(IV) Etude de M. Jean Buffet, conseiller à la Cour de cassation « La réforme de l’astreinte : premières applications »

La loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d’exécution, et son décret d’application n° 92-755 du 31 juillet 1992 (modifié par le décret n° 96-1130 du 18 décembre 1996) ont apporté des modifications sensibles au régime de l’astreinte. Cette mesure d’intimidation est largement utilisée par les tribunaux et a toujours donné lieu à d’assez nombreux pourvois. Il semble utile, cinq ans après l’entrée en vigueur, le 1er janvier 1993, des nouveaux textes, de dresser un premier bilan des aspects de la réforme que la Cour de cassation a été conduite à préciser ou à éclairer par ses avis et ses arrêts.

(Sur la réforme, on se reportera avec profit notamment aux exposés et commentaires des professeurs Perrot (G.P. 2ème sem. 1991 p. 801), Chabas (Encyclopédie Dalloz de procédure civile, 1er janvier 1993, rubrique « Astreintes« ), et Cimamonti (Formulaire analytique de procédure, rubrique « Astreinte judiciaire »).

Les solutions qui étaient antérieurement acquises, sur des points qui n’ont pas été affectés par la réforme, seront à l’occasion succinctement rappelées.

(I) L’autonomie des dispositions relatives à l’astreinte

La refonte des procédures civiles d’exécution a conduit le législateur à consacrer cinq articles de la loi de 1991 (articles 33 à 37) à l’astreinte, et à abroger, corrélativement, par son article 94, les articles 5 à 8 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972.

Il convient de remarquer que la loi du 9 juillet 1991 n’a pas abrogé les textes antérieurs qui ont institué des régimes particuliers d’astreinte. Il en est ainsi notamment de la loi n° 49-972 du 21 juillet 1949 relative aux astreintes fixées par les tribunaux en matière d’expulsion. Cette loi, qui déroge sensiblement au droit commun de l’astreinte, d’une part parce que les astreintes prononcées pour obliger l’occupant d’un local à quitter les lieux « ont toujours un caractère comminatoire » (elles sont donc provisoires) et doivent être révisées et liquidées par le juge une fois la décision d’expulsion exécutée, d’autre part parce que le montant de l’astreinte liquidée ne peut excéder la somme compensatrice du préjudice effectivement causé, est donc toujours en vigueur. Cependant la Cour de cassation a jugé récemment que la loi de 1949 n’est pas applicable aux occupants qui ont pénétré par fraude dans les locaux (squatters) (Civ. II, 10 février 1993, Bull. n° 51, p. 27), ni au propriétaire qui se maintient dans un local vendu par adjudication sur saisie immobilière (Civ. II, 24 mars 1993, Bull. n° 121, p. 63 ; 6 octobre 1993, Bull. n° 278, p. 155).

Pour autant, l’astreinte, qui a pour but d’assurer l’exécution des décisions de justice par le prononcé d’une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle, n’est pas une modalité de l’exécution forcée des jugements (Civ. 2, 16 juillet 1992, Bull. n° 207, p. 103), et les dispositions qui la régissent conservent leur autonomie au sein de la loi du 9 juillet 1991. Voici deux illustrations de cette autonomie :

- puisque le juge de l’exécution tient de la loi des compétences particulières en matière de prononcé et de liquidation d’astreinte, il peut être saisi à cette fin en dehors de toute procédure d’exécution engagée. Etant observé au surplus qu’avant sa liquidation aucune astreinte ne peut donner lieu à une mesure d’exécution forcée (article 53 du décret du 31 juillet 1992), la délimitation ratione temporis de la compétence du juge de l’exécution, telle qu’elle a été énoncée par l’avis rendu par la Cour de cassation le 16 juin 1995 (n° 9, p. 6) confirmé ultérieurement par des arrêts de la deuxième Chambre civile (11 juin 1997, Bull. n° 183 ; 9 juillet 1997, Bull. n° 226), n’est évidemment ici pas applicable.

