Étude de Mme Anne-Marie Batut, conseiller référendaire à la Cour de cassation

IV. LES MESURES D’INSTRUCTION "IN FUTURUM" 
par Mme Anne-Marie BATUT, Conseiller référendaire à la Cour de cassation

Il peut y avoir intérêt à empêcher le dépérissement de preuves qui feront peut-être défaut lors d’un procès futur.

Pourtant, la tradition juridique française était défavorable aux mesures d’instruction dites "in futurum" ou "à futur". Interdites par l’ordonnance de 1667 en raison des abus auxquels elles avaient conduit dans l’Ancien droit, leur prohibition fut maintenue dans le Code de procédure civile, confortée par l’argument selon lequel les mesures d’instruction sont destinées à éclairer les juges sur le bien-fondé d’une demande principale dont elles supposent l’existence préalable.

Cependant, la pratique avait peu à peu eu raison de cette prohibition, en reconnaissant au juge des référés le pouvoir, en cas d’urgence, d’ordonner une expertise dont la mission, outre son caractère technique, comportait éventuellement l’autorisation donnée à l’expert d’entendre les témoins désignés par les parties, à titre de renseignements.

Tenant compte de cette évolution, plusieurs décrets, destinés à redéfinir le rôle du juge en matière de preuve, ont sensiblement modifié cette situation.

Ainsi le décret n° 73-1122 du 17 décembre 1973, en son article 4 devenu l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, a, en ces termes, consacré l’abandon de la prohibition des mesures d’instruction in futurum : "S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé".

L’interprétation de ce texte, notamment par trois arrêts de la Cour de cassation (Chambre mixte, 7 mai 1982, Bull. n° 2) qui lui ont donné son autonomie, a favorisé le succès du "référé probatoire".

Très rapidement, la notion de motif légitime a été considérée comme le pivot de cette procédure, dès lors qu’elle conditionne la recevabilité de la demande de mesure d’instruction in futurum (I) et détermine le régime juridique de celle-ci (II).

 

I. LE MOTIF LÉGITIME CONDITIONNE LA RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE

La demande de mesure d’instruction formée en application de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile est subordonnée à la seule existence d’un intérêt légitime (Cf. Civ. 1, 12 mai 1993, Bull. n° 166 cassant un arrêt ayant subordonné la désignation d’un huissier de justice à la constatation du non- respect d’une interdiction).

Mais surtout, le texte précité constitue une dérogation à l’exigence d’un intérêt né et actuel comme condition de l’action en justice.

En effet, et c’est là un des aspects de l’originalité de cette procédure, le droit d’agir en justice est accordé "avant tout procès".

Pour autant, la mise en oeuvre de ce procédé a démontré qu’il convenait d’en éviter un usage désordonné (A).

Bénéficiaire d’une telle dérogation, le demandeur ne doit pas moins justifier qu’il a intérêt à conserver ou à faire établir la preuve de faits de nature à influencer la solution d’un litige éventuel (B).

 

A. La demande doit être formée avant tout procès

Pris à la lettre, le texte signifie que le juge des référés ne peut ordonner de mesure d’instruction lorsque le juge du fond est saisi du litige en vue duquel cette mesure a été sollicitée.

Bien qu’évident, le principe ainsi posé n’en impose pas moins une distinction selon que "l’instance au fond" relève d’une juridiction étatique (1) ou d’une juridiction arbitrale (2).

 

1) Instance devant une juridiction étatique

Le principe susvisé, qui a donné lieu à de nombreuses décisions, s’applique naturellement à la date à laquelle le juge des référés, ou la cour d’appel en matière de référé, statue (Com., 15 novembre 1983, Bull. n° 307 ; Civ. 2, 2 avril 1990, Bull. n° 69 ; 16 juillet 1992, Bull. n° 213 ; 21 octobre 1992, Bull. n° 246).

Un seul arrêt (Com., 11 mai 1993, Bull. n° 185) retient que le juge des référés pourrait ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors qu’à la date de sa saisine, le juge du principal n’aurait pas été saisi, peu important qu’il le soit au cours de l’instance en référé.

Mais cette position, en contradiction avec les décisions précédentes, se heurte également à la doctrine selon laquelle une assignation au fond au cours de l’instance d’appel concernant le prononcé d’une mesure d’instruction in futurum ôte à la juridiction du second degré le pouvoir de statuer sur cette mesure, dont l’opportunité ne relève pls que du seul juge du fond (Civ. 2, 10 février 1993, Bull. n° 61 ; 15 mars 1995, Bull. n° 84).

Le prohibition de la saisine du juge des référés lorsqu’une instance est pendante devant le juge du fond joue même si la juridiction considérée ne comporte pas de mise en état (Civ. 2, 24 octobre 1990, Bull. n° 216 ; 21 juin 1995, Bull. n° 195).

En corollaire de ce principe, il a été jugé que lorsqu’une expertise a été ordonnée au cours d’une instance au fond, elle ne peut être étendue à d’autres parties par la voie du référé probatoire (Civ. 2, 25 mars 1992, Bull. n° 106).

