Étude de Mme Agnès Mouillard, conseiller référendaire à la Cour de cassation

IX. A PROPOS D’UN REVIREMENT EN MATIÈRE DE VISITES DOMICILIAIRES DES ADMINISTRATIONS 
par Mme Agnès MOUILLARD, Conseiller référendaire à la Cour de cassation

La Chambre commerciale a rendu, le 30 novembre 1999, un arrêt revenant sur dix années de jurisprudence établie, dans la délicate matière des perquisitions de l’administration, en l’espèce celle de la concurrence.

Quel est le sens de ce revirement ?

Quelles sont les raisons qui ont conduit la Haute Juridiction à une telle décision ?

Quelle en est la portée véritable ?

 

I. LE SENS DU REVIREMENT

Rappelons tout d’abord le mécanisme des visites domiciliaires, tel qu’il résulte des textes intervenus à partir de 1986.

C’est par un vaste mouvement de réformes législatives qu’ont été réglementées les perquisitions des administrations dans de nombreux domaines, puisqu’on retrouve des dispositions similaires en matière :

- d’impôts (loi de finances pour 1985 instituant l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales),

- de contributions indirectes (article L 38 du Livre des procédures fiscales),

- de concurrence (ordonnance du 1er décembre 1986),

- de douanes (article 64 du Code des douanes tel qu’il résulte de la loi du 30 décembre 1986),

- d’usage de produits dopants à l’occasion de manifestations sportives (loi du 28 juin 1989 art.7),

- de délits boursiers (loi du 2 août 1989 devenue article 5 ter de l’ordonnance du 28 septembre 1967 sur la COB), et, enfin,

- de travail clandestin et d’emploi d’étrangers sans titre (loi du 2 juillet 1990, art. 10, modifiant l’article L 611-13 du Code du travail).

Toutes ces dispositions ont en commun d’exiger une autorisation judiciaire, donnée par le président du tribunal de grande instance territorialement compétent, et de préciser que l’ordonnance de ce dernier n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation, "selon les règles prévues par le Code de procédure pénale".

Malgré cette dernière expression et le caractère manifestement "pénal" -au sens que donne à ce terme la Cour européenne des droits de l’homme- de ces mesures, c’est à la Chambre commerciale qu’est dévolue la connaissance de cette catégorie de pourvois. Et c’est donc à partir de 1988 qu’ont été rendues les premières décisions précisant la portée de ces nouveaux textes, sachant que la quasi-totalité des décisions rendues en la matière intéresse soit l’administration fiscale, soit celle de la concurrence, et que les solutions données pour l’une sont le plus souvent transposables à l’autre.

La question réglée par la décision qui nous intéresse est celle de l’autorité compétente pour connaître de la validité des opérations ainsi effectuées par l’administration avec l’autorisation présidentielle, ce que certains ont qualifié avec à propos de "contentieux de l’exécution".

La réponse est d’importance puisque de ce contrôle dépendra le sort des poursuites engagées sur le fondement des documents saisis.

Traditionnellement, la Chambre commerciale donnait cette compétence au juge qui avait délivré l’autorisation, c’est-à-dire le président du tribunal, estimant qu’ayant examiné et reconnu le bien-fondé de la requête de l’administration, il était le mieux placé pour apprécier la légalité des opérations effectuées avec son autorisation.

Aux termes de l’arrêt du 30 novembre 1999, le président qui a délivré l’autorisation n’est plus compétent que pendant le déroulement des opérations.

Dès que celles-ci ont pris fin, il ne peut plus être saisi, et toute contestation quant à la validité des actes accomplis par l’administration ressortit à la compétence de l’autorité de décision appelée à statuer sur les poursuites éventuellement engagées sur le fondement des documents appréhendés.

En l’espèce, qui relève du droit de la concurrence, c’est du Conseil de la concurrence qu’il s’agit, mais on peut penser qu’en matière fiscale, l’autorité compétente sera, suivant les cas, soit le tribunal administratif soit le tribunal correctionnel.

 

II. LES MOTIFS DU REVIREMENT

Ils sont nombreux, à commencer par l’absence totale de texte, et son corollaire, le fait que la solution antérieure fût une création purement prétorienne, qui a fini par dériver bien au-delà de ce que, assurément, la haute juridiction, tout à sa préoccupation d’assurer la protection des justiciables face aux pouvoirs de l’administration, avait envisagé.

