Étude de M. Jerry Sainte-Rose, avocat général près la Cour de cassation, et Mme Agnès Lalardrie, secrétaire général du parquet général de la Cour de cassation

XI. PROCÈS ÉQUITABLE ET PROCÉDURE DISCIPLINAIRE 
par M. Jerry SAINTE-ROSE, Avocat général près la Cour de cassation et de Mme Agnès LALARDRIE, Secrétaire Général du Parquet Général de la Cour de cassation

Deux arrêts rendus en matière disciplinaire le 5 octobre 1999, par la première chambre civile de la Cour de cassation, méritent d’être rapprochés. Ils posent, en effet, la même question qu’il nous paraît intéressant d’examiner à la lumière des derniers développements de la jurisprudence de notre Cour sur la notion d’impartialité objective : celle de la régularité de la composition du conseil de l’ordre des avocats statuant en matière disciplinaire.

La première affaire concernait M. D..., avocat au barreau de Lille, à qui il était notamment reproché d’avoir utilisé son compte C.A.R.P.A pour des opérations financières sans rapport avec son activité professionnelle. L’intéressé a fait l’objet d’une mesure de radiation prononcée par la formation disciplinaire du conseil de l’ordre et confirmée le 17 juin 1996 par la cour d’appel de Douai.

La seconde concernait M. C..., avocat au barreau de la Guadeloupe, poursuivi disciplinairement pour avoir, d’une part, adressé au bâtonnier en exercice une lettre, diffusée auprès de certains de ses confrères, jugée outrageante pour celui-ci ; d’autre part, refusé d’assister une personne mise en accusation puis d’assurer sa défense devant la cour d’assises alors qu’il avait été commis d’office. La peine disciplinaire de l’avertissement avait été prononcée à son encontre. Sur son recours, la cour d’appel de Basse Terre a, par arrêt du 19 février 1997, confirmé la délibération entreprise.

Comme ils l’avaient fait devant les juges du second degré, les demandeurs se sont fondés sur la méconnaissance de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Les deux arrêts de notre Cour, rendus le même jour, ont cassé les décisions des cours d’appel (Civ. 1, 5 octobre 1999, JCP 1999, II, 10203, conclusions J. Sainte-Rose).

Le premier, au motif que " l’arrêt attaqué retient que les impératifs de souplesse et d’efficacité peuvent justifier l’intervention d’organes juridictionnels ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de la convention susvisée (convention européenne des droits de l’homme) dès lors que la cour d’appel, exerçant un contrôle de pleine juridiction, est susceptible de compenser cet éventuel déficit ; qu’en se déterminant ainsi, alors qu’elle avait constaté que deux rapporteurs désignés par le bâtonnier pour enquêter sur les faits objet de la poursuite avaient participé à la délibération du conseil de l’Ordre, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, avait violé le texte susvisé ".

Le second, au motif que " pour confirmer la décision du conseil de l’Ordre, la cour d’appel avait décidé que dans le cadre d’une instance ordinale disciplinaire, rien n’interdit que le bâtonnier ayant pris l’initiative des poursuites et un ou plusieurs avocats ayant procédé à l’instruction de l’affaire puissent siéger au conseil de discipline ; qu’en statuant ainsi alors que l’avocat désigné par le bâtonnier, en application de l’article 189 du décret du 27 novembre 1991, en qualité de rapporteur pour procéder à une enquête sur le comportement de l’avocat mis en cause, ne peut participer au délibéré du conseil de l’Ordre appelé à se prononcer sur les poursuites disciplinaires engagées ".