En revanche, une instance en référé ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de cette procédure (Civ. 2, 17 juin 1998, Bull. n° 200 (3°), et le juge des référés peut notamment, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, déclarer commune à d’autres parties une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé (Civ. 2, 13 novembre 1996, pourvoi n° A 94-12.221).

Mais, conformément au droit commun, il n’y a pas lieu à référé pour qu’un expert, désigné en application de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, puisse s’adjoindre le concours d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne (Civ. 3, 23 octobre 1984, Bull. n° 172).

Le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile, qui ne constitue pas le procès au sens de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, ne fait pas davantage obstacle à l’application de ce texte (Civ. 2, 10 décembre 1998, pourvoi n° J 95-22.146).

De même et à l’évidence, la procédure du référé probatoire est autorisée lorsqu’il s’agit de solliciter une mesure d’instruction dans l’éventualité de litiges distincts du procès déjà engagé entre les parties (Com., 16 avril 1991, Bull. n° 144 ; Civ. 2, 6 mai 1999, pourvoi n° A 96-21.797).

Par ailleurs, ce n’est que si le demandeur est partie au procès que s’applique l’interdiction faite au juge d’ordonner les mesures d’instruction prévue par l’article 145 du nouveau Code de procédure civile (Civ. 2, 1er juillet 1992, Bull. n° 189).

L’exigence posée par le texte de n’agir qu’avant tout procès interdit bien évidemment de saisir par cette voie le juge des référés pour obtenir l’instauration d’une mesure destinée à apprécier l’opportunité d’un recours en révision à l’occasion d’un litige précédent (Civ. 2, 1er décembre 1993, Bull. n° 349).

En tout état de cause, la mesure sollicitée ne doit pas tendre à remettre en discussion l’autorité - du moins l’autorité absolue - de la chose jugée attachée à une précédente décision, telle une décision pénale (Civ. 1, 29 avril 1985, Bull. n° 131).

Il doit être souligné, enfin, qu’après avoir rappelé que, les articles 503 et 504 du nouveau Code de procédure civile n’ayant trait qu’à l’exécution forcée des jugements, sont sans application en matière d’expertise, et que les articles 154 et 267 du même Code ne subordonnent pas l’exécution de cette mesure d’instruction à une notification préalable, sa mise en oeuvre ayant lieu à la diligence du secrétaire de la juridiction, un arrêt de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation du 22 juillet 1992 (Bull. n° 261) en a déduit que le juge du fond peut statuer au vu d’une expertise ordonnée en référé avant tout procès, sans qu’il y ait lieu d’exiger la notification de l’ordonnance.

 

2) Instance devant une juridiction arbitrale

La difficulté vient ici de ce que l’article 1458 du nouveau Code de procédure civile dispose qu’en présence d’une convention d’arbitrage, le litige ne peut être porté devant une juridiction étatique, que le tribunal arbitral soit ou non déjà saisi, sauf dans le cas où, ce tribunal n’étant pas encore saisi, la convention d’arbitrage serait manifestement nulle.

Mais la doctrine s’accorde sur le fait que l’incompétence visée par ce texte ne concerne que le litige "au fond", ce que M. J. Robert résume ainsi : "Plus particulièrement, rien ne s’oppose à ce que dans le cadre de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, c’est-à-dire avant tout procès (ce qui suppose donc que l’arbitre n’est pas saisi), il apparaisse utile d’avoir recours au juge des référés pour que des mesures d’instruction soient ordonnées en vue de la conservation des preuves" (L’arbitrage, p. 104).

Ces pouvoirs que le juge des référés peut exercer en amont de la saisine de l’arbitre ont d’ailleurs été admis depuis longtemps par la Cour de cassation, avant même que les textes qui ont fondé le nouveau Code de procédure civile aient accru les pouvoirs de ce juge (Civ. 2, 4 décembre 1953, D.S. 1954, p. 108).

Il en est donc logiquement ainsi pour l’application de l’article 145 (Civ. 3, 20 décembre 1982, Bull. n° 260 ; Civ. 2, 11 octobre 1995, Bull. n° 235) "L’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés d’ordonner, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, et avant saisine de la juridiction compétente, toutes les mesures d’instruction légalement admissibles, qui ne se limitent pas aux constatations".

Cette dernière précision est importante, car elle met un terme à un raisonnement - tenu notamment par le demandeur au pourvoi dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de 1995 - selon lequel le recours au juge étatique, avant saisine de la juridiction arbitrale, serait limité aux simples mesures conservatoires, ce qui ne permettrait d’obtenir que des constats qui empêchent le dépérissement des preuves. En revanche, prescrire une expertise qui, à la différence de la mesure de constatation, implique qu’un avis soit demandé au technicien, empiéterait sur les pouvoirs de l’arbitre.

En réalité, dès lors que le juge des référés peut appliquer l’article 145, il n’y a aucune raison de limiter ses pouvoirs à la prescription des seules constatations et en tout état de cause, la désignation d’un expert au titre de ce texte reste une mesure provisoire, dépourvue au principal de l’autorité de la chose jugée, les conclusions de l’expert ne liant pas le juge du fond (arbitral ou étatique).

