manifestement illicite" (Soc. 12 novembre 1996, Bull. n° 375 ; voir aussi sur l’irrégularité de la procédure consultative les deux arrêts du 16 avril 1996, Bull. n° 163 et n° 165).

Enfin le juge prud’homal, dans le cadre de la jurisprudence résultant de l’arrêt précité du 30 mars 1999, est compétent pour connaître des actions individuelles exercées par les salariés.

D. Quelles mesures ?

Il faut distinguer entre les mesures possibles et celles qui ne le sont pas.

Commençons par ces dernières.

1) La Cour de cassation a jugé de la manière la plus nette "que le contrôle du plan social par le juge ne conduit pas celui-ci à se prononcer sur la cause réelle et sérieuse des licenciements économiques projetés" (Soc. 12 novembre 1996, Bull. n° 372 ; voir une réaffirmation récente de cette règle : Soc. 2 mars 1999, RJS 4/99, n° 497).

Il ne saurait être question, comme certains l’auraient voulu, d’admettre une sorte de recours pour excès de pouvoir contre le projet de l’employeur. Celui-ci, on l’a vu, envisage, dans le cadre d’un projet de réorganisation de son entreprise, des licenciements pour motif économique. A l’occasion d’une action contestant soit la régularité de la procédure consultative soit la validité du plan social, il ne peut être admis que le principe même du projet, son opportunité, sa légitimité, soit discuté.

Par contre, il faut soigneusement distinguer la contestation de la procédure des grands licenciements économiques et celle du plan social, même si les deux actions peuvent être exercées cumulativement.

2) La contestation de la procédure elle-même permet d’obtenir deux mesures :

- soit la suspension de la procédure en cours, et sa reprise, si les licenciements ne sont pas prononcés ;

- soit une indemnisation si les licenciements sont prononcés.

La formule employée par la Chambre sociale est claire : "Seule l’absence d’un plan social ou la nullité de celui-ci entraîne la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique ; l’irrégularité de la procédure consultative permet seulement d’obtenir la suspension de la procédure de licenciement, si celle-ci n’est pas terminée, ou, à défaut, la réparation du préjudice subi dans les termes de l’article L.122-14-4 dernier alinéa du Code du travail" (Soc. 29 avril 1998, Bull. n° 214 ; 18 novembre 1998, RJS 1/99, n° 29 ; 2 mars 1999, RJS 4/99, n° 497).

Lorsque le vice invoqué par le demandeur ne concerne pas le plan social lui-même, mais par exemple le défaut de production de pièces suffisantes pour l’information-consultation du comité d’entreprise, la juridiction peut ordonner la reprise de la procédure consultative et, par voie de conséquence, la suspension de la procédure de licenciement (cf. Soc. 8 juillet 1997, Bull. n° 256). Par contre, si les licenciements sont déjà prononcés, leur validité n’est pas remise en cause (par un vice n’affectant pas le plan social), et la réparation est indemnitaire.

3) La nullité du plan social : la jurisprudence La Samaritaine.

L’arrêt rendu le 13 février 1997 par la Chambre sociale8 a frappé par sa sévérité : la nullité du plan social entraînait la nullité des licenciements. Il s’agissait d’interpréter l’article L.321-4-1 du Code du travail résultant de la loi du 27 janvier 1993, selon lequel "la procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu’un plan visant au reclassement de salariés s’intégrant au plan social n’est pas présenté par l’employeur [...]".

Pour bien comprendre ce débat, il faut en rappeler les données (a), puis, après avoir rappelé les faits et la procédure (b), expliciter la solution (c).

a) Les données

1) Dans la tradition française, la non-légitimité d’un licenciement (économique ou personnel), c’est-à-dire l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, n’est pas normalement sanctionnée par la nullité du licenciement. Le droit français pose, en principe, que la sanction du défaut de cause réelle et sérieuse est indemnitaire (article L.122-14-4 du Code du travail : indemnité égale au minimum à six mois de salaires, pour les salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté dans les entreprises occupant habituellement plus de dix salariés - article L.122-14-5 du même Code : indemnité égale au préjudice subi dans les autres cas). Le juge peut seulement proposer une réintégration et non l’imposer.

