Discours de M. Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation

Discours

prononcé par Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation,

lors de la remise du rapport sur les relations industrie commerce

à Monsieur le Ministre d’Etat, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie

le lundi 18 octobre 2004

 

Monsieur le Ministre,

Monsieur le Secrétaire d’Etat,

Monsieur le Député,

Mesdames, Messieurs,

La mission que vous avez bien voulu donner au groupe d’experts que vous avez constitué, Monsieur le Ministre, le 22 juin 2004, en exécution de l’accord du 17 juin dernier, signé sous votre autorité, avait pour objet, d’abord de faire le bilan de la législation existante, non seulement en termes juridiques mais également du point de vue économique en prenant en considération aussi bien les questions de prix que les rapports de force entre les différents acteurs, ensuite, au terme de cette analyse, de faire toutes propositions de réforme dans le cadre législatif et réglementaire, pour faciliter les relations entre producteurs et distributeurs, pour renforcer les mécanismes de concurrence dans l’intérêt des consommateurs, pour permettre la baisse des prix de la grande consommation. Il nous était spécialement demandé d’examiner en détail la question de la ré-affectation de tout ou partie des marges arrière sur les factures et celle de la négociabilité des conditions générales de vente.

 

Ainsi que vous le souhaitiez, nous avons entendu tous les acteurs concernés et les experts qu’ils ont désignés. Nous avons, dans la limite du temps réduit qui nous était imparti, examiné les modèles étrangers les plus significatifs. Et nous voici aujourd’hui, à la mi-octobre, au terme du délai que vous aviez fixé pour la remise de notre rapport.

 

Avant d’en développer la synthèse, il me faut vous dire que ce fut la mission la plus difficile, la plus passionnante et la plus engagée mais aussi la plus périlleuse que j’ai eu le privilège de conduire. Plus nous entendions les acteurs, plus la question nous semblait difficile et les solutions éloignées. Nous avons donc appliqué la technique du doute méthodique et c’est avec la plus grande modestie que nous vous remettons le fruit de notre travail.

 

Nous avons en tout cas parfaitement pris conscience de l’ampleur du sujet, et corrélativement de notre responsabilité, de son importance économique, intéressant tout à la fois des questions aussi diverses que le pouvoir d’achat des Français, la politique de l’emploi et celle de l’aménagement du territoire. Ce qui conduit à une première réserve : s’il n’a évidemment pu méconnaître les intérêts économiques, sociaux, culturels, et même de civilisation impliqués par le sujet, notre groupe ne peut que laisser à l’appréciation des pouvoirs publics les intérêts généraux qui échappent tant à sa mission qu’à la compétence de ses membres. Notre rapport n’est qu’une proposition à soumettre au débat démocratique qui préside à l’élaboration de la loi.

Ces réserves étant faites, nous sommes partis, comme vous l’entendiez, de l’analyse de la situation actuelle pour tenter de proposer des scénarios d’évolution.

 

Or, la situation actuelle est largement gouvernée par les habitudes du secteur d’évoluer dans un système qui, depuis un demi-siècle, est continuellement régi par l’Etat selon des législations de plus en plus précises, contraignantes, comprenant des interdictions “per se”, sans référence et quelquefois en contradiction avec le libre jeu de la concurrence. Ces lois sont davantage inspirées par des objectifs de police des acteurs que par des considérations économiques. Le calcul d’un seuil de vente à perte au prix facturé, sans considération des autres facteurs de réduction et des charges d’exploitation, en est l’illustration la plus flagrante.

Ces fondements plus ou moins artificiels font que ces lois sont aussitôt instrumentalisées par les acteurs pour en tirer le meilleur parti dans la mise en oeuvre de leurs stratégies respectives. Ainsi une spirale législative s’est mise en place visant à régler au plus près les relations entre le commerce et l’industrie par des interdictions, assorties ou non de sanctions pénales ou d’actions particulières en responsabilité.

 

Aussitôt promulguées, ces lois, cependant demandées, revendiquées, influencées par les opérateurs, sont aussitôt contournées pour en tirer le parti le meilleur, parfois le plus inattendu, de sorte que leur contenu doit être fréquemment corrigé ou complété. Ces textes, de plus en plus complexes et dérogatoires, se succèdent rapidement, sont contestés dès leur promulgation et ont des durées de vie de plus en plus brèves.

 

L’Etat s’est donc engagé dans un processus législatif sans fin, dont la cadence tend à se précipiter. La durée de pertinence d’un texte, déjà contesté dès sa promulgation, est de plus en plus brève. La loi y perd son crédit. Le mécanisme a, semble-t-il, atteint son point de rupture.

 

Le dernier état de ces législations est constitué par les deux lois de 1996, l’une du 1er juillet, qui traite de la loyauté et de l’équilibre des relations commerciales, l’autre du 5 juillet, relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat, lois partiellement modifiées par celle du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques.