Et par ailleurs l’étendue de la mission confiée à l’expert relève du pouvoir souverain du juge qui prescrit la mesure, dès lors, du moins, qu’il ne lui demande pas de se prononcer sur des questions juridiques.

 

B. Le demandeur doit justifier d’un intérêt probatoire

Le recours à l’article 145 du nouveau Code de procédure civile est justifié par la recherche et la conservation des preuves.

Il a d’ailleurs été précisé à cet égard, conformément aux dispositions de ce texte, que la procédure qu’il prévoit n’est pas seulement destinée à la conservation des preuves mais peut tendre, aussi, à leur établissement : Civ. 2, 17 juin 1998, Bull. n° 200 (4°).

Pour autant, la garantie offerte par cette procédure est limitée à la seule preuve d’éléments de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Dans ce contexte, le motif légitime (ou intérêt légitime) est apprécié pour l’essentiel au moyen d’un rapprochement entre la plausibilité d’un procès au fond et l’utilité, voire la pertinence, dans cette perspective, de la mesure d’instruction sollicitée (1) et cette appréciation est laissée au pouvoir souverain du juge (2).

 

1) Appréciation du motif légitime

Si la demande doit laisser apparaître la prétention qui sera ensuite, éventuellement, portée au fond (a), elle doit également faire connaître les faits sur lesquelles elle s’appuiera et dont l’établissement ou la conservation des preuves est recherchée (b).

a) Recevabilité et bien-fondé de la prétention en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée.

Il est admis depuis longtemps (cf. infra, II, A) que l’existence d’une contestation sérieuse sur l’un ou l’autre de ces points ne constitue pas, en elle- même, un obstacle à la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile (Chambre mixte, 7 mai 1982, préc.)

Mais le demandeur ne peut prétendre à l’existence d’un motif légitime lorsque sa prétention est manifestement vouée à l’échec comme irrecevable ou mal fondée, ainsi lorsqu’elle se heurte à l’autorité absolue de la chose jugée au pénal sur le civil (Civ. 1, 29 avril 1985, préc.).

b) Caractéristiques des faits dont la preuve est sollicitée

A cette première exigence s’ajoutent des conditions tenant aux caractéristiques des faits justifiant l’intervention du juge.

Certes, le texte vise toute sorte de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, sans distinguer selon leur situation dans le temps par rapport à la décision qui prescrit la mesure.

En pratique, les mesures ordonnées portent souvent sur le passé : il s’agit, par exemple, de déterminer les causes de désordres dans une construction (Civ. 3, 19 mars 1985, Bull. n° 58 ; Civ. 1, 8 juillet 1986, Bull. n° 206), l’origine d’une cessation des paiements (Com., 25 octobre 1983, Bull. n° 275), de vérifier l’état et la qualité d’un ouvrage dont la vente est soumise à l’obtention d’un certificat de conformité (Civ. 3, 10 décembre 1980, Bull. n° 193).

Ces mêmes mesures peuvent avoir trait à des situations qui perdurent au moment où elles sont ordonnées, ainsi celles qui tendent à établir les défectuosités d’un matériel livré (Com., 7 novembre 1983, Bull. n° 297) ou la gravité d’un préjudice (Civ. 2, 25 novembre 1987, Bull. n° 245 ; Soc., 2 mai 1990, Bull. n° 199)...

Plus rarement, il est fait appel à l’article 145 du nouveau Code de procédure civile pour établir, le moment venu, la preuve de faits futurs, ainsi lorsqu’un huissier de justice est commis pour dresser un constat d’adultère (Civ. 2, 5 juin 1985, Bull. n° 111) ou pour contrôler le tirage au sort d’une loterie (Civ. 2, 22 avril 1992, Bull. n° 137)...

En tout cas, ces faits doivent présenter un caractère de plausibilité suffisant (Civ. 2, 14 mars 1984, Bull. n° 49 ; 23 novembre 1994, Bull. n° 241 ; 6 mai 1998, pourvoi n° Z 96-16.828).

A cette condition s’ajoutent celles de pertinence et d’utilité :

En effet, le motif n’est légitime que si les faits dont la preuve est recherchée sont susceptibles d’avoir une influence sur la solution du litige, c’est- à-dire s’ils ont un lien suffisant et apparemment bien fondé avec le litige futur.

Ainsi a-t-il été jugé que ne peut prétendre à un motif légitime l’acquéreur de marchandises sollicitant une expertise aux fins de faire établir les défectuosités de celles-ci, dès lors que ces anomalies, à les supposer démontrées, ne lui permettent pas de refuser le paiement de la créance contestée par lui (Com., 17 mars 1987, Bull. n° 73).

Dans ce contexte, la question s’est posée de savoir s’il est possible de demander une mesure d’instruction simplement pour apprécier les chances de succès d’une éventuelle demande.

