Étude de Mme Agnès Cavellat-Delaroche, conseiller à la Cour de cassation

IV. DE QUELQUES ASPECTS DE LA LOI DU 2 JANVIER 1970 DEVANT LA PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE
DE LA COUR DE CASSATION (*)

La présente étude n’a pas pour ambition d’examiner l’ensemble des litiges nés de l’application de cette loi qui réglemente les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et fonds de commerce ; elle se limitera à deux matières qui nourrissent de façon chronique sa jurisprudence. Il s’agit des litiges relevant de la nature des opérations et ceux relevant de la charge de la rémunération.

I. CHAMP D’APPLICATION EN RAISON DE LA NATURE DES OPÉRATIONS

"Il ressort, d’abord, de l’article 1er de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 que ses dispositions s’appliquent à tout acte d’entremise concernant l’achat ou la vente d’immeuble, notamment, à un apport d’affaires et, ensuite, de la combinaison de l’article 6 de la loi précitée avec les articles 72 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, qui n’établissent aucune distinction en fonction de la profession du client, que l’agent immobilier peut réclamer une commission ou rémunération à l’occasion d’une opération visée à l’article 1er de la loi du 2 janvier 1970 seulement dans le cas où, préalablement à toute négociation ou engagement, il détient un mandat écrit, délivré à cet effet par l’une des parties et précisant les conditions de détermination de la rémunération ou de la commission, ainsi que la partie qui en a la charge".

Ce sommaire emprunté à l’arrêt du 17 décembre 1991 (Bull. n° 351, p. 230) délimite le premier point de cette étude.

Si d’aucuns ont pu estimer et estiment encore que la loi du 2 janvier 1970 a pour seule finalité la protection des particuliers considérés comme inexpérimentés, le silence gardé par le législateur ne pouvait que conduire à en reconnaître le bénéfice au professionnel qu’est le promoteur immobilier.

C’est en ce sens que par un précédent arrêt du 29 octobre 1990 (pourvoi n° F 89.12-620) la chambre s’était prononcée - en l’espèce l’agent immobilier prétendait avoir droit à une commission en raison de la vente de sept appartements à des tiers - le vendeur opposait qu’il n’existait pas de mandat conforme aux dispositions de la loi et de son décret d’application. La prétention de l’agent immobilier a été écartée, et son pourvoi rejeté, "la cour d’appel ayant exactement retenu que le droit à commission ne pouvait être reconnu à un agent immobilier qu’à la condition qu’un mandat écrit, rédigé par une des parties au sens de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et des articles 72 et 73 du décret du 20 juillet 1972, ait été préalablement établi, et que cette loi d’ordre public s’appliquait, à défaut de dispositions contraires dans son article premier, même dans les relations entre personnes agissant à titre professionnel".

(*) Étude de Mme Agnès CAVELLAT-DELAROCHE, Conseiller à la Cour de cassation

Ainsi donc le mandat que le promoteur sera amené à donner à l’agent immobilier devra-t-il respecter les exigences qu’imposent ces textes, de même l’intermédiaire devra-t-il justifier être titulaire d’une carte professionnelle.

L’application de ces règles, désormais bien établies, à la matière de la promotion immobilière n’est pas sans difficultés.

Le respect de l’article 7 de la loi en est un exemple : à peine de nullité la convention doit comporter une limitation de ses effets dans le temps.

Or, s’agissant d’une vente en l’état futur d’achèvement d’appartements le contrat de commercialisation portant sur l’opération avait été conclu aux termes d’un mandat exclusif confié "pour la durée de l’opération" ; une dégradation assez rapide de la situation des ventes a fait que le mandant a mis fin au contrat et a opposé à son mandataire, qui lui réclamait ses commissions, la nullité de la convention en raison de l’absence de la limitation de ses effets dans le temps.

