(I) Etude de M. Jean-Pierre Ancel, conseiller à la Cour de cassation « Le juge français et la mise en oeuvre du droit étranger »

La question - centrale dans la pratique judiciaire du droit international privé - a déjà été traitée dans ce rapport : pour l’année 1989, par le président A. Ponsard (« L’office du juge et l’application du droit étranger« , p. 11) et, pour l’année 1993, par MM. J. Lemontey et J.-P. Rémery (« La loi étrangère dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation », p. 81).

Quatre ans plus tard, de nouveau, il est utile de faire le point sur l’évolution du droit en la matière, l’année 1997 ayant été particulièrement fertile en occasions d’apporter compléments et précisions à l’ouvrage entrepris depuis bientôt quarante années.

La difficulté se présente, on le sait, sous deux aspects :

- d’une part, la question de l’autorité de la règle de conflit de lois : Le juge a-t-il (ou dans quels cas) l’obligation de faire jouer la règle de conflit lorsqu’elle désigne un droit étranger ? C’est toute l’évolution de la jurisprudence depuis le célèbre arrêt Bisbal de 1959.

- d’autre part, la question de la preuve du contenu du droit étranger compétent, sur laquelle les décisions les plus récentes ont apporté également de nouveaux éléments de solution.

 

Mais avant d’aborder ces deux aspects de la question, il convient d’évoquer un arrêt récent de la première Chambre civile, qui a été appelé à statuer sur la loi applicable à l’office du juge en ce domaine. Un pourvoi soutenait, en effet, que, la loi suisse étant applicable, il convenait de se référer à ses dispositions de droit international privé qui imposaient au juge de rechercher d’office le contenu du droit étranger applicable (en l’espèce le droit japonais).

Selon le pourvoi, il aurait fallu « admettre par le jeu du renvoi une délégation au droit étranger allant jusqu’aux règles de ce droit gouvernant l’office du juge » (Commentaire de P.Lagarde, Rev. Crit. 97, p. 65).

La première Chambre civile a refusé ce renvoi « totalitaire » en ces termes : 

« ...la prescription de la loi suisse de droit international privé » d’établir d’office le contenu du droit étranger n’oblige que le « juge suisse et non le juge français, malgré la désignation de la loi suisse par la règle de conflit de lois... » (arrêt Agora Sopha, 11 juin 1996, Bull. n° 243, p. 171 (rejet) Rev. Crit. DIP 97, p. 65).

L’office du juge français quant à la recherche du contenu d’un droit étranger déclaré compétent relève donc uniquement de la loi française.

 

Il convient maintenant d’examiner le contenu de cet office du juge dans la mise en oeuvre du droit étranger, à la fois sous l’angle de l’application (I) et de la preuve (II) de ce droit.

(I) L’AUTORITÉ DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE LOIS

La règle de conflit est-elle impérative, à la fois pour les parties et pour le juge, ou peut-elle être éludée, les parties et le juge refusant le conflit de lois pour se soumettre à la loi du for ?

L’évolution de la jurisprudence sur ce point est bien connue.

- Le point de départ est l’arrêt Bisbal (12 mai 1959, Bull. n° 236, p. 199) : La règle de conflit - en tant qu’elle désigne une loi étrangère - ne s’impose pas au juge français qui peut, donc, appliquer le droit français, qui a « vocation à régir tous les rapports de droit privé », et cela, même dans le cas - qui était celui de l’espèce - où les droits en litiges relèvent de l’ordre public (en l’occurrence, le divorce d’époux espagnols dont le statut personnel était, alors, prohibitif du divorce).

Cette solution - certes d’un intérêt pratique certain, à la fois pour la commodité des étrangers résidant en France et le confort des praticiens français -, où l’on pouvait déceler une inspiration des théories de Bartin, cherchant souvent à donner la prééminence au droit français, s’est maintenue pendant près de trente ans.