Un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 4 mai 1994 (Bull. n° 159) a mis fin aux hésitations sur ce point en admettant la possibilité de recourir à un examen comparé des sangs pour évaluer les chances de succès d’une action en contestation de reconnaissance.

Il est en outre définitivement acquis depuis les arrêts du 7 mai 1982 précités que les dispositions de l’article 146 du Code de procédure civile, et notamment la règle selon laquelle les mesures d’instruction ne peuvent être ordonnées en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve, n’ont trait qu’aux mesures prescrites au cours d’un procès et ne s’appliquent pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145, son intervention n’ayant alors "d’autre objet que d’éviter la carence du demandeur dans l’administration de la preuve devant les juges éventuellement saisis (du) différend" (Civ. 2, 17 mars 1982, Bull. n° 47 et en dernier lieu, Civ. 2, 1er juin 1992, Bull. n° 160 et 26 octobre 1994, Bull. n° 206).

En tout cas, le recours au référé probatoire n’est pas admis si le demandeur dispose déjà d’éléments de preuve suffisants, ou s’il lui est possible de réunir par lui-même des éléments supplémentaires. En d’autres termes, les faits dont la preuve est recherchée doivent améliorer la "situation probatoire" du demandeur. Ainsi :

- Une mesure d’expertise ordonnée en vue de recueillir tous renseignements sur l’ampleur et l’origine d’une grève a été considérée comme utile pour la solution du litige susceptible d’être porté devant le juge judiciaire, notamment en ce qui concernait la violation d’accords existants et d’éventuelles atteintes aux droits des salariés protégés (Soc., 26 juillet 1984, Bull. n° 334 et dans le même sens, pour des faits sensiblement identiques, cf. Soc., 2 mai 1990, Bull. n° 199).

- En revanche, il a été jugé que la nomination d’un mandataire de justice chargé d’effectuer diverses investigations en vue d’établir l’existence de faits de concurrence déloyale n’était pas utile dès lors qu’au moment de l’introduction de sa demande, la société se prétendant victime de tels faits était déjà en possession de certains éléments de preuve que le mandataire de justice devait avoir pour mission de réunir et qu’elle pouvait compléter ces éléments par des investigations simples et non techniques qu’elle était en mesure d’effectuer elle-même (Com., 18 février 1986, Bull. n° 26).

- La demande tendant à de nouvelles vérifications, par un huissier de justice, de la régularité des opérations de tirage du loto, a été considérée comme inutile par une cour d’appel relevant que la première mesure d’instruction avait été correctement et complètement exécutée et que les arguments du demandeur étaient fondés sur de simples hypothèses (Civ. 2, 22 avril 1992, Bull. n° 137).

Pour autant, le référé probatoire ne présente pas un caractère subsidiaire.

Ainsi, la procédure particulière de détermination et de fixation de l’indemnité à la charge de l’Office national de la chasse n’exclut pas la procédure de préconstitution des preuves de l’article 145 (Civ. 2, 25 novembre 1987, Bull. n° 245, et pour la procédure applicable en cette matière dans les départements d’Alsace-Moselle, Civ. 2, 25 janvier 1995, pourvoi n° A 93-12.930).

De même, a été déclarée recevable, sur le fondement de ce texte, la demande formée par deux actionnaires détenant moins de 10 % du capital d’une société pour obtenir en référé une expertise consistant à recueillir des éléments d’information relatifs à une opération de gestion, afin de voir établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige se rapportant à une convention conclue entre la société et son président désapprouvée par l’assemblée générale des actionnaires, les demandeurs échappant ainsi aux conditions de recevabilité propres à l’expertise de l’article 226 de la loi du 24 juillet 1966 (Com., 7 décembre 1981, Bull. n° 425).

Il convient d’observer toutefois qu’à l’inverse, dès lors qu’une décision de cour d’appel confirmant la désignation d’un administrateur ad hoc est légalement justifiée sur le fondement de l’article 226 précité, le demandeur au pourvoi est irrecevable à critiquer l’arrêt en ce qu’il manquerait de base légale au regard de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile (Com., 21 octobre 1997, Bull. n° 282).

Dans les procédures de redressement et de liquidation judiciaires, "le juge des référés possède un pouvoir concurrent de celui du juge-commissaire à l’effet d’ordonner une expertise préventive telle que prévue par l’article 145 du nouveau Code de procédure civile" (Com., 27 octobre 1998, pourvoi n° V 95-19.718).

Et les dispositions de l’article 17 du Code de commerce, qui ont trait à la communication de l’ensemble des documents comptables, ne peuvent être invoquées pour faire échec au pouvoir du juge d’ordonner, sur le fondement de l’article 145, les productions utiles (Civ. 2, 6 mai 1999, Bull. n° 81 ; Com., 6 mai 1986, Bull. n° 85 qui, tout en précisant que la loi du 30 avril 1983 qui a modifié les articles 8 à 17 du Code de commerce, n’a pas repris la disposition selon laquelle c’est "dans le cours d’une contestation" que la représentation des livres de commerce peut être ordonnée par le juge, a rejeté un moyen faisant grief à un arrêt de cour d’appel d’avoir, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, donné mission à un expert de se faire représenter des livres de commerce d’une société).