Les juges du fond ont pris en considération outre la teneur du mandat, le mécanisme même de l’opération. Ils ont relevé que celle-ci était financée par les acomptes successifs des acquéreurs et que, dès lors, la durée de la commercialisation prenait nécessairement fin avec celle de la construction puisque à l’issue de cette dernière il ne pouvait plus y avoir de vente en l’état futur d’achèvement (Civ. 1, 7 janvier 1997, pourvoi n° A 94.21-605) : cette interprétation traduisant l’évidence.

Il est certain que le mandat donné en vue d’une telle opération ne peut comporter une date limite lorsque l’on sait que rarement sont respectés les délais de réalisation d’une construction.

Et l’on peut s’interroger sur la protection voulue par le législateur quand elle s’adresse à une partie, professionnelle de l’immobilier, qui après avoir été l’instigatrice et la rédactrice du mandat en invoque ensuite l’irrégularité pour retrouver sa pleine liberté d’action.

D’autres litiges se font jour à l’occasion de l’étendue de la mission confiée à l’agent immobilier.

Le texte de la loi définit l’intermédiaire comme celui qui se livre ou prête son concours... aux opérations portant sur les biens d’autrui.

La Cour de cassation s’est prononcée (Civ. 1, 8 juillet 1986, Bull. n° 194, p. 190) en énonçant qu’une telle mission "n’est en principe qu’un contrat d’entremise consistant en la recherche de clients et la négociation..." notion désormais acquise, mais il convient d’observer ainsi que le note Madame B. Amar-Layani sous l’arrêt du 6 mars 1996 (rapportée au Dalloz de 1997 p. 223) que "l’agent immobilier est en fait lié par une convention à qualification variable, selon le type de mission qui lui est confié".

- Il y a ainsi la mission d’entremise, simple mandat de vente ou d’achat :

c’était l’objet de l’arrêt précité du 17 décembre 1991, qui avait trait à un simple "apport d’affaires" et un tel mandat s’inscrit parfaitement dans l’objet de la loi.

- Mais en matière de promotion immobilière la mission est bien souvent plus vaste, débordant l’achat ou la vente, sans pour autant qu’il y ait une ventilation du pourcentage de rémunération ; si, dans un premier temps il a été admis (Civ. 1, 25 avril 1990, Bull. n° 81, p. 60) que restait soumise aux dispositions de la loi l’activité du mandataire qui consiste à indiquer les immeubles susceptibles de donner lieu à des opérations immobilières, à mettre en relation les parties, à donner son avis sur l’intérêt de l’opération, à régler les problèmes particuliers de mitoyenneté et d’éviction et à suivre éventuellement les négociations, il est désormais jugé qu’une mission complexe sort du champ d’application de la loi.

Ainsi ne peuvent se prévaloir de celle-ci :

- la SCI qui, pour la réalisation de son programme, confie à l’intermédiaire une mission d’assistance et de "marketing", incluant la définition du produit, l’assistance de la SCI auprès des architectes, l’étude des aspects financiers et de la "faisabilité" du projet, la réalisation des études et enquêtes nécessaires en vue de déterminer la gamme des prix (Civ. 1, 1er décembre 1993, Bull. n° 349, p. 243).

- la société, qui pour la réalisation de son programme, confie à l’intermédiaire une mission d’assistance pour le montage commercial et administratif (Civ. 1, 10 avril 1998, pourvoi n° P 94.12-509).

- la société qui donne un mandat en vue de "prospecter et négocier des sites commerciaux nécessaires à l’implantation d’hypermarchés et supermarchés", mission donc d’études de marchés. (Civ. 1, 16 juillet 1998, Bull. n° 244).

Il conviendra ainsi dans chaque affaire de préciser et de cerner au mieux l’objet du mandat dont l’intitulé peut parfois être révélateur ainsi que le montre la précédente affaire où le mandat était défini comme étant "un contrat de mandataire libre".