- la décision qui liquide l’astreinte est exécutoire de plein droit par provision (article 37 de la loi), et on sait qu’en cas d’appel, le premier président n’a pas le pouvoir d’arrêter l’exécution d’une décision exécutoire de droit. De leur côté, les décisions prises par le juge de l’exécution, qui sont exécutoires de droit, peuvent être l’objet d’un sursis à exécution par le premier président de la cour d’appel, en vertu de l’article L. 311-12-1 du Code de l’organisation judiciaire et de l’article 31 du décret du 31 juillet 1992. La question s’est donc posée de connaître le régime applicable à une décision du juge de l’exécution liquidant une astreinte. Dans un avis du 27 juin 1994 (n° 18, p. 12), la Cour de cassation a dit inapplicables à une telle décision l’article L. 311-12-1 du Code de l’organisation judiciaire et l’article 31 du décret. Cet avis a été confirmé par un arrêt du 25 juin 1997 (Civ. 2, Bull. n° 206, p. 121, Dalloz 1997, jurispr., p. 536, note Julien). Le sursis à exécution n’est donc pas possible. Comme le juge de l’exécution n’est pas le seul juge qui puisse liquider une astreinte, il n’y aurait en effet pas de cohérence à ce que le sursis soit ou non ouvert selon l’identité du juge qui a liquidé l’astreinte.

(II) Le droit transitoire

A quelles règles sont soumises les liquidations, prononcées après le 1er janvier 1993, date d’entrée en vigueur de la loi, d’astreintes prononcées antérieurement à cette date ? Puisque l’astreinte n’est pas une mesure d’exécution forcée, les dispositions transitoires de la loi du 9 juillet 1991 (article 97) qui l’ont déclarée non applicable aux mesures d’exécution forcée et aux mesures conservatoires engagées avant son entrée en vigueur, ne pouvaient recevoir application.

La Cour de cassation a considéré que les nouvelles dispositions, dans la mesure où elles concernent la compétence et les pouvoirs des juges, ont été d’application immédiate.

a) Compétence

Seul a désormais compétence pour liquider une astreinte le juge de l’exécution, à moins que le juge qui a prononcé l’astreinte ne reste saisi de l’affaire ou ne se soit expressément réservé le pouvoir de la liquider. Ces règles de compétence sont d’ordre public (article 10 du décret), et tout autre juge doit se déclarer d’office incompétent (article 52 du décret).

Dès lors, nonobstant les dispositions de l’article 92, alinéa 2, du NCPC, une cour d’appel, qui avait statué le 3 janvier 1995 sur un appel dirigé contre une ordonnance de référé ayant liquidé une astreinte, ordonnance rendue après le 1er janvier 1993 sur une assignation antérieure à cette date, a été censurée pour n’avoir pas relevé d’office l’incompétence du juge des référés et annulé la procédure suivie devant ce juge (Civ. 2, 17 décembre 1997, Bull. n° 318).

b) Pouvoirs

Les juges qui, postérieurement au 1er janvier 1993, liquident une astreinte, doivent appliquer les nouvelles dispositions, l’astreinte eût-elle été prononcée sous l’empire des anciennes règles.

C’est ainsi qu’encourt la cassation l’arrêt qui liquide une astreinte définitive fixée par un jugement alors que l’arrêt confirmant ce jugement est postérieur au 1er janvier 1993, et que l’astreinte définitive, dès lors qu’elle n’avait pas été précédée d’une astreinte provisoire, devait être liquidée comme une astreinte provisoire (Civ. 2, 11 juin 1997, Bull. n° 170 p. 101 ; D. 1997, p. 536, note P. Julien).

(III) Le prononcé de l’astreinte

a) Compétence

1°) « Tout juge » (article 33 de la loi) peut ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision. Il s’agit aussi bien des juges du fond (juridictions du premier degré, juges d’appel) que des juges du provisoire (référés) ou des juges chargés de l’instruction des affaires (dans les limites fixées par le NCPC). Le juge de l’exécution peut donc assortir d’une astreinte ses propres jugements.

2°) En vertu de l’alinéa 2 du même article 33, le juge de l’exécution, si les circonstances en font apparaître la nécessité, peut assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge. Il s’agit là d’une précision utile apportée par la réforme.