 

2) Pouvoir souverain du juge

Pendant plusieurs années, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, au contraire des autres chambres (cf. notamment Civ. 2, 14 mars 1984, Bull. n° 49), examinait si le motif légitime avait été ou non "caractérisé" par les juges (Com., 25 octobre 1983, Bull. n° 275 ; 7 novembre 1983, Bull. n° 297 ; 5 novembre 1985, Bull. n° 260).

Aujourd’hui, le pouvoir souverain du juge des référés pour apprécier si la demande de mesure d’instruction in futurum répond au motif légitime exigé par l’article 145 est proclamé par toutes les chambres, que la demande ait été ou non accueillie (Civ. 2, 25 octobre 1995, Bull. n° 258 ; Civ. 3, 24 février 1999, Bull. n° 48 ; Com., 17 mars 1987, Bull. n° 73 ; 18 février 1997, Bull. n° 60 ; 1er octobre 1997, Bull. n° 238), étant observé :

- que le vocable utilisé par certains arrêts (ex. Com., 6 mai 1986, Bull. n° 85 et 18 octobre 1988, Bull. n° 280 ; Soc., 2 mai 1990, précité), retenant que la cour d’appel a "caractérisé" le motif légitime, ne signifie pas un contrôle de la légitimité du motif mais seulement de la suffisance de motivation,

- que, parfois, le rejet du pourvoi intervient par une formule générale qui ne rappelle pas les motifs retenus par les juges (ex. Civ. 2, 25 octobre 1995 précité).

Il faut souligner, par ailleurs, que le motif légitime s’apprécie "à l’égard de chacun des défendeurs", si bien que le pouvoir souverain s’applique au point de savoir si une partie doit ou non être maintenue dans la cause (Civ. 2, 10 juillet 1991, Bull. n° 224) ou encore si la mesure d’instruction peut être déclarée commune ou étendue à un tiers (Civ. 2, 13 novembre 1996, pourvoi n° A 94-12.221).

Dans ce contexte, les cassations prononcées sont étrangères à l’appréciation du motif légitime et celles fondées sur une insuffisance de motivation sont quasiment inexistantes (cf. cependant : Com., 18 octobre 1988 précité, censurant un arrêt dépourvu de tout motif).

Et il a en conséquence été jugé :

- que les critiques formées par le demandeur au pourvoi sur les énonciations de l’arrêt attaqué qui ont trait au fond du droit sont inopérantes : Com., 18 février 1997 précité,

- que le juge des référés peut estimer, sans encourir la censure de la Cour de cassation, que les moyens de défense opposé par la partie défenderesse à la demande de mesure d’instruction relèveront de l’appréciation des juges du fond (Civ. 2, 10 juillet 1991 précité).

 

II. LE MOTIF LÉGITIME DÉTERMINE LE RÉGIME JURIDIQUE DE LA MESURE D’INSTRUCTION IN FUTURUM

L’article 145 du nouveau Code de procédure civile, du moins par l’interprétation qui lui a été donnée, est largement dérogatoire au droit commun, ce qui en permet une mise en oeuvre aisée (A).

Mais le droit à la preuve consacré par ce texte ne peut remettre en cause certains principes essentiels (B).

 

A. Une mise en oeuvre apparemment aisée

1) Compétence

L’article 145 du nouveau Code de procédure civile donne au demandeur, a priori indistinctement, la possibilité de s’adresser au juge des référés ou au juge des requêtes. En réalité, ce choix n’est pas laissé à la discrétion de celui qui sollicite la mesure d’instruction.

En effet, il a été considéré, conformément au droit commun, que la voie de la requête ne peut être utilisée que dans les conditions où le nouveau Code de procédure civile l’autorise soit, aux termes des articles 812 (tribunal de grande instance), 851 (tribunal d’instance) et 875 (tribunal de commerce) du nouveau Code de procédure civile, "lorsque les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement", ainsi dans les hypothèses où l’effet de surprise est une condition d’efficacité de la mesure d’instruction ou lorsque l’adversaire ne peut être à temps identifié (Civ. 2, 5 juin 1985, Bull. n° 111 ; 13 mai 1987, Bull. n° 112 ; 23 novembre 1994, Bull. n° 241, étant précisé qu’il résulte de cet arrêt que le juge des requêtes et les juges du fond, du premier ou du second degré, doivent d’office rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction).

En revanche, les arrêts de la chambre mixte du 7 mai 1982 ont libéré la procédure de l’article 145 des contraintes pesant sur la procédure de référé de droit commun.

Ainsi, lorsqu’il statue en application de ce texte, le juge des référés n’est pas soumis aux conditions exigées par les articles 808 (tribunal de grande instance), 848 (tribunal d’instance) et 872 (tribunal de commerce) du nouveau Code de procédure civile.