 

On estime généralement que, dans un premier temps, ces textes ont produit les effets bénéfiques immédiats qu’ils recherchaient : simples et efficaces, ils ont mis fin de manière radicale à la pratique des prix d’appel abusivement bas que les législations précédentes tendaient vainement à sanctionner ; ils ont permis le développement de commerces différenciés, la renaissance d’un commerce de proximité et donc stoppé la désertification des centres-villes ; ils ont permis le développement sur le marché intérieur d’une grande distribution de qualité et favorisé, par les rentes créées, le développement à l’étranger des entreprises de ce secteur.

 

Mais l’application que les professionnels en ont fait, dans un rapport déséquilibré entre le secteur de la production et celui de la grande distribution, a produit des effets néfastes par interaction du mode artificiel de fixation du seuil de revente à perte et de la concentration importante de la grande distribution.

 

Pour les produits de grande consommation, principalement de marque, les prix de vente au consommateur, sont, dans une large proportion, fixés au prix facturé correspondant au seuil de revente à perte, les profits des distributeurs étant reconstitués par des marges dites arrière non répercutables sur les prix de vente.

 

Pour cette catégorie de produits, le mécanisme conduit à une absence de concurrence au sein des produits d’une même marque, vendus au même prix, fixé par les conditions générales de vente, par chacun des distributeurs. Il provoque aussi une absence de compétition entre les produits de marques concurrentes, les prix de chacun d’eux étant fixés sans incertitude par les producteurs en début de campagne annuelle.

 

Le système procure une rente aux distributeurs puisque leurs marges sont négociées chaque année à la hausse, en début de campagne, dans un rapport de force favorable avec les industriels, sans pouvoir, au prétexte de ne pas s’exposer à des reventes à perte pénalement sanctionnées, être répercutées dans les prix de vente.

 

L’absence de concurrence par les prix pour les produits de grande consommation a naturellement provoqué une hausse, clairement mise en évidence sur les trois dernières années, même si, selon certaines analyses, ces données ont tendance à se corriger sur la période récente. Cette hausse s’alimente elle-même sans véritable frein, puisqu’à toute augmentation des marges arrière consenties aux distributeurs, ils répondent, par anticipation, par la hausse des prix de vente.

 

Il en résulte que la négociation commerciale ne se fait pas sur les prix mais sur le taux de marge non “répercutable” et justifié a posteriori par une coopération commerciale, convenue sans transparence, donc sans contrôle efficace, souvent sur-évaluée, quelquefois sans aucune justification.

 

L’émergence de nouvelles formes de commerce, de “hard discount”, répondant à une logique de prix différente a toutefois relancé une forme de concurrence par le développement des marques de distributeurs où les petites et moyennes entreprises ont trouvé leur place.

 

Il faut évidemment se garder de généraliser. Les opérateurs entendus nous ont montré que chaque secteur avait ses propres pratiques, sa propre logique et sa propre culture. Les marges arrière, d’un montant moyen de 30 %, sont inexistantes dans certains secteurs de production comme dans certains circuits de distribution. Elles sont aussi très variables selon une amplitude pouvant atteindre 60 % dans les cas extrêmes.

 

Invoquant ces situations spécifiques et diversifiées, beaucoup des acteurs concernés se sont, pour des raisons diverses, déclarés globalement satisfaits du système actuel dont ils refusent ou redoutent toute modification autrement qu’à la marge et, à quelques exceptions près, au moins dans leurs discours publics, grands distributeurs, grands industriels, petites et moyennes entreprises de production et de distribution disent finalement avoir trouvé des équilibres qu’ils préfèrent à la perspective d’une modification. D’autres disent que tous les opérateurs, conscients que le système ne peut durablement persister, seraient soulagés par un changement mais que personne n’ose l’avouer.

 

Quoi qu’il en soit, le diagnostic ainsi dressé montre que le consommateur a été victime d’un mécanisme dont l’un des facteurs déterminants a été l’interdiction de la revente à perte et le mode de calcul de son seuil. Créer, de nouveau, les conditions d’une concurrence par les prix entre les distributeurs, est l’objectif final, très légitimement recherché par les pouvoirs publics.

En outre, l’effet anticoncurrentiel résultant des modes de fixation et d’alignement des prix des produits de grande consommation ne peut être plus longtemps ignoré de même qu’on peut s’interroger sur l’efficience économique d’un système de distribution durablement protégé de toute concurrence externe.

Les pouvoirs publics dont la préoccupation est, aujourd’hui, de rétablir un équilibre plus favorable au consommateur, sont au croisement de deux questions complexes : celle des relations verticales entre distributeurs et fournisseurs et celle du mouvement horizontal de concentration entre les distributeurs, depuis les années 90.

 

Liés entre eux, ces deux aspects expliquent l’évolution des rapports de force sur la période récente : le prix à payer pour accéder au linéaire et pour éviter le déréférencement est très élevé, compte tenu du risque encouru, en termes de chiffre d’affaires et de marge, par le fournisseur.