2) Cependant, la nullité du licenciement n’est pas inconnue du droit positif français. Mieux encore, son domaine tend à s’élargir.

L’origine de la nullité résulte souvent d’une disposition législative spéciale (exemples : licenciements des salariés accidentés du travail ou atteints d’une maladie professionnelle pendant la période de suspension : article L.122 32-2 du Code du travail ; licenciements de femmes enceintes : article L.122-25-2 du Code du travail ; licenciements des salariés grévistes : article L.521-1, alinéa 3, du Code du travail ; licenciements entachés d’une discrimination illicite : article L.122-45 du Code du travail).

La nullité est aussi d’origine prétorienne. C’est le juge qui, se fondant sur des principes généraux, proclame la nullité de certains licenciements. Tel a été le cas pour les licenciements prononcés, sans l’autorisation, exigée par la loi, de l’inspecteur du travail, des représentants du personnel (délégués du personnel et membres des comités d’entreprise) et des délégués syndicaux. Une jurisprudence très sévère et protectrice des droits de ces salariés s’est développée et renforcée depuis plus de vingt ans.

Tel a été aussi le cas, avec le célèbre arrêt Clavaud (Soc. 28 avril 1988, D.Social 1988, p. 428, conclusions H. Ecoutin, note G. Couturier) pour les licenciements prononcés en violation d’une liberté publique9.

C’est dans cette voie, encore neuve, que la nullité des licenciements peut faire des progrès (cf. notamment l’article L.120-2 du Code du travail, texte résultant de la loi du 31 décembre 1992).

3) Il faut ajouter que, même si la nullité du licenciement est prévue, le salarié n’est jamais obligé de s’en prévaloir pour réclamer sa réintégration. Autrement dit, même nul, le licenciement est un fait et le salarié peut se borner à demander l’indemnisation de son préjudice.

C’est d’ailleurs souvent le cas, car la réintégration, surtout plusieurs semaines ou plusieurs mois après la rupture, n’est pas facile à vivre pour le salarié évincé, qui sera, souvent, l’objet de brimades et de tracasseries. Aussi la jurisprudence a-t-elle, du moins pour le cas des représentants du personnel, édicté des règles précises pour que l’indemnisation soit complète et même relativement pénalisante pour l’employeur.

4) C’est dans ce contexte qu’il convenait pour la Cour de cassation d’interpréter l’article L.321-4-1 précité : "la procédure de licenciement est nulle et de nul effet [...]".

b) Les faits et la procédure

1) Les grands magasins de la Samaritaine (1.550 salariés) avaient, en 1993, entrepris une procédure de licenciement économique collectif portant sur 121 emplois.

Conformément à la loi, ils avaient établi un plan social, comportant un plan de redressement, et avaient saisi pour avis le comité d’entreprise. Celui-ci a contesté la pertinence et la validité du plan social, et a saisi le tribunal de grande instance pour en faire prononcer la nullité. Sans attendre l’issue de cette instance, la Samaritaine procédait, les 27 et 28 septembre 1993, au licenciement de 110 salariés.

La procédure de contestation du plan social se poursuivait, et successivement le tribunal puis, en appel, la cour de Paris déclaraient nul le plan social faute de contenir des mesures suffisantes et précises de reclassement interne et externe. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation le rejetait (Soc. 13 février 1997, Bull. n° 63).

2) Deux salariés licenciés demandaient alors au juge des référés d’ordonner leur réintégration.

Ils obtenaient satisfaction par un arrêt de la cour de Paris qui a considéré que les ruptures constituaient un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser en ordonnant la poursuite des contrats de travail illégalement rompus.