Une mesure d’instruction in futurum peut donc être prescrite en l’absence d’urgence et ne peut être mise en échec par le caractère sérieux de la contestation soulevée par la défense (cf. entre autres, outre les arrêts du 7 mai 1982, Civ. 1, 9 février 1983, Bull. n° 56 ; Com., 25 octobre 1983, Bull. n° 275).

L’article 145, de portée générale, est applicable également devant la formation de référé du conseil de prud’hommes, en l’absence même de référence à ce texte par les articles R. 516-30 à R. 516-35 du Code du travail (Soc., 22 avril 1992, Bull. n° 298).

Mais cette compétence n’est pas sans limites :

En effet, le principe selon lequel la compétence du juge des référés est restreinte aux litiges dont la connaissance appartient quant au fond aux tribunaux de l’ordre judiciaire (Civ. 1, 10 mai 1983, Bull. n° 144 ; 30 janvier 1985, Bull. n° 51) est évidemment applicable au juge exerçant les pouvoirs de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile.

Ainsi, il a été jugé qu’avait excédé ses pouvoirs le juge des référés de l’ordre judiciaire qui, statuant sur le fondement de ce texte, avait désigné un expert à l’effet d’examiner une personne se plaignant de troubles qui trouvaient leur origine dans une intervention effectuée dans un service public de santé (Civ. 1, 10 janvier 1990, Bull. n° 13).

 

Toutefois, le juge judiciaire des référés reste compétent pour ordonner une mesure d’instruction, avant tout procès, dans deux séries de cas :

- lorsqu’il apparaît qu’au moment où est demandée cette mesure, la compétence des tribunaux de l’ordre administratif sur le fond n’est pas établie (Civ. 1, 8 juillet 1986, Bull. n° 204),

- dès lors que le fond du litige est de nature à relever, ne serait-ce qu’en partie, de la compétence des juridictions de l’ordre auquel il appartient (Tribunal des conflits, 17 octobre 1988, Rec. Lebon, p. 495 ; 5 juillet 1999, Préfet de Seine-et-Marne c/ Ass. Les Tournelles, D. 1999, n° 40, Jur. I.R. p. 255 ; C.E. 30 octobre 1989, D.S. 1990, somm. comm. p. 250 ; Civ. 1, 19 février 1991, Bull. n° 70), et ce, même si une procédure est pendante devant la juridiction administrative, lorsque la mesure concernée tend à permettre au demandeur en référé d’intenter une procédure de nature judiciaire (Com., 12 mars 1996, Bull. n° 83).

Par ailleurs, l’obligation d’apporter son concours à la manifestation de la vérité s’imposant aussi bien aux personnes privées qu’aux personnes publiques, le juge civil, dès lors qu’il est compétent pour connaître du litige en vue duquel une partie lui demande d’ordonner à un tiers de produire un élément de preuve, peut, sans méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs, prescrire une telle mesure même si le tiers est une personne publique (Civ. 1, 21 juillet 1987, Bull. n° 248 (communication par l’administration des P. et T. du nom et de l’adresse du titulaire d’un abonnement téléphonique figurant sur la "liste rouge") et Civ. 1, 20 décembre 1993, Bull. n° 380 (Production, sous astreinte, par une direction régionale de l’action sanitaire et sociale de procès- verbaux établis par elle, dont pouvait dépendre, en dehors de tout procès civil ou disciplinaire, la solution d’un litige).

Enfin, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que si le juge territorialement compétent pour statuer sur une demande de mesure d’instruction fondée sur l’article 145 du nouveau Code de procédure civile est le président de la juridiction appelée à connaître d’un litige éventuel sur le fond, il n’est pas interdit au demandeur de saisir en référé le président de la juridiction du lieu où doit être exécutée la mesure demandée (Civ. 2, 17 juin 1998, Bull. n° 200 (2).

 

2) Voies de recours

La controverse ancienne portant sur le point de savoir si une décision qui, avant tout procès, prescrit ou refuse de prescrire une mesure d’instruction, peut être frappée d’un recours immédiat, a été définitivement mise en échec par les arrêts de la chambre mixte du 7 mai 1982.

Ces arrêts précisent en effet que "l’article 150 du nouveau Code de procédure civile" - selon lequel la décision qui ordonne ou modifie une mesure d’instruction ne peut être frappée d’appel ou de pourvoi indépendamment du jugement sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi - "n’est applicable que si le juge reste saisi d’une demande distincte de la mesure ordonnée" et "qu’il n’en est pas ainsi lorsque le juge des référés a épuisé sa saisine en prescrivant, avant tout procès et en vertu de l’article 145 du même Code, les mesures destinées à établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige".

Cette solution, reprise depuis (notamment, Civ. 2, 20 juin 1996, Bull. n° 174) apparaît logique : il est impossible de différer l’appel d’une ordonnance de référé ayant prescrit une mesure d’instruction préventive, avant tout litige, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors qu’il n’est pas certain qu’une instance au fond soit engagée et un jugement rendu.