- L’évolution-révolution s’est produite en 1988, avec les arrêts Rebouh et Schule (11 et 18 octobre 1988, Rev.crit. DIP 89, p. 368, et la chronique Y. Lequette) : C’est l’affirmation du caractère impératif de la règle de conflit de lois, qui impose au juge français « de rechercher quelle suite devait être donnée à l’action en application de la loi » étrangère désignée par la règle de conflit. L’impérativité de la règle de conflit était déduite du principe général posé par l’article 12, al. 1, du nouveau Code de procédure civile. Le juge doit, dans tous les cas, appliquer le droit. (Notons qu’il s’agissait, dans ces deux arrêts, de recherche de paternité et de succession mobilière ; la solution avait donc un caractère très général quant aux droits concernés).

- Une nouvelle évolution se produisait peut de temps plus tard, un peu hâtivement qualifiée de « revirement de revirement » : c’est l’arrêt Coveco (4 décembre 1990, Grands arrêts de DIP, n° 70-72, p. 581). La règle de conflit n’est impérative (comme l’application du droit étranger désigné comme compétent) que dans deux hypothèses : lorsque cette règle est édictée dans un traité international, ou lorsque elle concerne une matière dans laquelle les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits. Ce qui a pu être qualifié de « retour à la jurisprudence Bisbal » n’était en réalité qu’un demi-retour, consistant à nuancer la solution rigide apportée par la jurisprudence Rebouh-Schule. Ces nuances avaient d’ailleurs été apportées par le président A. Ponsard lui-même, dans la chronique précitée à ce rapport, où il voyait une limite naturelle de l’obligation d’appliquer d’office la loi étrangère dans la faculté ouverte aux parties par l’alinéa 3 de l’article 12 NCPC, de lier le juge sur le droit applicable, en revendiquant l’application du droit français, mais cela seulement dans les matières où les parties disposent de leurs droits.

Cette doctrine a été réaffirmée, après l’arrêt Coveco, par plusieurs décisions consacrant le caractère impératif de la règle de conflit ayant sa source dans un traité ou concernant des matières où les parties ne disposent pas de leurs droits :

Sarkis (10 décembre 1991, Bull. n° 346 - matière contractuelle sans convention internationale applicable), Paglierani (10 octobre 1995, Bull. n° 348 Application d’office de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 à une action rédhibitoire).

Dans les matières où les parties disposent de leurs droits - selon la formulation alors adoptée - les parties peuvent demander l’application du droit français, au lieu du droit étranger désigné par la règle de conflit, mais à la condition que leur accord soit « exprès« , au sens de l’alinéa 3 de l’article 12 NCPC.

Aussi a-t-il été jugé alors que cet accord procédural en vue de l’application du droit français ne pouvait pas résulter de la seule concordance des conclusions des parties devant le juge du fond (Civ. I, 27 octobre 1992, Bull. n° 261 ).

- L’année 1997 a connu de nouvelles évolutions :

D’abord, la consécration d’un seul critère d’impérativité de la règle de conflit : le caractère disponible, ou indisponible, des droits en litige, indépendamment de la source -conventionnelle ou légale/jurisprudentielle - de la règle. Les parties peuvent toujours, pour les droits disponibles, écarter la mise en oeuvre de la règle de conflit, fût-elle édictée par un traité.

La formulation nouvelle de la règle résulte de l’arrêt Hannover International (Civ. I, 6 mai 1997, Bull. n° 140, p. 94) qui énonce : « ..pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder sur l’application de la loi française du for malgré l’existence d’une convention internationale ou d’une clause contractuelle désignant la loi compétente.. »

En outre, la première Chambre civile ne parle plus de « matières dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits », mais simplement de « droits disponibles », ou non ; c’est en effet la nature du droit litigieux qui détermine la liberté des parties de s’affranchir du conflit de lois, et non la « matière » concernée (il est des matières impératives - l’état des personnes - où il peut exister des droits disponibles - les aliments). Ce changement de vocabulaire résulte de l’arrêt Agora Sopha (11 juin 1996, précité).

Ensuite, l’efficacité de l’accord procédural en vue de l’application du droit français a été admise même dans le cas où cet accord n’est pas « exprès », et qu’il résulte, tacitement, de la concordance des prétentions présentées par les parties devant les juges du fond en se plaçant sur le terrain du droit français. Ainsi il est admis que les parties peuvent soumettre leurs rapports contractuels à la loi qu’elles décident d’adopter en cours de procédure, malgré l’existence d’un traité désignant une autre loi, et ce choix peut résulter de leur comportement procédural. Ce n’est rien d’autre que la réaffirmation de l’autonomie de la volonté en matière contractuelle, largement consacrée dans le domaine international.

