Autonomie et droit de la concurrence

vendredi 29 novembre 2019

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Discours prononcé par M. François Molins, procureur général près la Cour de cassation, en ouverture du colloque "Autonomie et droit de la concurrence", le vendredi 29 novembre 2019.

Madame la première présidente,
Madame la présidente de l’Université Paris-Dauphine,
Monsieur le premier président,
Mesdames et Messieurs les présidents,
Mes chers collègues,
Mesdames et Messieurs,

Je suis très heureux d’être parmi vous aujourd’hui pour ouvrir ce colloque sur le thème « autonomie et droit de la concurrence » et tiens à vous remercier de votre présence.
 Le droit de la concurrence occupe actuellement une place essentielle dans le paysage juridique tant français qu’européen. En témoignent les différents outils juridiques et institutions destinés à réguler les marchés, détecter et sanctionner les pratiques anticoncurrentielles au sein du marché intérieur. Nous pouvons mentionner à cet égard, la dernière directive du Parlement européen et du Conseil en la matière, en date du 11 décembre 2018, qui a harmonisé et renforcé le rôle et le statut des autorités nationales de concurrence au sein de l’Union européenne, en ce qui concerne tant leur indépendance et leurs moyens que leurs pouvoirs d’enquête, de sanction et de coopération.
Le sujet de ce colloque peut ainsi interroger : pouvons-nous parler d’autonomie en présence d’une volonté affirmée d’harmonisation des régulations et de renforcement du contrôle des entreprises ? Pour reprendre les termes de Madame le professeur IDOT, qui interviendra dans l’après-midi, l’autonomie et le droit de la concurrence ne formeraient-ils pas un « couple impossible » ?
Le droit de la concurrence a souvent été accusé de remettre en cause l’autonomie de la volonté .
En effet, la « volonté autonome » peut se heurter aux interdits et limites que pose la loi, sous peine de sanctions civiles prononcées par les tribunaux – dommages et intérêts, nullité des contrats –, de sanctions administratives relevant de l’autorité de régulation, voire de sanctions pénales. C’est pourtant là l’objet même du droit de la concurrence, qui vise au maintien sur les marchés d’une concurrence libre et loyale, au prix d’une limitation de la liberté des acteurs de convenir des termes des contrats qu’ils passent avec leur partenaires et de fixer les relations d’affaires qu’ils entretiennent avec eux, posant ainsi des bornes à la liberté contractuelle comme à la liberté d’entreprendre.
Ce faisant, et d’une façon qui n’est paradoxale qu’en apparence, le droit de la concurrence contribue, en réalité, à préserver l’autonomie des entreprise à l’égard de leurs partenaires et concurrents, à développer leur rivalité et à assurer la « libre concurrence » sur le marché en le préservant de ses propres excès. L’élaboration de ce droit révèle une volonté d’affirmer une culture de concurrence destinée à la protection du bien-être collectif .
Le droit de la concurrence a donc pour finalités de protéger l’autonomie de l’entreprise, mais également de l’y contraindre.
- Protéger l’autonomie de l’entreprise grâce au droit des pratiques restrictives de concurrence qui veille à ce que l’autonomie de l’entreprise ne soit pas entravée, voire neutralisée, lorsque cette entreprise entretient une relation d’affaires avec un partenaire plus puissant. Ainsi, ce droit protège-il l’entreprise contre les agissements de son partenaire qui s’efforcerait d’obtenir d’elle des avantages "manifestement disproportionnés" ou de la soumettre à une relation contractuelle affectée d’un "déséquilibre significatif" (art. L. 442-1 du code de commerce) ;
- Contraindre l’entreprise à l’autonomie, et ce par le biais du droit des pratiques anticoncurrentielles qui sanctionne les entreprises qui, en se livrant à une entente, renoncent à leur autonomie et faussent ainsi le fonctionnement concurrentiel du marché ; en d’autres termes, l’autonomie est pour l’entreprise une obligation.
Par ailleurs, cette même notion d’"autonomie" réapparaît dans la mise en œuvre et dans la sanction des règles de concurrence, dont l’ensemble forme aujourd’hui le droit de la concurrence : ce droit qui a, au fil des années, justement conquis son autonomie et ne saurait plus être considéré comme un sous-ensemble du droit commercial, du droit pénal ou du droit public.
A la croisée des disciplines traditionnelles du droit, mélangeant le droit privé et le droit public, ce droit est autonome, dans ses règles de fond comme dans ses règles de procédure (ce sera l’un des sujets des tables rondes).
(Partie 1. Contexte / Rappel du 1er colloque)
Madame la première présidente nous l’a rappelé, ce colloque constitue le second volet d’un ensemble consacré à l’étude du droit de la concurrence sous l’angle de la notion d’autonomie.
Le premier volet s’est déroulé le 15 mars dernier à l’Université d’Aix-en-Provence sous l’intitulé « les nouvelles contraintes concurrentielles de l’entreprise ». Son propos était de mettre en valeur la montée en puissance du droit de la concurrence dans les contentieux d’affaires et de constater qu’il aspire à une certaine autonomie.
A travers l’étude de la concurrence déloyale, du parasitisme, des pratiques restrictives et du private enforcement, différentes problématiques ont émergé. Tandis que certains intervenants se sont interrogés sur la pertinence et l’effectivité des règles processuelles du droit des pratiques restrictives de concurrence, d’autres ont dénoncé un corps de règles trop rigides limitant à l’excès la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre. 
Ces réflexions ont vocation à être poursuivies dans le cadre de cette rencontre qui se concentrera plus spécifiquement sur une analyse macro-économique du droit de la concurrence.
(Partie 2. Enjeux du présent colloque)
Les enjeux de ce colloque sont doubles :
il s’agira tout d’abord de s’interroger sur l’autonomie des acteurs économiques et leur comportement sur le marché, puis de se pencher sur la question de l’autonomie des régulateurs et des règles. 
Ce double enjeu illustre la recherche d’un équilibre entre la volonté de compétitivité de la France et du marché intérieur européen d’une part, et de la protection des consommateurs et de l’ensemble des acteurs économiques d’autre part (lutte contre les monopoles, les ententes, les opérations de concentrations …).
Tout d’abord pourquoi s’intéresser à la notion d’entreprise et à l’autonomie de son comportement sur le marché ?
La définition de la notion d’entreprise est essentielle en ce qu’elle permet de déterminer si une entité est autonome ou non et corrélativement d’appliquer les règles juridiques adéquates, qu’il s’agisse des règles nationales ou communautaires, ou encore d’identifier le maillon de l’entité économique auquel doit être imputée la sanction en cas de violation des règles de concurrence.
A cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne et le Conseil de la concurrence définissent l’entreprise comme étant « toute entité économique autonome, privée ou publique, comprenant un ensemble de moyens matériels et humains concourant à son activité ». Cette définition est suffisamment large pour englober différentes entités juridiques, qu’il s’agisse d’entreprises privées, publiques ou d’associations. 
 Concernant le lien entre autonomie et règles de protection du marché, il vous conduira dans le cadre de vos débats à vous intéresser à d’autres aspects du droit de la concurrence. 
En effet, s’il semble opportun de constater une absence d’autonomie des entreprises au regard de la composante quasi-répressive de la matière qu’est le droit antitrust ou des pratiques anticoncurrentielles, force est de relever que l’autonomie des autorités de régulation devient de plus en plus importante.
D’une part, au regard de l’aspect répressif du droit de la concurrence, tant les textes et la jurisprudence européenne ont renforcé le caractère impératif des articles 101 et 102 du Traité du Fonctionnement de l’Union Européenne. Depuis une dizaine d’années, la Cour de Justice n’a par ailleurs cessé de renforcer l’encadrement du principe d’autonomie procédurale. 
D’autre part, les instances chargées de la régulation du droit de la concurrence connaissent aujourd’hui une autonomisation croissante.
Ce phénomène s’observe au regard des sources économiques comme l’illustre l’importance désormais reconnue de la soft law, dont les textes sont adoptés et consolidés par les institutions européennes et généralisés à l’échelle des Etats membres.
Cela s’observe également dans les pouvoirs attribués aux autorités de régulation.
En effet, l’autorité nationale de la concurrence, véritable gendarme en la matière, a publié des résultats éclairants dans son rapport annuel de 2019. Entre 2011 et 2018, le gain pour l’économie française s’est élevé à 14 milliards d’euros, soit 4.5 milliards au titre des sanctions pour violation des règles et 9.5 milliards pour les surcoûts évités aux entreprises et aux consommateurs.
Le mouvement d’autonomisation des autorités de régulation tend à s’accélérer avec la transposition de la directive 2019/1 qui a pour vocation d’harmoniser et de renforcer les règles procédurales des autorités de chaque Etat membre. L’idée étant qu’elles disposent de garanties d’indépendances, de ressources et de pouvoirs de sanction plus efficaces. 
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Vous l’aurez compris, le thème de ce colloque, « autonomie et droit de la concurrence », promet des interventions riches, à travers la qualité de ses intervenants mais aussi par l’importance des enjeux soulevés.