Cette disposition empêche-t-elle le juge qui a statué sans assortir d’une astreinte la condamnation qu’il a prononcée d’être, après son dessaisissement, saisi d’une demande tendant au prononcé d’une astreinte pour l’exécution de sa propre décision ? Cette manière de procéder était admise avant la réforme de 1991 (Civ. 2, 9 mai 1988, Bull. n° 108), et il ne semble pas que le texte de l’article 33, qui autorise tout juge à prononcer une astreinte pour assurer l’exécution de « sa » décision, mais sans circonscrire dans le temps ce pouvoir, l’interdise. En revanche, on doit considérer que le législateur de 1991 a transféré au juge de l’exécution le pouvoir que la jurisprudence avait fini par reconnaître au juge des référés d’assortir d’une astreinte la condamnation prononcée par une juridiction du fond (Com. 23 février 1988, Bull. n° 85 ; 21 janvier 1992, Bull. n° 31). Cette jurisprudence reposait sur l’article 811 du NCPC, aujourd’hui abrogé.

Le juge de l’exécution peut-il être saisi, non pas seulement pour ordonner une astreinte qui n’a pas été prononcée, mais pour procéder à la modification (dans le taux, le caractère ou la durée) d’une astreinte fixée par un autre juge, dès lors du moins que sont justifiées des circonstances faisant apparaître la nécessité d’une telle révision ? Une réponse affirmative, déjà donnée par des juges de l’exécution s’inscrit dans la logique de l’article 33 alinéa 2 de la loi. En réalité, l’opportunité de rehausser le taux d’une astreinte, ou de passer d’une astreinte provisoire à une astreinte définitive peut plus généralement s’avérer lors d’une liquidation d’astreinte. (Bastia, 16 avril 1993, Revue Huissiers 1994, p. 934 ; Pointe à Pitre, 23 avril 1993 ; D 1994, somm. P. 339)

b) Pouvoirs

1°) Le prononcé de l’astreinte procède de l’imperium du juge et relève de son pouvoir discrétionnaire. De là découlent plusieurs conséquences que la loi nouvelle n’a pas remis en cause et qu’il convient de rappeler brièvement :

- l’astreinte peut être prononcée d’office par le juge (article 33 de la loi) sans qu’une demande n’ait été formée en ce sens. En ordonnant une astreinte, le juge ne statue jamais ultra petita, même s’il fixe un taux plus élevé que celui qui est demandé ;

- le juge n’est pas tenu de provoquer au préalable les observations des parties (Civ. 2, 21 mars 1979, Bull. n° 89, p. 63 ; 11 mars 1987, D 1987, IR, 65) ;

- le juge n’a pas à motiver sa décision, même s’il rejette une demande d’astreinte (Civ. 3, 3 novembre 1983, Bull. n° 219, p. 167). La dispense de motivation est une caractéristique du pouvoir discrétionnaire, et les motifs que le juge a pu retenir sont considérés par la Cour de cassation comme surabondants ;

- l’astreinte peut être appliquée, non seulement à une obligation de faire ou de ne pas faire (sous réserve des obligations à caractère personnel), mais aussi à une obligation de payer une somme d’argent (Soc. 29 mai 1990, Bull. n° 244, p. 145), sans faire double emploi avec les intérêts légaux dont la condamnation est assortie ;

- la décision qui prononce l’astreinte est dépourvue de l’autorité de la chose jugée, car il n’y a rien de jugé. Le juge utilise seulement un moyen pour qu’on obéisse à ce qu’il a jugé. Dès lors, le taux ou la durée de l’astreinte, qui relèvent également du pouvoir discrétionnaire du juge, peuvent être ensuite modifiés.

2°) En revanche, innovation de la loi de 1991, le juge ne peut plus prononcer directement une astreinte définitive, qui doit désormais avoir été nécessairement précédée d’une astreinte provisoire. En outre, il importe que le juge précise la durée de l’astreinte définitive. La sanction de l’inobservation d’une de ces deux conditions est que l’astreinte sera liquidée comme une astreinte provisoire (article 34, alinéa 3 de la loi).