Dans un domaine où les enjeux financiers sont importants, il est tentant, lorsque le marché immobilier vient à se ralentir ou à s’enfler, d’invoquer la nullité d’ordre public prévue par la loi : merveilleuse parade que celle consistant alors, tant pour le mandant que pour le mandataire, à opposer que n’ont pas été respectées les exigences des textes.

Ainsi, pour ce qui concerne le mandataire, soit celui-ci tente d’obtenir le bénéfice de la loi alors qu’il n’a été qu’un simple agent commercial (Civ. 1, 31 octobre 1989, Bull. n° 333, p. 223), soit à l’inverse il revendique cette dernière qualité, pour échapper, mais en vain, à la nullité de son mandat (Civ. 1, 6 décembre 1994, pourvoi n° B 92.16-883).

Il importe donc que soient précisément définies tant l’étendue du mandat que la qualité en laquelle agit le mandataire.

Deux décisions récentes viennent illustrer ces remarques :

Dans l’une (Civ. 1, 10 avril 1996, pourvoi n° P 94.13-498) la Cour a statué par un motif de pur droit substitué aux motifs critiqués. Il s’agissait encore d’un mandat portant sur la commercialisation du seul programme immobilier en l’état futur d’achèvement que réalisait une SCI. La cour d’appel avait relevé que la mission de l’agence comprenait une phase d’étude de marché et publicité, une phase de négociation et une phase d’administration ; il en résultait, a dit la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi contre l’arrêt condamnant la SCI au paiement de la rémunération, que ladite société "qui n’opérait ainsi que sur ses propres immeubles sans être assujettie aux dispositions de la loi du 2 janvier 1970, ne pouvait opposer ce texte à son agent commercial lequel n’avait agi qu’en qualité de représentant mandataire du vendeur".

Dans l’autre (Civ. 1, 16 juillet 1998, pourvoi n° W 96.20-137), il était opposé à une société qui, à l’occasion d’une substitution dans les droits et obligations de la promesse qu’elle détenait, réclamait l’indemnité convenue correspondant à ses peines et soins, qu’elle avait dans son objet social, une activité d’agent immobilier et que donc l’opération entrait dans le champ d’application de la loi, non respectée en l’espèce ; la cour d’appel avait en conséquence considéré que la société s’était illicitement livrée à l’opération en cause et n’avait pas droit à sa rémunération.

La cassation, qui aurait pu intervenir pour une méconnaissance des termes du litige, non invoquée, a été prononcée au visa de l’article 455 du nouveau Code de procédure civile, la société ayant fait valoir dans des conclusions demeurées sans réponse, qu’elle était seulement intervenue à l’opération dans son activité de promotion immobilière, consistant en l’achat d’un terrain et en la construction d’un immeuble, activité toujours effectuée pour son propre compte et ne relevant pas de la loi du 2 janvier 1970.

II. CHARGE DE LA COMMISSION

Le respect des exigences des textes et la rigueur du contrôle judiciaire ont permis de présenter, non sans un certain réalisme, la rémunération de l’agent immobilier comme s’inscrivant dans un parcours d’obstacles (cf. Ch. Jamin, dans revue Droit et Patrimoine mai 1994, Etudes et doctrine p. 35).

Dans ce domaine encore la Cour de cassation se montre soucieuse de ne pas ajouter aux textes des conditions que ceux-ci n’ont pas prévues.

Ainsi dans un arrêt du 13 mai 1998 (Bull. n° 169, p. 113) s’est-elle prononcée sur la liceité du double mandatement en retenant qu’aucune disposition des textes ne fait obstacle à ce qu’un agent immobilier détienne un mandat d’un vendeur et un mandat d’un acquéreur pour une même opération.

Sans doute la question n’était-elle pas nouvelle, car la dualité de mandats apparaissait à l’occasion de la concrétisation de l’opération.

Ainsi dans l’arrêt du 27 janvier 1981 (Bull. n° 27, p. 24) se retrouve cette dualité mais les juges avaient considéré, que l’agent immobilier, mandaté à la fois par les vendeurs et les acquéreurs, était en droit de percevoir sa commission dès lors que la vente était devenue parfaite par l’accord des parties sur la chose et sur le prix, cet accord résultant du rapprochement des mandats donnés à cet intermédiaire.