 

1) Aucune disposition légale ne prévoit une telle compétence

Aucun des textes réglementant les visites domiciliaires, ci-dessus mentionnés, ne prévoit en effet un tel contrôle.

Et pour cause, ce n’était pas le vœu du législateur.

Nous savons que sa seule préoccupation lors du vote de l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales, texte premier en date qui fonde tout l’édifice, était la sauvegarde des libertés individuelles, en l’espèce l’inviolabilité du domicile, conformément au souhait exprimé très clairement par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 décembre 1983, déclarant inconstitutionnel un premier projet de loi en ce sens.

Un second projet, celui qui a été voté au sein la loi de finances pour 1985, du 29 décembre 1984, a suivi scrupuleusement ces prescriptions, ce qui a permis au Conseil de rejeter le recours dont il avait été saisi.

Les exigences du Conseil constitutionnel étaient de trois ordres :

- que les infractions dont la preuve est recherchée soient clairement définies,

- que le juge vérifie, de façon concrète, le bien-fondé de la demande qui lui est soumise,

- qu’il soit doté de possibilités d’intervention et de contrôle "dans le déroulement des opérations autorisées".

A aucun moment, le Conseil n’a fait état d’un contrôle a posteriori, auquel, apparemment, il ne songeait nullement...

Ainsi, dans l’idée du législateur, le rôle du juge était de garantir les citoyens contre l’arbitraire éventuel de l’administration. De façon un peu simpliste, on serait tenté de dire que le président se borne à ouvrir la porte à l’administration et que, dans cette logique, il doit pouvoir contrôler le déroulement des opérations et intervenir en cas d’incident, à la façon d’un juge des référés.

C’est pourquoi l’article 48 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, très voisin de l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales, est ainsi rédigé : "Le juge désigne un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d’assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement. (...) Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l’intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l’arrêt de la visite."

Et l’on cherche en vain une mention quelconque donnant compétence au président qui a délivré l’autorisation pour connaître, après coup, de la contestation de la validité des opérations,

 

2) Une création jurisprudentielle

En l’absence de disposition textuelle, c’est donc par une construction purement jurisprudentielle que le juge de l’autorisation s’est trouvé investi d’un pouvoir de contrôle a posteriori, construction dont le premier jalon paraît avoir été posé par la Chambre mixte, dans un de ses fameux arrêts du 15 décembre 1988 (Bull. n° 1, p. 1) mais qui n’a pas la portée que d’aucuns ont voulu lui donner.

Dans cette affaire, les circonstances de fait ne se présentaient pas avec l’acuité qu’on a pu rencontrer par la suite car c’est le jour-même, sitôt les opérations achevées, que le président avait été saisi par la personne dont le domicile avait été visité, et qui se plaignait de ce que les agents du fisc avaient creusé son sous-sol.

Il ne paraissait pas choquant alors que le président, qui aurait pu interrompre les opérations quelques instants auparavant, se prononce sur leur validité dès leur accomplissement.

Dans un tel contexte, la question de la compétence du président n’avait pas été discutée par les parties, même si Monsieur le premier avocat général Jéol avait eu conscience qu’elle pouvait se poser, ainsi qu’il l’a indiqué dans ses conclusions.

En conséquence de quoi, la haute formation s’est seulement prononcée sur la recevabilité du pourvoi qui avait été formé contre l’ordonnance présidentielle, question essentielle également et qui n’avait pas encore reçu de réponse.

Certes, on peut être tenté de déduire du fait que la Chambre mixte ait accepté de statuer sur un pourvoi formé contre une telle ordonnance qu’elle a implicitement reconnu la compétence du président. Mais il faut se garder de donner une portée absolue à des décisions implicites, rendues sans réel débat et ce, surtout lorsqu’elles s’appliquent à un cas d’espèce peu topique.

C’est donc la Chambre commerciale qui, rapidement, s’est engagée dans cette voie, tout en précisant le régime du contrôle qu’elle instituait, faisant ainsi naître un contentieux autonome.

Elle a ainsi posé en principe, le 12 décembre 1989 (Bull. n° 313, p. 210), qu’"il appartient à toute personne intéressée qui entend contester la régularité des opérations de visite et de saisie autorisées par le président du tribunal, de saisir d’une requête à cette fin ce magistrat, dont les pouvoirs de contrôle s’étendent à la constatations de l’irrégularité des opérations lorsqu’elles sont achevées et, en ce cas, à leur annulation", pour ajouter le 4 juin 1991, (Bull. n° 212, p. 150) "qu’entre dans les prévisions de cette procédure le contrôle de la conformité des saisies opérées au but des recherches autorisées."