Dans ces conditions, si le juge a qualifié une astreinte de définitive, sans que cette astreinte ait été précédée d’une astreinte provisoire, ou sans que le juge ait fixé sa durée, il n’est pas utile de fonder sur ce vice un appel ou un pourvoi en cassation. Puisqu’en effet, dans cette hypothèse, l’astreinte ne sera liquidée que comme une astreinte provisoire, le moyen ne peut qu’être déclaré irrecevable comme étant dépourvu d’intérêt, de portée (Civ. 3, 3 avril 1996, Bull. n° 90, p.59).

Pour qu’une astreinte soit considérée comme définitive, il faut que le juge ait précisé son caractère définitif (article 34, alinéa 2 de la loi). Seule l’utilisation des termes « définitif » ou « définitive » est de nature à n’entretenir aucune ambiguïté. Le juge doit donc se garder, sous peine de voir son astreinte être toujours considérée comme provisoire, d’employer un terme approchant, comme « forfaitaire », « irrévocable » ou « non comminatoire » (Civ. 2, 23 novembre 1994, Bull. n° 237, p. 136).

(IV) Le point de départ de l’astreinte

Le juge qui prononce une astreinte doit fixer le moment de sa prise d’effet et, par hypothèse, puisque l’astreinte est la sanction de l’inexécution du jugement qui en est assorti, ce point de départ ne peut être antérieur au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire (article 51 alinéa 1 du décret du 31 juillet 1992). Il importe donc que la décision ordonnant l’astreinte soit signifiée, la signification devant être régulièrement faite au débiteur même de l’obligation (Civ. 2, 1er mars 1995, Bull. n° 67, p. 79). Toutefois, en vertu du 2ème alinéa du même article 51, le juge, - et ce sera normalement le juge de l’exécution -, peut fixer au jour du prononcé de son jugement le point de départ de l’astreinte destinée à contraindre à l’exécution d’un jugement qui était déjà exécutoire.

Puisque l’astreinte ne peut courir que si le jugement qui la prononce est exécutoire, et qu’elle est indépendante des dommages-intérêts, la Cour de cassation a dérogé sur ce point à la jurisprudence ancienne et constante (notamment : Com. 3 juin 1981, Bull. n° 262, p. 207 ; 23 avril 1986, Bull. II, n° 59, p. 40 ; 5 avril 1994, Bull. II, n° 114, p. 67) selon laquelle « l’effet suspensif de l’appel ne porte aucune atteinte aux droits résultant pour l’intimé des condamnations prononcées par le jugement frappé d’appel lorsqu’il est confirmé« . La Cour de cassation en tirait la conséquence, en cas de confirmation par la cour d’appel d’un jugement assorti d’une astreinte, que celle-ci, à défaut de précision nouvelle dans l’arrêt d’appel, conservait son point de départ au jour fixé par le premier juge, même si le jugement déféré à la cour d’appel n’était pas exécutoire.

Cette jurisprudence, qui avait été récemment confirmée par un arrêt de la deuxième Chambre civile du 20 juin 1996 (Bull. n° 168, p. 101, Rev. trim. dr. civ. 1997, p. 509, note critique R. Perrot), a été abandonnée (Civ. 2, 11 juin 1997 précité Bull. n° 170 p.101 ; Rev. trim. dr. civ. 1997, 743, note R. Perrot ; D. 1997, p. 536 note P. Julien) en ce qui concerne l’astreinte. Cet arrêt énonce que « l’astreinte ne commence à courir, en cas de confirmation du jugement non exécutoire qui en était assorti, qu’à compter du jour où l’arrêt devient exécutoire, à moins que les juges d’appel ne fixent un point de départ postérieur ». En dehors de l’astreinte, la jurisprudence précitée a été maintenue (v. Civ. II, 9 décembre 1997, n° 1428P).