C’est cette solution qui a été consacrée par la Cour de cassation. Comment s’explique-t-elle ?

c) Éléments de solution

1) Une utilisation judicieuse de la procédure - spécialement de la procédure de référé - permet le plus souvent, on l’a vu, d’éviter que les licenciements pour motif économique soient prononcés.

Ceux-ci ne peuvent légalement intervenir qu’à l’issue de la procédure consultative du comité d’entreprise.

Or, par une série d’arrêts, la Chambre sociale a admis que le juge des référés puisse suspendre les délais légaux de consultation du comité d’entreprise, pour assurer une consultation loyale et utile, ou encore puisse ordonner la reprise complète, ab initio, de la procédure consultative (cf. Soc. 16 avril 1996, Sietam, 3 arrêts, Bull. n° 163, n° 164, n° 165 ; 18 mars 1997, Bull. n° 111 ; 8 juillet 1997, Bull. n° 256.

D’une manière générale, la Cour de cassation affirme que "l’irrégularité de la procédure consultative permet d’obtenir la suspension de la procédure de licenciement, si celle-ci n’est pas terminée" (Soc. 18 novembre 1998, Bull. n° 501, p. 373).

La question de la nullité des licenciements économiques ne devrait, dès lors, se poser que de manière exceptionnelle et dans les seuls cas où la procédure antérieure n’a pas été suspendue.

2) Si, néanmoins, la question est posée, quel est l’élément susceptible de déclencher la nullité des licenciements ? La jurisprudence a eu l’occasion de le dire.

Ce n’est pas l’irrégularité de la procédure consultative. Cette irrégularité, maintes fois relevée, ne peut entraîner, comme on vient de le voir, que la suspension de la procédure ou la reprise de la procédure.

Seule est susceptible d’affecter la validité du licenciement la nullité du plan social : c’est l’absence ou l’insuffisance d’un tel plan - et plus spécialement du plan de reclassement - qui, aux termes de l’article L.321-4-1 du Code du travail, entraîne la nullité du licenciement.

Mais cette nullité résulte-t-elle du texte légal qui se borne à proclamer "nulle et de nul effet" la procédure de licenciement ?

3) Certains auteurs, au premier rang desquels le Professeur Couturier, avaient préconisé une simple nullité de la procédure de licenciement, et non des licenciements eux-mêmes (cf. G. Couturier, Plans sociaux et exigences de reclassement, D. Soc. 1994, p. 436 ; dans le même sens : Antonmattei, La nullité des licenciements pour motif économique consécutive à la nullité du plan social, RJS 1997, p. 155 ; voir aussi les commentaires, en sens opposé, des Professeurs Pélissier et Couturier sur l’arrêt Samaritaine, Semaine sociale Lamy 1997, n° 829).

Dans cette optique, la nullité du plan social aurait été traitée comme une irrégularité de la procédure et indemnisée en application de l’article L.122-14-4 dernier alinéa du Code du travail. Quant aux licenciements, ils auraient pu, sans difficulté, être considérés comme dépourvus de cause réelle et sérieuse et indemnisés comme tels. En effet, le plan social a pour objet essentiel d’assurer le reclassement des salariés. Et, de manière constante, la jurisprudence considère que, si l’employeur n’a pas respecté l’obligation de reclassement, le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse (cf. par exemple : Soc. 7 octobre 1998, Bull. n° 407, p. 307 ; 18 novembre 1998, Bull. n° 499, p. 372).

4) La Chambre sociale n’a pas choisi cette voie facile. Pour plusieurs raisons.

D’abord en raison du texte lui-même qui se montre abrupt et exigeant : "la procédure de licenciement est nulle et de nul effet [...]". Si elle n’a pas d’effet, c’est bien que les licenciements qui en sont la suite ne sont pas non plus valables.

Ensuite parce qu’il convenait, pour rendre effective l’obligation de reclassement contenue dans l’article L.321-4-1 du Code du travail, d’adopter une sanction lourde.