La solution - qui, quant à la forme de l’accord procédural, revient sur le précédent de 1992 précité - résulte de l’arrêt Hannover (6 mai 1997, ci-dessus) qui, après avoir admis la licéité de l’accord procédural, énonce : « ..qu’un tel accord peut résulter des conclusions des parties invoquant une loi autre que celle qui est désignée par un traité ou par le contrat ».

Ces solutions ont été reprises dans un arrêt du 1er juillet 1997 (Karl Ibold, non publié au Bulletin).

Parallèlement, lorsque, pour les droits disponibles, aucun accord des parties n’est intervenu pour demander l’application du droit français, le juge a l’obligation de se prononcer sur la loi compétente en vertu de la règle de conflit, conventionnelle ou non (Uni Europe - Civ. I, 1er juillet 1997, non publié),

Cassation, au visa de l’article 3 du Code civil, d’un arrêt qui, à propos d’un transport international et alors qu’une des parties revendiquait l’application du droit suisse, avait fait application de la loi française, sans s’expliquer sur le conflit de lois, qui était cependant dans le débat.

La cour d’appel a violé l’article 3 Code civil « en se déterminant (comme elle a fait), sans se prononcer sur la loi compétente pour régir les rapports contractuels litigieux, alors que la contestation portait notamment sur ce point ».

Et dans le cas où, saisi par les parties de la question de la loi applicable, le juge la recherche et la détermine hors du champ du débat, le principe de la contradiction lui impose de soumettre à la discussion des parties la question de l’application des dispositions du droit étranger qu’il a décidé de mettre en oeuvre : Civ. I, 2 décembre 1997 (Socma, à paraître au bulletin)

 

La situation actuelle peut donc se résumer ainsi, quant à l’autorité de la règle de conflit de lois :

- L’application du droit étranger compétent ne s’impose au juge français que pour les droits indisponibles, que la règle de conflit soit, ou non, d’origine conventionnelle ;

- Pour les droits disponibles, les parties peuvent, par un accord procédural, au besoin tacite, résultant de l’invocation d’un droit autre que celui désigné par la règle de conflit, fût-elle conventionnelle, demander au juge français l’application du droit français.

Sans doute faut-il en déduire que les parties peuvent demander au juge l’application d’un autre droit que le droit français (ce qui paraît logique). De son côté, le juge peut toujours imposer la règle de conflit et appliquer le droit étranger compétent (solution admise déjà sous l’empire de la jurisprudence Bisbal).

Un exemple en est donné par un arrêt du 27 janvier 1998 (Bull. n° 27) : le juge décide d’appliquer la loi marocaine aux conséquences d’un accident survenu au Maroc.

- A défaut d’accord des parties pour l’application du droit français, la règle de conflit demeure (ou redevient) impérative pour le juge, qui doit appliquer le droit étranger désigné comme compétent ;

Se pose alors la seconde question, celle de la recherche du contenu du droit étranger compétent.

 

(II) LA PREUVE DU CONTENU DU DROIT ÉTRANGER

Sur cette question également, la doctrine de la Cour de cassation a récemment évolué.

La preuve du contenu de la loi étrangère avait d’abord été mise à la charge de la partie dont la prétention était soumise à cette loi - qui pouvait ne pas être celle qui l’invoquait. C’était la jurisprudence des arrêts Lautour (25 mai 1948, Grands arrêts DIP, nâ 19) et Thinet (24 janvier 1984, Bull. nâ 33, Grands arrêts DIP nâ 61).

Ensuite, la Cour de cassation a repris le critère selon lequel cette preuve incombe à la partie qui a intérêt à invoquer la loi étrangère (Masson, 5 novembre 1991, Bull. n° 293, Grands arrêts DIP n° 74).

Puis cette solution a été affinée avec l’arrêt Amerford (Com, 16 novembre 1993, Bull. n° 405, Rev. crit. DIP 94, p. 332, note P. Lagarde) : « Dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en oeuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire ».