S’il est concevable en effet d’admettre que si l’appel suspend l’exécution du jugement qui en est l’objet, celui-ci peut reprendre certains de ses effets en cas de confirmation, il ne peut qu’en être autrement en matière d’astreinte lorsque le jugement n’était pas exécutoire. Comme le rappelle l’arrêt du 11 juin 1997, rendu au visa notamment des articles 34 de la loi de 1991 et 51 du décret de 1992, « l’astreinte est destinée à assurer l’exécution d’une décision de justice et est indépendante des dommages-intérêts ». On ne peut donc, par une liquidation d’astreinte à compter du jour fixé par le jugement, sanctionner la partie condamnée pour avoir désobéi à un ordre du juge qui n’était pas exécutoire. En outre l’astreinte est totalement indépendante de la réparation à laquelle peut prétendre le créancier du fait de l’inexécution ou de retard dans l’exécution.

(V) La liquidation de l’astreinte

1°) Compétence

C’est sur ce point que la loi du 9 juillet 1991 a le plus profondément modifié les règles anciennes, et pour comprendre la portée de ce bouleversement, un bref rappel du régime antérieur est utile.

a) Le régime antérieur

Il avait été depuis longtemps admis que tout juge (sauf le juge des référés) avait compétence pour liquider l’astreinte qu’il avait prononcée, et la Cour de cassation considérait en effet (Ass. Plén. 13 mai 1966, D 1966, p. 689) que l’instance en liquidation est la continuation et le développement de l’instance précédente ayant prononcé l’astreinte.

La loi du 5 juillet 1972 n’avait fait que confirmer cette doctrine, en énonçant (article 7) que « le juge qui a ordonné l’astreinte doit procéder à sa liquidation« . Donc une cour d’appel pouvait liquider l’astreinte qu’elle avait prononcée, mais seulement cette astreinte et non une astreinte ordonnée par le juge du premier degré.

Puis la loi du 9 juillet 1975 avait assoupli la loi de 1972, en disposant « qu’au cas d’inexécution totale ou partielle ou de retard dans l’exécution, le juge procède à la liquidation de l’astreinte« . Il en résultait que le juge qui avait prononcé l’astreinte n’avait plus une compétence exclusive pour sa liquidation. En définitive, la jurisprudence avait retenu :

- que le juge qui avait ordonné une astreinte pouvait la liquider. Ainsi la cour d’appel pouvait liquider l’astreinte qu’elle avait ordonnée. De même le juge de première instance pouvait liquider l’astreinte dont il avait assorti son précédent jugement, même si ce jugement était frappé d’appel (CA Versailles, 12 décembre 1991, D. 92, IR, p. 73) ;

- que la cour d’appel pouvait liquider l’astreinte ordonnée par d’autres juges (juges de première instance, Soc. 4 juillet 1989, Bull. n° 498, p. 302 ; Civ. 3, 16 janvier 1991, Bull. n° 21, p. 13 ; ou même une autre cour d’appel (Civ. 2, 28 mai 1990, Bull. n° 114, p. 58). De même, le bureau de jugement du conseil de prud’hommes pouvait liquider l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation (Soc 5 juillet 1984, JCP 84, IV, p. 291).

Quant au juge des référés, il avait été admis par le décret du 9 septembre 1971, devenu l’article 491 du NCPC, qu’il pouvait liquider à titre provisoire les astreintes qu’il avait ordonnées (ce pouvoir lui était contesté auparavant par la jurisprudence). Il ne pouvait donc liquider les astreintes émanant d’un juge du fond.

b) Le régime nouveau

Entièrement différent est le régime institué par l’article 35 de la loi et l’article 52 du décret d’application qui, faisant du juge de l’exécution le « juge de droit commun « (Prof. Perrot) de la liquidation de l’astreinte, apporte une clarification certaine.

Article 35 de la loi : « L’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir ».

Article 52 du décret : « Pour l’application de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991, l’incompétence est relevée d’office par le juge saisi d’une demande en liquidation d’astreinte.

« Si ce n’est lorsqu’elle émane d’une cour d’appel, la décision du juge peut faire l’objet d’un contredit formé dans les conditions prescrites par le nouveau Code de procédure civile ».