Complétant la doctrine de la Cour de cassation sur ce point, un arrêt de la deuxième Chambre civile du 21 juin 1995 (Bull. n° 194) a précisé que, lorsqu’une mesure d’instruction a été ordonnée avant tout procès, la décision qui la modifie ou qui est relative à son exécution peut être elle-même frappée d’un appel immédiat.

Dans cette procédure, la juridiction d’appel avait déclaré le recours irrecevable, en opérant probablement un rapprochement avec les décisions rendues par le juge chargé du contrôle des expertises, lequel statue sur les difficultés d’exécution ou modifie l’étendue des mesures antérieurement ordonnées (articles 149, 166 et 279 du nouveau Code de procédure civile), et dont les décisions ne peuvent faire l’objet d’un recours immédiat (article 170).

Mais dans le domaine de l’article 145, le juge épuise sa saisine lorsqu’il ordonne une mesure d’instruction, à condition de ne pas rester saisi d’une demande distincte (cf. pour l’incidence de ce principe sur la prescription, infra, 3°), à tel point qu’il se trouve privé du droit d’ordonner une nouvelle mesure motivée par l’insuffisance des diligences du technicien qu’il a précédemment commis, cette décision ne pouvant relever que de l’appréciation du juge du fond (Civ. 2, 24 juin 1998, Bull. n° 224).

Dès lors, si l’expertise ordonnée donne lieu à difficulté d’exécution, il ne peut en connaître qu’en vertu d’une nouvelle saisine, en sa qualité de juge des référés, ce qui explique l’uniformité du régime appliqué aux différentes décisions rendues.

 

3) Prescription

La loi du 5 juillet 1985, modifiant l’article 2244 du Code civil, a fait produire un effet interruptif de prescription à la citation en référé, mais comme une citation en justice suspend également le cours de celle-ci pendant la durée de l’instance, la question se posait de savoir quelle était la portée de cet effet suspensif dans un domaine où l’ordonnance est généralement rendue peu de temps après la citation et de ce fait, la durée de l’instance considérablement réduite.

Certains praticiens avaient nourri l’espoir de voir juger que la prescription serait suspendue jusqu’au jour du dépôt de son rapport par l’expert désigné en référé, mais un arrêt de la deuxième Chambre civile du 6 mars 1991 (Bull. n° 77) a décidé que "si la prescription a pu être interrompue par l’assignation en référé, le délai pour agir n’a été suspendu que pendant la durée de l’instance introduite sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, à laquelle a mis fin l’ordonnance... (de référé) ordonnant la mesure d’expertise".

 

B. Une mise en oeuvre qui peut être contrariée

La légitimité du motif invoqué ne peut s’apprécier sans prendre en considération les intérêts de la partie adverse.

Or, plusieurs décisions ont mis en évidence le danger que peut présenter l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en l’occurrence une immixtion exagérée dans les affaires d’autrui.

Ce risque se trouve favorisé par les mesures prenant la forme de production de documents, étant observé que celle-ci, bien que traitée dans les articles 132 à 142 et ne faisant pas partie stricto sensu des mesures d’instruction, a été considérée comme "légalement admissible" (notamment, Civ. 1, 31 mai 1988, Bull. n° 168 ; Com., 11 avril 1995, Bull. n° 121), à condition, toutefois, que l’existence des documents dont la production est sollicitée soit, sinon établie avec certitude, du moins vraisemblable (Civ. 2, 17 novembre 1993, Bull. n° 330).

Dans ce contexte, les mesures ordonnées risquent de porter atteinte au secret des affaires ou à l’intimité de la vie privée, ou de se heurter à l’obligation de respecter le secret professionnel.

 

1) Article 145 et secret des affaires

La protection du secret des affaires constitue une préoccupation permanente du droit positif (cf. Les textes sur le Conseil de la concurrence prévoyant que le président de cet organisme "peut refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans le cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l’exercice des droits des parties").

Chargés de concilier le secret des affaires et le droit à la preuve, les juges du fond ont à diverses reprises fait état du premier pour refuser d’ordonner une mesure d’instruction avant procès :

- Par un arrêt du 14 mars 1984 (Bull. n° 49), la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt qui, pour écarter l’expertise sollicitée, avait relevé que cette mesure risquait de mettre le demandeur en possession des secrets de fabrication de la partie adverse.

- Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la Chambre commerciale du 5 janvier 1988 (Bull. n° 7), l’expertise comptable demandée (afin de déterminer "tous faits susceptibles de caractériser des actes de concurrence déloyale") aurait permis, selon la cour d’appel, à la demanderesse "de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale de sa concurrente".

La Chambre commerciale a relevé que cette considération avait, avec d’autres, conduit la cour d’appel, dans son appréciation de l’utilité de la mesure sollicitée, à constater l’absence de motif légitime.

- Un arrêt de la même Chambre du 6 mai 1986 (Bull. n° 85) a retenu que la cour d’appel avait caractérisé le motif légitime d’obtenir une expertise conduisant à la représentation des livres de commerce d’une société à propos de faits susceptibles de constituer une concurrence déloyale. Mais la violation du secret des affaires n’était pas directement invoqué.