Dans un contexte où l’euroscepticisme bat son plein, il est important de souligner que la construction d’un grand marché unique européen va de pair avec une convergence sociale entre les Etats membres. C’est l’article 3,3 du Traité sur l’Union européenne (TUE) qui l’affirme en son premier alinéa : « L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l‘Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement ». Aussi, malgré l’intitulé de ce colloque, le droit de la concurrence ne doit pas s’envisager seul. Il s’inscrit dans la construction plus large qu’est celle d’une Europe sociale, qui implique une collaboration entre l’Union et les Etats membres comme le précise l’article 4 du Traité sur l’Union européenne.
Indissociable de la construction européenne et du fonctionnement du marché intérieur, le droit de la concurrence est un droit en construction, qui nécessite un véritable dialogue des juges, Le droit de la concurrence est en effet un droit prétorien que les contributions des juges européens et des juges nationaux permettent de comprendre et d’adapter aux enjeux du droit de la concurrence. Le dialogue est ainsi nécessaire et explique les raisons de la présence aujourd’hui de représentants de la Cour européenne, de la Cour de cassation mais également du Conseil d’Etat.
Je forme enfin le vœu que ce colloque, organisé dans le cadre de notre convention de partenariat, soit le symbole stimulant d’une belle complémentarité scientifique entre nos deux institutions.
Je vous souhaite d’avoir des débats riches et fructueux à l’occasion de cette journée, et je vous remercie de votre attention.

François MOLINS