Désormais, le juge de l’exécution a une compétence exclusive pour liquider, non seulement ses propres astreintes (c’est-à-dire les astreintes qui assortissent ses décisions ou celles qu’il prononce pour assortir d’une astreinte les décisions prises par d’autres juges), mais aussi celles qui émanent d’autres juges, y compris de la cour d’appel. Cette compétence est bien exclusive, puisque tout autre juge doit relever d’office son incompétence.

Deux exceptions sont toutefois prévues :

- si le juge qui a ordonné l’astreinte reste saisi de l’affaire. On songe au jugement avant dire droit assorti d’une astreinte, à la liquidation d’une astreinte prononcée par un magistrat de la mise en état (le tribunal de grande instance est normalement compétent pour liquider une astreinte prononcée par le juge de la mise en état, de même que la cour d’appel pour liquider une astreinte émanant du conseiller de la mise en état, les magistrats de la mise en état n’étant en effet qu’une émanation de la formation de jugement et leurs décisions ne dessaisissant pas la juridiction à laquelle ils appartiennent), notamment à l’occasion d’un incident de communication de pièces, à la liquidation par le bureau de jugement du conseil de prud’hommes d’une astreinte prononcée par le bureau de conciliation.

- si le juge s’en est expressément réservé le pouvoir. Cette faculté est plus particulièrement exercée par les juges de référé désireux de suivre l’application des mesures qu’ils prennent. Cette dérogation à la compétence exclusive du juge de l’exécution ne présente pas de difficulté, car la juridiction qui se réserve de liquider l’astreinte doit le faire expressément et donc le mentionner dans sa décision.

En l’état de ce nouveau dispositif, une cour d’appel peut-elle, comme auparavant, liquider l’astreinte prononcée par le jugement qui lui est déféré par la voie de l’appel ? Des divergences se sont manifestées au sein des cours d’appel.

La deuxième Chambre civile a répondu par la négative (26 mars 1997, Bull. n° 91, p. 51 ; 25 juin 1997, n° 903 D ; 24 septembre 1997, pourvoi G 95-12.577). Dès lors qu’elle n’est pas saisie d’un appel formé contre un jugement de liquidation d’astreinte, la cour d’appel ne peut pas liquider une astreinte prononcée par le premier juge, et doit relever d’office son incompétence.

En revanche (arrêt du 26 mars 1997), la cour d’appel est compétente pour liquider l’astreinte prononcée par le conseiller de la mise en état afin d’obtenir la communication de documents concernant le litige que la cour d’appel doit trancher.

Cette solution, qu’avaient préconisée plusieurs commentaires de doctrine, procède de la constatation que la cour d’appel n’a pas « ordonné » l’astreinte, au sens de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991. En outre, si par l’effet dévolutif de l’appel la cour d’appel connaît à nouveau du litige, dans tous ses éléments, elle ne « reste » pas saisie d’une décision qu’elle n’a pas rendue.

(Prof. Chabas (Rép. Dalloz Pro. civ. « Astreintes », n° 113 ; Cimamonti (Formul. analyt. proc. fasc. 10, n° 39), Croze (JCP 1992, I, 3555, n° 38), et les avoués parisiens Lecharny, Régnier et Verdun (GP 20 août 1991, p. 3).

La Cour de cassation n’a pas eu encore l’occasion de se prononcer sur la portée de l’article 491 du nouveau Code de procédure civile, qui énonce que « le juge statuant en référé peut prononcer des condamnations à des astreintes. Il peut les liquider à titre provisoire« . La question peut en effet se poser de savoir, dans la mesure où l’article 491 n’a pas été modifié par le décret du 31 juillet 1992, si cette disposition n’édicte pas une dérogation aux règles de compétence posées par l’article 35 de la loi, en ce sens que le juge des référés serait toujours compétent pour liquider les astreintes qu’il a prononcées. La réponse n’est pas douteuse. Le texte de l’article 491 avait eu pour but, lorsqu’il a été publié en 1971 (cf. R. Perrot, Rev. trim. dr. civ. 1996, p. 710), de reconnaître au juge des référés un pouvoir de liquidation qui lui était auparavant dénié, et il conserve cet intérêt. Mais il ne peut que se combiner avec les dispositions impératives de la loi. En conséquence, les pouvoirs du juge des référés en la matière ne peuvent s’exercer que si ce juge s’est expressément réservé le pouvoir de liquider l’astreinte ordonnée, ou s’il reste saisi de l’affaire, cette seconde situation ne constituant pas une hypothèse d’école, puisque le juge des référés peut rendre une décision avant-dire droit. A défaut, seul le juge de l’exécution est compétent pour liquider une astreinte prononcée par la juridiction des référés, et il statue alors, en vertu de l’article 24 du décret du 31 juillet 1991, comme juge du principal.