- Enfin, un arrêt de la deuxième Chambre civile du 7 janvier 1999 (Bull. n° 4) pose en principe que "le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées".

Il en ressort :

- que le juge de l’article 145 doit veiller à ce que les faits invoqués ne dissimulent pas en réalité un moyen, pour la partie demanderesse, d’accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l’activité d’une entreprise concurrente,

- mais qu’en soi, la confidentialité des affaires n’est pas un principe absolu qui s’oppose à l’application de l’article 145, sinon l’intérêt de ce texte en serait ruiné.

- que, cependant, les juges doivent prendre soin d’examiner, dans l’exercice de leur pouvoir souverain, lorsqu’ils constatent la plausibilité d’un litige à venir et l’intérêt légitime de préconstituer ou de conserver les preuves nécessaires, quelle est la mesure d’instruction ou d’information la mieux adaptée.

Ainsi, conformément à cette dernière exigence :

- a été cassé, pour violation de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, un arrêt qui, après avoir énoncé, par référence au secret des affaires, que la mesure d’instruction devait être strictement limitée aux seules investigations nécessaires pour établir les remises et ristournes consenties de façon discriminatoire par une société, a donné mission à un huissier de justice chargé de dresser le constat de se faire communiquer les factures établies et "en cas de refus de communication, d’appréhender dans les locaux de la société visée tous documents et pièces qu’il estimera utiles" (Com., 16 juin 1998, Bull. n° 192),

- a été rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant décidé que la mesure d’instruction sollicitée, qui s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité d’une société et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, excédait les prévisions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile (Civ. 2, 7 janvier 1999, Bull. n° 3).

Le secret des affaires n’est pas, à son échelle, d’une nature différente de l’empêchement légitime que constitue le respect de la vie privée, au regard des dispositions de l’article 10 du Code civil et de l’article 11 du nouveau Code de procédure civile sur la manifestation de la vérité.

La Cour de cassation a énoncé que "le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiers de produire tout document qu’il estime utile à la manifestation de la vérité ; que ce pouvoir n’est limité que par l’existence d’un motif légitime tenant soit au respect de la vie privée, sauf si la mesure s’avère nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui, soit au secret professionnel" (Civ. 1, 21 juillet 1987, Bull. n° 248).

 

2) Article 145 et secret professionnel

Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile du 31 mai 1988 (Bull. n° 168), des médecins, en litige avec un confrère auquel ils reprochaient le non-respect d’une clause de leur contrat d’association lui interdisant de se rétablir dans un périmètre déterminé, avaient demandé la communication par une caisse de sécurité sociale du nombre de clients ayant consulté ce médecin dans ce périmètre.

Les juges d’appel, approuvés par la Cour de cassation dont l’arrêt fait référence aux articles 10 du Code civil, 11 et 145 du nouveau Code de procédure civile, ont dénié à l’organisme social le droit de se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser de révéler les renseignements demandés, s’agissant, en l’espèce, d’une statistique sommaire ne dévoilant pas l’identité ou la maladie des patients et ne révélant pas la position de fortune du médecin soignant.

La même chambre a jugé, par un arrêt du 31 janvier 1990 (Bull. n° 31) que l’article 492 du Code des postes et télécommunications, qui prévoit la mise à la disposition du public de la liste des titulaires de comptes courants postaux, aux conditions fixées par décision ministérielle, n’autorise pas l’administration à invoquer les règles du secret professionnel comme motif légitime de refuser la communication, sollicitée avant tout procès et en vue de la protection des droits d’une partie, des renseignements permettant d’identifier le bénéficiaire du solde créditeur d’un compte courant postal dont le titulaire est décédé.

Et par un arrêt du 14 novembre 1995 (Bull. n° 263), la Chambre commerciale a approuvé une cour d’appel d’avoir décidé que des commissaires aux comptes ne pouvaient pas se retrancher derrière le secret professionnel auquel ils étaient tenus dans l’intérêt de la société où ils exerçaient leurs fonctions pour refuser de produire les documents permettant de rechercher s’ils avaient assuré leurs fonctions au sein de la société avec la diligence et la prudence requise, en vue d’une éventuelle action en responsabilité.

 

3) Article 145 et respect de la vie privée

L’autonomie de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile trouve également une limite dans la nécessité de respecter la liberté individuelle d’autrui.

Il a été admis que le constat, ordonné sur le fondement de l’article 145, en vue de préconstituer la preuve d’une violation de l’obligation de fidélité par un époux au domicile de son conjoint ou d’un tiers, ne constitue pas une atteinte illicite à l’intimité de la vie privée (Civ. 1, 5 juin 1985, Bull. n° 111 ; 18 novembre 1992, Bull. n° 285).

Et la Cour de cassation a reconnu également au juge le pouvoir d’ordonner un examen comparé des sangs en vue d’une action en contestation de reconnaissance (Civ. 1, 4 mai 1994 précité).

 

Anne-Marie BATUT
Conseiller référendaire à la Cour de cassation