Le premier des deux moyens formulés à l’appui du pourvoi de M. D... faisait grief, en effet, à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si, dans les circonstances de l’espèce, l’avocat poursuivi pouvait concevoir un doute sur l’impartialité de certains de ses juges. D’après les conclusions de M. D..., l’enquête disciplinaire avait été confiée par le bâtonnier à deux avocats qui, en tant que membres du conseil de l’ordre, avaient siégé et participé au vote, de même que les deux administrateurs de son cabinet à qui il imputait d’avoir pris parti contre lui. Quant à M. C..., il avait invoqué en cause d’appel le défaut d’impartialité, tant du bâtonnier qui avait engagé les poursuites après avoir reçu la lettre incriminée et mis fin à la mission qu’on lui reprochait de n’avoir pas correctement rempli, que de son prédécesseur qui, l’ayant commis d’office, avait été désigné pour procéder à l’instruction de l’affaire. Le moyen unique du pourvoi soulignait l’implication non contestée des deux bâtonniers dans les faits, objets de la poursuite, pour en déduire que le droit à un tribunal impartial excluait la participation au délibéré de juges personnellement concernés par ces mêmes faits.

On retracera brièvement les lignes directrices de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à la notion d’impartialité qui conditionne l’existence d’un procès équitable au sens de l’article 6§1 de la Convention susvisée.

L’évolution de la jurisprudence européenne depuis l’arrêt Hauschildt c/Danemark, en date du 24 mai 1989, a conduit celle-ci à affirmer clairement que le fait qu’un juge ait pris des décisions, avant le procès, "ne peut justifier en soi" des appréhensions quant à son impartialité : tout dépend des circonstances.

Dans cet arrêt, il est également précisé que "l’optique de l’accusé entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif". L’élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour "objectivement justifiées". La réponse varie suivant les éléments de la cause, c’est-à-dire surtout en fonction de la nature des tâches dont les juges se sont acquittés avant de connaître le fond.

La Cour européenne s’est donc livrée à une appréciation "in concreto" du rôle du juge, dans les instances au cours desquelles il était appelé à intervenir.

Cela n’a pas toujours été le cas.

Des décisions antérieures, Piersack c/Belgique en date du 1er octobre 1982 et De Cubber c/Belgique, en date du 26 octobre 1984, dans lesquelles la Cour européenne a posé les bases de sa conception de l’impartialité d’un tribunal, ont affirmé beaucoup plus nettement le principe de la séparation des fonctions.

Dans l’affaire Piersack, il s’agissait de l’exercice successif des fonctions du parquet puis du siège ; dans l’affaire De Cubber, de l’exercice successif des fonctions de juge d’instruction et de juge du fond dans la même cause. Dans les deux affaires, la violation de l’article 6§1 de la Convention avait été constatée.

La Cour semblait ainsi avoir admis que l’exercice de fonctions d’accusation, de fonctions d’instruction préparatoire ou de fonctions relatives à la détention provisoire était toujours incompatible avec l’exercice ultérieur, dans la même affaire, de la fonction de jugement.

La même solution a été reprise postérieurement à l’arrêt Hauschildt, par les arrêts Oberschlik c/Autriche, en date du 23 mai 1991 et Pfeifer & Plankl c/Autriche en date du 25 février 1992. Aux termes de cette dernière décision : "il importe peu de déterminer le rôle exact joué au stade de l’instruction par les juges".Toutefois, la Cour européenne parait avoir renoncé à contrôler, de façon abstraite, l’exigence d’impartialité objective.

L’arrêt Hauschildt, constitue donc le point de départ d’une nette évolution de la Cour européenne vers un assouplissement en la matière que l’on retrouve, en dernier lieu, dans plusieurs arrêts : aff. Sainte-Marie c/France du 16 décembre 1992 ; Fey c/Autriche du 24 février 1993 ; Padovani c/Italie du 26 février 1993 ; Nortier c/Pays-Bas du 24 août 1993 ; Saraiva de Carvalho c/Portugal du 22 avril 1994 ; Diennet c/France du 26.9.1995 ; Bulut c/Autriche du 22 février 1996.

Dans chacune de ces affaires, la Cour de Strasbourg a considéré que le principe d’impartialité n’avait pas été violé. Elle a réaffirmé la jurisprudence Hauschildt selon laquelle le simple fait qu’un tel juge ait déjà pris des décisions avant le procès (notamment au sujet de la détention provisoire) ne suffisait pas à justifier en soi des appréhensions quant à son impartialité. Elle s’est livrée, à chaque fois, à une appréciation "in concreto" du rôle du juge antérieurement au procès ; en excluant toujours cependant la possibilité pour un même magistrat d’exercer successivement les fonctions de poursuite puis de jugement.