Il faut souligner l’amplitude du contentieux ainsi ouvert puisque sont des "personnes intéressées" au sens de cette jurisprudence aussi bien les personnes dont le domicile a été visité, que celles visées comme auteurs de la fraude présumée dans l’ordonnance d’autorisation, et encore celles qui ne remplissent aucune des conditions précédentes mais à qui les documents saisis font grief, parce qu’ils fondent des poursuites exercées contre elles.

A l’administration qui soutenait que cette procédure devait être limitée dans le temps, en faisant valoir que l’efficacité du contrôle du juge supposait sa saisine rapide (inspirée par un arrêt mal compris du 29 novembre 1994 - Dall. 96, Jurisprudence, p. 82), la Chambre commerciale a répondu, le 13 mai 1997 (Bull. n° 132, p. 114), qu’"aucun délai légal ou la discrétion du juge n’enferme la présentation des requêtes tendant à l’annulation des opérations achevées de visite et saisie domiciliaires", (solution qu’elle avait déjà affirmée à plusieurs reprises) pour ajouter, toujours dans le même arrêt, sur la délicate question -qui ne se pose qu’en droit de la concurrence, l’article L 16 B ne contenant pas de disposition équivalente- de savoir, dans l’hypothèse d’une ordonnance unique autorisant plusieurs visites dont certaines hors du ressort du président, lequel, de lui ou de son homologue désigné par commission rogatoire pour contrôler les opérations, était compétent, que (c’est le sommaire) "la société qui a fait l’objet de visite et saisies domiciliaires peut, à son choix, faire contrôler la régularité de ces opérations, soit par le juge qui a délivré l’ordonnance d’autorisation, soit par le juge à qui commission rogatoire a été donnée aux fins de désignation des officiers de police judiciaire. Elle ne peut le demander successivement à ces deux juges", compétence qui avait déjà été consacrée par un arrêt, certes non publié, du 12 novembre 1996, 3ème espèce, (RJDA 2/97 n° 231), mais évidemment relevé et commenté par la doctrine.

 

3) Les conséquences finalement regrettables de cette jurisprudence

Outre le fait que l’on s’exposait ainsi à trouver, dans une même affaire, des décisions contradictoires puisque les parties pouvaient s’adresser indifféremment à deux juridictions distinctes : le juge de l’autorisation et le juge du contrôle sur commission rogatoire, aux compétences concurrentes, c’est en aval que les conséquences se sont révélées les plus graves.

Tout d’abord, prenant acte de cette jurisprudence, le Conseil de la concurrence, d’une part, (déc. n° 96-D-65 du 30 octobre 1996, travaux routiers dans le Var, rapp. pour 1996, p. 22), puis la cour d’appel de Paris, d’autre part, (6 mai 1997, BOCCRF 8 juillet) se sont déclarés incompétents pour connaître d’un tel contentieux.

Ensuite, et toujours compte tenu de l’absence de texte, une même entreprise était en droit de saisir autant de fois qu’elle le voulait le président, qui ne pouvait lui opposer l’autorité de la chose jugée dès lors que les irrégularités invoquées étaient à chaque fois différentes.

Naturellement, les recours devant le président chargé du contrôle se sont multipliés, sans limitation de temps, et le plus souvent dans un but dilatoire.

Ainsi, une entreprise totalement étrangère aux investigations initiales, se voyant notifier des griefs par le Conseil plusieurs années après les perquisitions -les enquêtes sont parfois longues en matière de concurrence-, saisissait le président d’une demande d’annulation de ces opérations.

Et lorsque la procédure connaissait quelques développements, la cour d’appel appelée à statuer sur les décisions du Conseil de la concurrence se trouvait dans une situation pour le moins embarrassante puisque, le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif, elle avait le choix entre, soit surseoir à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice jusqu’à ce qu’une décision définitive intervienne sur la validité des perquisitions initiales, soit rendre une décision au fond, appelée à devenir définitive, tout en courant le risque que les visites domiciliaires fondant les poursuites soit ultérieurement annulées...