La solution a été reprise par la première Chambre civile, dans l’arrêt Agora Sopha (précité) : « ...s’agissant de droits disponibles et non régis par un traité international, il incombe à la partie qui prétend qu’un droit étranger est applicable d’établir la différence de son contenu par rapport au droit français, à défaut de quoi ce droit s’applique en raison de sa vocation subsidiaire ».

Il faut noter que la référence faite ici aux droits « non régis par un traité » est devenue superflue, puisque le seul critère désormais retenu est celui de la disponibilité des droits, peu important qu’ils soient, ou non, régis par une convention internationale. (Voir supra (I))

La jurisprudence Amerford est confirmée, consacrant un retour au droit commun de la preuve : c’est la partie qui a intérêt à invoquer le droit étranger - parce qu’il est substantiellement différent du droit français - qui doit en établir le contenu.

Cette règle vaut pour les droits disponibles. Mais qu’en est-il lorsque les droits en litige sont indisponibles, le juge ayant, alors, l’obligation d’appliquer le droit étranger compétent ?

Cette question n’avait pas trouvé de réponse claire. Elle agitait la doctrine, qui regrettait le caractère à cet égard « très incertain », de l’arrêt Demart Pro Arte (Civ. I, 5 octobre 1994, Bull. n° 267) qui, en matière de propriété littéraire et artistique, avait censuré une cour d’appel pour avoir déclaré applicable la loi espagnole « sans procéder à sa mise en oeuvre« . La première Chambre civile - s’en tenant sans doute trop strictement aux termes du pourvoi - avait voulu dire que le juge ne pouvait se contenter d’une référence abstraite et globale au droit étranger applicable.(V.sur ce point les commentaires de D. Bureau à la Revue critique de DIP 1995, p. 60, et la note précitée de P. Lagarde sous l’arrêt Agora Sopha).

La première Chambre civile a eu l’occasion de se prononcer sur ce point très controversé, par un arrêt du 1er juillet 1997 (Bull. n° 222 p. 148). S’agissant d’un divorce soumis à une loi étrangère, il est affirmé - au visa de l’article 3 du Code civil : « que l’application de la loi étrangère désignée pour régir des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi ».

L’office du juge est donc nettement défini dans le domaine des droits indisponibles : le juge a l’obligation de rechercher la teneur du droit applicable.

Plusieurs observations s’imposent :

- L’office du juge statuant sur des droits indisponibles consiste à la fois à appliquer la règle de conflit et à mettre en oeuvre le droit étranger désigné, en en recherchant la teneur. Un lien logique évident unit ces deux obligations complémentaires ;

- Le juge pourra, dans sa recherche, s’assurer le concours des parties, qui auront manifestement intérêt à s’intéresser au contenu du droit étranger applicable ;

- Mais il faut pousser la logique plus loin, et décider que le juge devrait avoir la même obligation quant à la preuve du droit étranger lorsqu’il décide, sans y être tenu, de mettre en oeuvre la règle de conflit désignant une loi étrangère .

C’est la solution retenue dans l’arrêt Civ. I, 27 janvier 1998 (Bull. n° 27), qui s’exprime ainsi : « Il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère, « de procéder à sa mise en oeuvre et, spécialement, d’en rechercher la teneur ».

Ainsi se trouve consacrée une règle générale quant au rôle du juge dans l’application du droit étranger. L’arrêt prononce une cassation au visa de l’article 12 du nouveau Code de procédure civile : c’est bien de l’office du juge qu’il s’agit.

 

En conclusion, en l’état de l’évolution jurisprudentielle la plus récente :

1°) Le caractère impératif de la règle de conflit de lois résulte :

- soit de l’indisponibilité des droits litigieux,

- soit de son invocation par une partie,

- soit de son application d’office par le juge.

2°) L’impérativité de la règle de conflit détermine l’office du juge : il doit appliquer le droit étranger désigné.

3°) Quant à la recherche et à la preuve du contenu du droit étranger, elles font désormais partie de l’office du juge, sauf à laisser aux parties, ayant la libre disposition de leurs droits, l’obligation de démontrer la spécificité, par rapport au droit français, de la loi étrangère revendiquée (jurisprudence Amerford).

Jean-Pierre Ancel

Conseiller à la Cour de cassation