Quatre arrêts récents de l’assemblée plénière de notre Cour de cassation sont venus illustrer, voire renforcer, cette conception. Deux d’entre eux sont en date du 6 novembre 1998 (D. 1999, 1, avec les conclusions du procureur général Burgelin). Il en résulte, d’une part, que lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision, eu égard au caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite se prononcer sur le fond du litige afférent à cette obligation ; d’autre part, que la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité comprise de façon objective.

Ainsi, bien que la démarche du juge des référés soit différente de celle des juges du fond et que sa décision ait, par définition, un caractère provisoire, l’idée a prévalu que la connaissance approfondie qu’il peut avoir des faits d’une espèce à travers une demande de provision ne lui permet pas de trancher ensuite le différend. L’octroi d’une provision qui peut atteindre le montant de la dette alléguée représente, à vrai dire, l’expression la plus achevée des pouvoirs reconnus au juge des référés et l’ordonnance qu’il est appelé à rendre paraît constituer une sorte de préjugement. C’est pourquoi son intervention ultérieure dans la même affaire dès lors qu’il s’agit de statuer au fond n’est guère compatible avec l’exigence d’impartialité objective.

D’une façon générale, que ce soit en matière civile ou en matière pénale, l’une et l’autre étant visées par l’article 6§1 de la Convention européenne, le juge - le terme étant pris dans son acception la plus large - doit se présenter aux yeux du justiciable de telle sorte que ce dernier n’ait pas à suspecter son impartialité, laquelle se présume jusqu’à preuve contraire (arrêt Hauschildt précité).

Lorsqu’il intervient pour permettre ou préparer le jugement d’une affaire et qu’il est conduit à exprimer une opinion ou un avis qui risque de le lier, le juge a l’obligation de ne pas participer à la décision finale. Tel est le sens de l’arrêt concernant le juge du référé-provision.

Très significatifs sont également deux arrêts rendus le 5 février 1999 par l’assemblée plénière qui a rejeté deux pourvois formés au nom de la Commission des opérations de bourse contre des arrêts de la Cour d’appel de Paris annulant des décisions de cet organisme au motif notamment que l’un de ses membres, nommé rapporteur et chargé de procéder à une instruction sur les faits avec le concours des services administratifs et à toutes investigations, ne pouvait pas participer au délibéré (D. 1999, IR, 60, Gaz.Pal. n°s 55, 56 24, 25 février 1999, conclusions Lafortune et note Degueldre, Gramblat et Herbiere).

Autorité administrative indépendante ayant pour mission de veiller à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et autres placements, la COB est habilitée à prononcer à titre préventif et dissuasif des sanctions pécuniaires de caractère administratif qui s’apparentent, par leur montant et la publicité qui leur est donnée, à des sanctions pénales (Com., 9 avril 1996, Bull. n° 115). Lorsque la COB décide de poursuivre une infraction qu’elle relève dans l’activité des sociétés cotées, selon la procédure prévue par un décret du 23 mars 1990, le président désigne un rapporteur qui est chargé d’instruire l’affaire avec le concours des services de la commission et de procéder à toutes investigations utiles. La Cour de cassation, comme la cour d’appel de Paris, ont estimé que la participation au délibéré de la COB de ce rapporteur investi de telles prérogatives n’était pas en harmonie avec le principe de la contradiction comme avec l’égalité des armes entre les parties.

La Commission des opérations de bourse, le Conseil de la concurrence et l’Autorité de régulation des télécommunications ont immédiatement tiré les conséquences de ces arrêts en modifiant leur règlement intérieur.

De plus, tout récemment, par un arrêt du 5 octobre 1999, la chambre commerciale de notre Cour a réaffirmé la doctrine de l’assemblée plénière à propos du Conseil de la concurrence (Gaz. Pal n° 335 à 336, 1er et 2 décembre 1999, conclusions Lafortune et observations O. Flécheux).