Dans les licenciements économiques individuels, les employeurs sont habitués à payer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque l’obligation de reclassement n’a pas été respectée. Il aurait été simple, dans les licenciements collectifs, de provisionner une somme pour payer quelques dommages-intérêts aux salariés licenciés, plutôt que d’accomplir les efforts voulus par le législateur pour mettre au point un plan social digne de ce nom : action de reclassement interne et externe, création d’activités nouvelles, action de formation, mesures de réduction de la durée du travail.

L’effectivité du plan social passait par une sanction forte et significative : la nullité du licenciement.

C’est elle qui a été choisie, ce qui donne efficacité et cohérence au mécanisme légal du reclassement.

*

* *

Bien d’autres questions, plus secondaires, se posent à l’occasion des plans sociaux. Mais l’essentiel des difficultés déjà résolues a été exposé.

Quelles conclusions tirer de ce rappel ?

D’abord que la jurisprudence, certes sévère sur l’obligation de reclassement, est réaliste. Cette obligation est proportionnée aux moyens des entreprises et n’apparaît pas irréalisable ; en témoigne un arrêt récent qui censure un arrêt qui avait considéré comme insuffisantes les mesures de reclassement d’un plan social :

"qu’en statuant ainsi par des motifs inopérants, alors qu’elle relève par ailleurs que l’employeur avait présenté un plan social prévoyant le reclassement interne de 62 salariés sous forme d’emplois à Roissy qui avaient été proposés à chaque salarié concerné, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, à savoir que le plan social comportait un véritable plan de reclassement et que le reclassement de chaque salarié avait été recherché, a violé les textes susvisés" (Soc. 20 octobre 1999, Sté SGSA, arrêt n° 3688 P).

Ensuite qu’à l’occasion de la discussion du plan social, le rôle du comité d’entreprise est accru. Une information-consultation de qualité apparaît à la Chambre sociale non pas comme une simple formalité, mais comme une garantie de fond qui permet au personnel concerné de vérifier que ses intérêts ont été pris en compte et que toutes les mesures possibles pour assurer le reclassement ont été mises en œuvre.

En définitive, la jurisprudence sur les plans sociaux a permis au droit du travail d’évoluer vers une perspective plus conforme au voeu du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel "chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi".

Philippe WAQUET
Conseiller doyen de la Cour de cassation


1 La notion de licenciement économique collectif est connue aussi bien du droit communautaire - qui lui a consacré deux directives : la directive n°75-129 du 17 février 1975 et la directive n°92-56 du 24 janvier 1992 - que du droit interne qui la définit comme un projet de licenciement d’au moins dix salariés dans une même période de trente jours (art. L.321-4 du Code du travail).

2 Voir les nombreux exemples cités dans "Le juge judiciaire et les plans sociaux", D.Soc.1994, p.473.

3 Sur l’origine de ce texte, voir Sciberas "Naissance d’une loi ; l’amendement Aubry sur les plans sociaux", D.Soc.1994, p.482.

4 Le Monde écrit à leur sujet : "La Cour de Cassation modifie la présentation des plans sociaux" (n° du 19 avril 1996).

5 Cette gestion donne lieu à l’information-consultation du comité d’entreprise dans le cadre du livre IV du Code du travail.

6 La notion de catégorie professionnelle est définie, dans le licenciement économique, comme désignant "l’ensemble des salariés qui exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune".

7 Sauf dans le cas prévu par l’article L.321-6, alinéa 2, du Code du travail, où il donne lieu à la négociation et à la signature d’un accord collectif.

8 Soc. 13 février 1997, B. n°64 ; Dalloz 1997, p.171, note A. Lyon-Caen ; Dr. Social 1997, p.247, conclusions de Caigny, note G. Couturier ; Cahiers sociaux du barreau de Paris 1997, 105 A22, note A. Philbert

9 Il s’agissait d’un salarié qui avait décrit dans un journal les conditions de travail auxquelles il était astreint ; son licenciement prononcé à raison de cet article constituait une violation de sa liberté d’expression.