Et de ce fait aussi, il est arrivé à plusieurs reprises qu’au sein de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, un conseiller examine des pourvois formés contre des arrêts de la cour d’appel de Paris ayant statué sur des condamnations prononcées par le Conseil de la concurrence, arrêts au fond, tandis qu’au même moment un autre était saisi de pourvois contre les ordonnances du juge qui avait statué sur la validité des visites domiciliaires effectuées près de 10 années auparavant, et ce, dans la même affaire. Et il s’est même produit qu’au gré des aléas de la répartition des dossiers et de l’audiencement, la Chambre statue d’abord sur la condamnation puis sur la validité des perquisitions !

On mesure ainsi les inconvénients extrêmes du développement de ce contentieux, qu’aucun texte ne pouvait endiguer.

 

III. LA PORTÉE DU REVIREMENT

Si, on l’a compris, le revirement intervenu est de nature à remédier aux inconvénients qui viennent d’être décrits, il emporte d’autres progrès d’importance.

Du point de vue de l’intérêt des justiciables, observons d’ores et déjà que retirer ce contentieux au juge de l’autorisation les renvoie au droit commun, ce qui est tout à leur avantage. Ne bénéficieront-ils pas désormais, non seulement d’une juridiction collégiale là où ils n’avaient qu’un juge unique pressé par l’urgence et pas toujours versé dans ces matières éminemment spécialisées, mais aussi et surtout, d’un double degré de juridiction, dont ils étaient injustement privés dans un contentieux qui touche à la validité des poursuites ?

Remarquons aussi qu’au moins en matière de concurrence, ils ne seront plus exposés aux risques de décisions contradictoires, ou différentes, rendues par des juridictions dispersées géographiquement, puisqu’ils pourront rapidement s’appuyer sur une jurisprudence unique émanant du Conseil de la concurrence tout d’abord, puis de la cour d’appel de Paris.

En outre, et pour apaiser les scrupules de ceux qui craignent que les procédures ne soient plus aussi rapidement purgées des irrégularités qui pourraient les entacher, il faut savoir que tel est rarement le cas actuellement, du moins en matière de concurrence, ce qui est assez naturel, somme toute, car c’est lorsque les parties ont accès au dossier à l’occasion des poursuites dont elles sont l’objet -et qu’elles s’assurent alors la collaboration de conseils avertis-, qu’elles explorent la procédure et s’attachent à en exploiter les faiblesses...

Par ailleurs, procéder ainsi revient à responsabiliser l’administration, parfaitement capable de déceler une éventuelle irrégularité dès sa genèse, et à la mettre ainsi sur un pied d’égalité avec les personnes poursuivies, lesquelles pourront exercer pleinement leur défense devant les juridictions du fond.

D’ailleurs, n’était-il pas anormal dans notre système judiciaire que la juridiction appelée à statuer au fond et à avoir donc une connaissance approfondie de l’affaire et de ce type de litiges se soit vu interdire la connaissance du contentieux de la régularité des poursuites ?

La procédure pénale, qui constitue la référence cette matière, prévoit que "le tribunal saisi de l’action publique est", aux termes de l’article 384 du Code de procédure pénale, "compétent pour statuer sur toutes les exceptions proposées par le prévenu pour sa défense, à moins que la loi n’en dispose autrement", ce qui est le cas quand il y a eu une instruction. Et l’article 385 d’ajouter : "Lorsque la procédure dont il est saisi n’est pas renvoyée devant lui par la juridiction d’instruction, le tribunal statue sur les exceptions tirées de la nullité de la procédure antérieure." Il est satisfaisant à cet égard que les juridictions du fond recouvrent la plénitude de leurs pouvoirs quant aux affaires qu’elles auront à juger.

 

Il est toujours difficile de se résoudre à un revirement de jurisprudence. C’était particulièrement le cas en la matière, compte tenu du caractère récent du dispositif remis en cause. Mais la Chambre commerciale a dû se rendre à l’évidence qu’aucune autre mesure propre à corriger les situations paradoxales auxquelles on était parvenu n’était envisageable. Seule une intervention du législateur, pour poser un délai par exemple, aurait été à même de résoudre les difficultés, mais seulement pour partie. Et elle ne paraissait pas à l’ordre du jour en dépit des vœux concordants de membres de notre Cour et de la doctrine (confert Joseph Brandeau in "La contestation des opérations de visite et saisie domiciliaires et l’irritant silence des textes", Gaz. Pal. 1997 I p.856). La Chambre commerciale a su prendre la mesure des enjeux et mettre un terme à une jurisprudence dont les conséquences s’étaient, avec le temps, révélées négatives pour tous.

 

Agnès MOUILLARD,
Conseiller référendaire à la Cour de cassation