B) Pouvoirs

a) Le pouvoir d’appréciation du juge qui liquide.

Les règles qui président à la liquidation de l’astreinte, provisoire ou définitive, fixées par l’article 36 de la loi du 9 juillet 1991, n’ont pas été bouleversées par la réforme.

(Article 36 : « Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

Le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.

L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou en partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère »).

Toutefois :

- l’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est supprimée en tout ou en partie si l’inexécution ou le retard dans l’exécution provient, en tout ou en partie, d’une cause étrangère. Cette notion de cause étrangère semble plus large que les seuls force majeure et cas fortuit mentionnés à l’article 8 de la loi de 1972, car elle pourrait être considérée comme englobant le fait du tiers et le fait du créancier. Sous l’empire de la législation antérieure, la troisième Chambre civile (7 novembre 1990, Bull. n° 217, p. 125 ; Rev. Trim. dr. civ. 1991, p. 535, note Mestre) avait retenu la cause exonératoire tirée d’une « situation d’impossibilité d’exécution » causée par un agissement imputable au débiteur de l’obligation.

Il est à noter qu’on ne peut en déduire, par un a contrario, qu’il y aurait toujours lieu à liquidation d’une astreinte, même définitive, dès lors que l’existence d’une cause étrangère n’a pas été constatée. Si la décision du juge assortie de l’astreinte a été exécutée, il n’y a pas lieu à liquidation (Civ. 2, 9 juillet 1997, n° 954 D ; Rev. « Procédures », oct. 1997, p. 6).

La décision de suppression d’une astreinte ne peut porter atteinte aux décisions de liquidation d’astreinte antérieures passées en force de chose jugée (Civ. 2, 1er mars 1995, Bull. n° 63, p. 37).

- si la loi de 1972 autorisait le juge à modérer ou à supprimer l’astreinte provisoire, même en cas d’inexécution constatée, l’article 36 de la loi de 1991 oblige le juge qui liquide le montant de l’astreinte provisoire à tenir compte « du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter ».

Cette obligation à laquelle est ainsi soumis le juge de tenir compte de la faute du débiteur de l’obligation, doit le conduire à motiver sa décision, si bien que la deuxième Chambre civile considère désormais, en ce qui concerne l’étendue de son contrôle, que la fixation du montant de l’astreinte ne relève plus d’un pouvoir discrétionnaire du juge qui le dispensait de motivation, comme il était admis jusqu’alors (Civ. 3, 9 novembre 1983, Bull. n° 219, p. 167 ; 1ère Civ. 22 novembre 1988, Bull. n° 323, p. 219 ; Soc. 25 septembre 1990, Bull. n° 378, p. 227 ; Civ. 2, 20 février 1991, Bull. n° 58, p. 31), mais d’un pouvoir souverain, que la deuxième Chambre a étendu à l’appréciation de la cause étrangère (25 juin 1997, Bull. n° 202, p. 118).

Ce pouvoir souverain, affirmé notamment par des arrêts du 27 mars 1996 (n° 332 D), 3 juillet 1996 (Bull. II, n° 193, p. 118, D. 1997, 231, note L. Boré), 25 juin 1997 (n° 904 D) et du 8 octobre 1997 (M. 95-18.491 Guilbert) se distingue du pouvoir discrétionnaire en ce sens que la décision doit comporter des motifs dont l’existence, mais non la valeur, est vérifiée par la Cour de cassation. Si le juge peut décider comme il l’entend dans le cadre des critères d’appréciation fixés par la loi, encore faut-il que les motifs de sa décision soient en rapport avec ces critères.