La participation du rapporteur général et du rapporteur au délibéré, même sans voix délibérative, a été, elle aussi, considérée comme contraire aux dispositions de l’article 6 de la Convention européenne.

En effet, au regard des dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986, du décret du 29 décembre 1986 et du règlement intérieur concernant la procédure devant le Conseil de la concurrence, le rapporteur apparaît à l’évidence comme étant la cheville ouvrière de l’institution, dans l’exercice de son pouvoir de sanction des pratiques anti concurrentielles relevées à l’encontre des entreprises.

Le rapporteur mène l’enquête préparatoire et dispose de pouvoirs d’investigation importants. Le caractère inquisitorial de cette phase d’enquête préalable est absolu puisque les auditions effectuées ne sont pas soumises au principe de contradiction et que les personnes entendues n’ont pas droit à l’assistance d’un conseil. Durant la phase d’instruction de la procédure ordinaire de sanction, le rapporteur intervient de manière décisive puisque c’est lui qui notamment formule, dans un document de synthèse, les griefs valant actes d’accusation à l’encontre des entreprises auxquelles sont reprochées les pratiques incriminées.

S’agissant plus particulièrement de la matière disciplinaire, la Cour de Strasbourg a jugé qu’elle entrait dans le champ d’application de l’article 6§1 de la Convention européenne dès lors qu’elle a une incidence sur l’exercice d’une activité professionnelle.

Pourtant, le libellé de l’article 6 ne permet pas de manière évidente de soumettre les procédures disciplinaires aux exigences de cette disposition (voir "Les droits relatifs à l’administration de la justice disciplinaire dans la jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de l’homme", Pierre Lambert, RTDH 1995, p. 161). Les garanties du procès équitable concernent, en effet, "les contestations portant sur les droits et obligations de caractère civil" ou sur "le bien-fondé de toute accusation en matière pénale".

Pour déterminer si une procédure concerne une "accusation pénale" au sens de l’article 6 de la Convention, les juges européens utilisent trois critères : les indications du droit national, la nature du fait ou des manquements, la nature et la gravité de la sanction (Engel c/Pays-Bas 8 juin 1976 ; Oztürk c/RFA 27 mai 1983 ; Campbell et Fell c/R.U. 28 juin 1984 ; Weber c/Suisse 22 mai 1990 ; Demicoli c/Malte 27 août 1991).

Mais ce n’est pas par une interprétation extensive de la notion "d’accusation en matière pénale" que la Cour de Strasbourg a inclus dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention les procédures disciplinaires. Elle l’a fait, en réalité, par le recours à la notion de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil".

C’est en considération du caractère patrimonial du litige que la Cour se détermine, refusant d’accorder une importance décisive aux aspects de droit public qu’il peut comporter (arrêts Ringeisen c/Autriche, 16 juillet 1971 ; König c/RFA, 28 juin 1978). Elle a ainsi étendu les garanties de l’article 6 à des actions qui, au regard du droit interne de l’Etat défendeur, étaient susceptibles de ne pas relever du droit privé

En principe, tout ce qui affecte l’exercice d’une activité professionnelle entre dans la catégorie des droits civils visés par ledit article. Il en est aussi pour les autorisations d’exercice (arrêt König c/RFA), pour les procédures de réinscription après radiation (arrêt H c/Belgique, 30 novembre 1987) et pour les procédures de nature strictement disciplinaire (arrêt Lecompte, Van Leuwen et Meyere, 23 juin 1981).

Faisant application de cette jurisprudence, la première chambre civile de la Cour de cassation a, le 7 avril 1999, censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui avait décidé que la radiation d’un expert n’entrait pas dans les prévisions de l’article 6§1 de la Convention.