Leur décision ne pouvait qu’être sanctionnée puisque l’article 3 de la loi du 2 janvier 1970 exige, pour que prenne naissance le droit à commission, que l’accord des parties soit constaté dans un écrit unique.

L’arrêt du 13 mai 1998 met, quant à lui, l’accent sur la nécessité pour chacun des mandats de satisfaire aux exigences des articles 6 de la loi et 73 du décret. Les mandats étant conformes et l’acte de vente étant signé, le mandataire était donc en droit de percevoir les rémunérations convenues, librement, de part et d’autres.

Un autre domaine intéressant le paiement de la rémunération est celui qui résulte du mécanisme du droit de préemption. L’agent a accompli sa mission, mais les parties qu’il a rapprochées ne seront pas celles qui en définitive conclueront l’acte.

La question est loin d’être nouvelle puisqu’elle a trait aux opérations conclues sous condition de la renonciation à leurs droits par certains titulaires, commune, SAFER etc...

Il y a en pareille matière substitution du préempteur à l’acquéreur, et le principe est bien dégagé qui veut que cette substitution ne fasse pas tomber le droit à commission.

A la liste déjà longue des décisions concernant ce droit la première Chambre a, dans un arrêt du 26 mars 1996 (Bull. n° 153, p. 107), apporté l’exemple de vente de droits indivis : trois soeurs, propriétaires des 3/5 indivis d’un immeuble les avaient offerts à la vente par l’intermédiaire d’une agence, à laquelle elles avaient reconnu le droit à une commission de 600 000 francs si la vente venait à se réaliser. Cette réalisation était nécessairement soumise à la condition suspensive de non préemption des deux autres indivisaires, conformément à l’article 815-14 du Code civil ; l’un de ceux-ci a notifié sa décision d’exercer son droit ; la vente a eu lieu, à l’agence qui lui réclamait paiement de sa commission, le préempteur a opposé qu’elle ne pouvait exiger ce paiement puisqu’elle ne disposait pas d’un mandat écrit et préalable de sa part ; ses prétentions n’ont pu qu’être écartées puisque, informé du prix et des conditions de la cession ainsi que de l’existence et du montant de la commission, il avait, en connaissance de cause, décidé d’exercer son droit de préemption.

Ici encore la décision rappelle que l’intéressé s’était substitué à l’acquéreur évincé en tous ses droits et obligations ; il n’était donc pas fondé à discuter l’existence de la commission et pas davantage à tenter d’opérer une distinction selon que celle-ci résultait d’un mandat consenti par le vendeur ou de celui consenti par l’acquéreur.

Dès lors, en effet, que le préempteur fait connaître au cédant qu’il exerce son droit aux prix et conditions qui lui ont été notifiés il ne peut se soustraire à la charge de la rémunération ainsi contractuellement acceptée.

Une autre décision récente (Civ. 1, 6 janvier 1998, pourvoi n° M 96.10-307) a eu à appliquer ces règles pour l’exercice d’un droit de préférence lors de la vente de parts sociales. Les accords avaient été négociés par une société intermédiaire dûment mandatée, étant stipulé que lors de la réitération par acte définitif il serait dû à cette société par l’acheteur une commission de 300 000 francs. La vente était soumise à la condition suspensive de non exercice d’un droit de préférence inséré dans un règlement intérieur qu’une société coopérative avait imposé à ses associés. Ce règlement prévoyait expressément que le droit de préférence s’exerçait "pour un prix égal à celui offert par un tiers ... et aux mêmes conditions".

La société qui s’était substituée à l’acquéreur évincé se trouvait donc engagée aux mêmes conditions que ce dernier.

Agnès CAVELLAT-DELAROCHE

Conseiller à la Cour de cassation