(Par un arrêt du 14 novembre 1996 (Bull. n° 214, p. 140), la troisième Chambre civile s’est référée au pouvoir discrétionnaire. Mais le sommaire de l’arrêt précise qu’il a été rendu sous l’empire de la législation antérieure à la loi du 9 juillet 1991).

Un parallèle peut être fait avec le pouvoir souverain des premiers présidents de cour d’appel en matière d’arrêt de l’exécution provisoire.

Il appartient en outre à la Cour de cassation de vérifier :

- que le juge a bien constaté l’inexécution totale ou partielle. La charge de la preuve de l’inexécution ou du retard dans l’exécution demeure sous le contrôle de la Cour de cassation (Civ. 2, 11 janvier 1995, Bull. n° 5, p. 3) ;

- que le juge, si du moins la question lui a été posée, a vérifié que le débiteur ne s’est pas heurté à une cause étrangère (ou à une impossibilité totale d’exécution) ;

- que le juge n’a pas confondu l’astreinte et les dommages-intérêts.

b) Le pouvoir d’interprétation du juge.

Le juge qui procède à la liquidation d’une astreinte doit examiner quelles obligations avaient été mises à la charge de la partie condamnée sous astreinte (Civ. 2, 11 juillet 1994, n° 877 D), ce qui peut nécessiter, le cas échéant, d’avoir recours à une interprétation de la décision.

Selon l’article 461 du nouveau Code de procédure civile, il appartient à tout juge d’interpréter la décision qu’il a rendue (si elle n’est pas frappée d’appel). Mais la Cour de cassation admettait l’interprétation par un autre juge par voie incidente (1ère Civ. 18 janvier 1989, Bull. n° 22, p. 15), notamment par le juge chargé de régler les difficultés d’exécution d’un jugement (1ère Civ. 24 février 1987, Bull. n° 65, p. 47), qui était, avant la réforme des procédures d’exécution, le président du tribunal de grande instance dans les conditions prévues à l’article 811 du nouveau Code de procédure civile. La deuxième Chambre civile a reconnu ce pouvoir au nouveau juge de l’exécution, concurremment avec le juge qui a rendu la décision, à l’égard des décisions de justice sur lesquelles les poursuites sont fondées (9 juillet 1997, n° 954 D, Rev. trim. dr. civ. 1997, p. 998 note Perrot).

A plus forte raison, il appartient au juge de l’exécution qui liquide une astreinte en application de l’article 36 de la loi du 9 juillet 1991, de « de rechercher, s’il y a lieu, par une nécessaire interprétation de la décision l’ayant ordonnée, quelles injonctions ou interdictions en étaient assorties » (Civ. 2, 26 mars 1997, Bull. n° 95, p. 54).

Mais, bien entendu, interpréter c’est éclairer la portée d’un dispositif incertain par les motifs, ce n’est pas apporter une modification quelconque aux dispositions précises du jugement.

Le juge de l’exécution ne saurait en outre préciser la portée d’une condamnation à astreinte prononcée par le juge pénal, - en l’espèce sur le fondement de l’article L.480-7 du Code de l’urbanisme -, puisqu’en application de l’article 710 du Code de procédure pénale, les incidents contentieux relatifs à l’exécution d’une sentence pénale doivent être portés devant la juridiction qui l’a rendue (Civ. 2, 12 mars 1997, Bull. n° 71, p. 40).

Il convient enfin de signaler, sur un autre plan, que le juge de l’exécution peut, sur le fondement de l’article 32 du décret du 31 juillet 1992, qui l’autorise à statuer par ordonnance sur requête lorsque les circonstances exigent qu’une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement, ordonner sur requête avant même toute instance en liquidation d’astreinte, une mesure de constat destinée à établir d’éventuels manquements à l’interdiction assortie d’une astreinte (Civ. 2, 27 novembre 1997, Bull. n° 286).

Jean BUFFET

Conseiller à la Cour de cassation