Pour confirmer la sanction infligée à M. D..., la cour d’appel de Douai avait essentiellement retenu que des impératifs de souplesse et d’efficacité pouvaient justifier l’intervention d’organes ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de la Convention européenne dès lors que l’exercice d’un contrôle de pleine juridiction en la matière était susceptible de compenser cet éventuel déficit dans le respect des droits fondamentaux de la personne mise en cause sur le plan disciplinaire.

Empruntée à un arrêt de la chambre commerciale du 9 avril 1996, (Bull. n° 115), qui s’inspirait lui-même de décisions de la Cour européenne (arrêt Albert et Lecompte, 10 février 1958 ; arrêt Oztürk, 21 février 1984), cette motivation avait trait à un litige où était alléguée une violation des droits de la défense.

Désormais, elle doit être considérée comme étant contraire aux exigences du procès équitable découlant de l’article 6§1 de la Convention et qui s’imposent à tous les stades de la procédure. Il en découle notamment que la confusion des fonctions d’enquête, d’instruction et de jugement dans le déroulement de l’instance disciplinaire est de nature à porter atteinte en principe d’impartialité comme à l’égalité des armes entre les parties.

De son côté, le Conseil d’Etat a admis que les dispositions de l’article 6 de la Convention doivent être respectées par les juridictions disciplinaires quand leurs décisions peuvent avoir des conséquences sur les droits et obligations de caractère civil. C’est le sens de l’arrêt Maubleu du 14 février 1996 (Lebon p. 34) dont les principes ont été repris en matière de discipline des experts- comptables dans un arrêt de société Fiducial Expertise du 23 mars 1998. L’article 6 est aussi appliqué à la Cour de discipline budgétaire et financière lorsqu’elle prononce des amendes (arrêt Lorenzi du 30 octobre 1998) et à la Cour des comptes ou aux chambres régionales des comptes (arrêt S.A.R.L Deltana et Perrin du 16 novembre 1998).

En revanche, le Conseil d’Etat continue de juger que l’article 6 ne s’applique pas aux décisions, même à caractère de sanctions, prises par les autorités administratives aux motifs que ce texte "détermine les règles du procès équitable et non les règles de fonctionnement de l’administration publique" (voir l’entretien de J.C Bonichot Petites affiches du 15 janvier 1999 n° 11 p. 10 et 11).

Cette position de la Haute juridiction administrative vient d’être réaffirmée par trois arrêts du 3 décembre 1999, deux d’entre eux ayant été rendus en matière de sanctions disciplinaires prononcées respectivement par le Conseil national de l’Ordre des médecins (arrêt Leriche) et par le Conseil des marchés financiers (arrêt Didier), le troisième concernant un avertissement prononcé par le Conseil national de l’informatique et des libertés (arrêt Caisse de crédit mutuel de Bain-Tresboeuf). On retiendra en particulier que le Conseil d’Etat énonce que la participation au délibéré du Conseil national de l’Ordre des médecins et du Conseil des marchés financiers du rapporteur désigné dans le cadre des procédures disciplinaires concernées, même lorsqu’il est doté de pouvoirs d’investigation et d’instruction conformément aux dispositions réglementaires du droit interne, ne méconnaît pas le "principe d’impartialité comme les autres stipulations de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales..."

 

Notre collègue Régis de Gouttes, ancien président du Comité directeur pour les droits de l’homme, a relevé que "la Convention devient maintenant une constitution européenne des droits de l’homme, que le juge peut appliquer au delà ou même contre sa loi nationale...". Il ajoute également que les rapports des juges et administrations avec la loi interne et leurs réactions oscillent entre "une logique d’ouverture qui se traduit par un recours croissant à la Convention européenne et une logique de prudence, voire d’endiguement, qui incite les juges à préférer l’application de la loi nationale, dès lors qu’elle peut suffire à résoudre la difficulté..." (Voir "actes du colloque du 3 mai 1999 sur le XXVème anniversaire de la ratification par la France de la CEDH").

 

Jerry SAINTE-ROSE
Avocat Général à la Cour de cassation

Agnès LALARDRIE
Secrétaire Général du Parquet Général de la Cour de cassation