 

Si le mouvement de concentration dans la grande distribution devait se poursuivre, et si les barrières à l’entrée devaient être maintenues, il sera impossible, pour le législateur, de continuer à tenter de réguler un secteur par la seule réglementation des contrats entre fournisseurs et distributeurs.

 

Par le degré de concentration qu’ils ont atteint, à l’abri de toute menace de nouveaux entrants, les grands référenceurs nationaux placent leurs fournisseurs dans une position de vulnérabilité que le législateur peut difficilement corriger en modifiant seulement le dispositif relatif à la revente à perte. En amont de la problématique des rapports distributeurs-fournisseurs, se trouve donc celle de la concentration dans la grande distribution.

 

Dans ces conditions, compte tenu de l’importance du secteur de la distribution pour la performance économique globale, assouplir la réglementation pour privilégier les gains d’efficience et les avantages pour les consommateurs, semble être la voie à emprunter pour la réformer.

 

En définitive, le consommateur paie le prix de la conjugaison de trois éléments : la concentration du secteur de la distribution, l’instrumentalisation par les opérateurs économiques de la législation relative à la revente à perte et la protection des situations acquises par l’effet de la législation relative à l’urbanisme commercial.

 

Ce constat a conduit la commission à orienter ses propositions dans trois directions principales, qui tentent de répondre aux difficultés ainsi relevées.

 

En premier lieu, il est proposé d’améliorer les conditions d’application de la loi. En effet, l’efficacité du contrôle juridictionnel ne s’est pas améliorée à mesure que s’intensifiait l’intervention du législateur. La loi est souvent dénoncée comme peu respectée par les opérateurs les plus puissants, et le juge est rarement saisi par les opérateurs les plus vulnérables qui craignent des représailles. S’il est saisi, sa décision est trop longtemps attendue. Une telle situation est pernicieuse : elle décourage les acteurs économiques les plus désarmés de rechercher devant le juge l’application d’une législation pourtant conçue pour compenser leur faiblesse.

 

Des mesures rigoureuses sont attendues, quelles que soient les options prises sur d’autres aspects de la réforme. En liaison avec les services du ministère de la justice, nous avons fait à ce sujet des propositions concrètes que je crois efficaces, visant à spécialiser les juridictions, à les doter de magistrats spécialement formés, à raccourcir les délais, à rendre les sanctions civiles et pénales plus dissuasives et à en améliorer l’exemplarité par la publication des décisions.

 

Une option alternative ou complémentaire réside dans la possibilité de conférer à la Commission d’examen des pratiques commerciales des pouvoirs de répression administrative en lui adjoignant une section de sanction, selon le schéma qui a été adopté pour l’Autorité des marchés financiers.

 

Instituer dans ce secteur une répression administrative aurait au moins trois mérites essentiels : la création d’un ensemble de règles adaptées au secteur particulier, l’instauration d’un système de sanction sans plainte, avec un meilleur relais des contrôles de l’administration, enfin réagir rapidement aux situations d’urgence.

 

Il est, en deuxième lieu, suggéré d’assainir les relations commerciales en encadrant le contrat de coopération commerciale et en replaçant l’action en concurrence déloyale au coeur du dispositif légal.

 

S’est posée, en troisième lieu, à titre central, la question de la revente à perte et de son seuil. Ainsi que nombre d’opérateurs nous y incitaient, nous avons d’abord envisagé toutes les méthodes qui permettaient des corrections à la marge, soit en abaissant le seuil de revente à perte, soit en autorisant des reventes à perte sous contrôle, soit enfin en plafonnant le niveau des marges arrière. Mais, à l’examen, aucun de ces correctifs ne nous a semblé durable, utile et efficace, eu égard aux objectifs recherchés et aux moyens de contournement possibles, outre que certaines des options envisagées soulèvent la question de leur compatibilité avec le droit de la concurrence.

 

Il ne nous a pas davantage semblé utile d’inscrire les recommandations de la circulaire Dutreil sur l’instauration de conditions particulières de vente dans la loi qui permet déjà la négociation sur les conditions générales de vente ; ce qui n’apporterait rien et ne changerait pas les comportements des professionnels qui refusent d’y recourir pour des raisons structurelles.

 

En définitive, c’est donc bien à l’interdiction de la revente à perte plus qu’au mode de fixation de son seuil qu’il faut réfléchir. A cet égard, deux options sont possibles. Le choix du législateur dépendra en réalité de l’objectif final qu’il retient, de la prise en compte des effets externes qu’il redoute et, enfin, du rythme auquel il juge bon de procéder à ce bouleversement de l’environnement normatif de la grande distribution.

Si l’objectif est de rétablir une concurrence par les prix par le libre jeu du marché, doit être envisagée la suppression de l’interdiction de la revente à perte et de certaines règles classées au rang des pratiques restrictives constituant le titre IV du livre IV du Code de commerce. Il ne fait pas de doute qu’un tel scénario rétablirait durablement et radicalement la concurrence par les prix au bénéfice des consommateurs. 

Autre possibilité : pour restaurer la concurrence par les prix entre les distributeurs, sans toutefois revenir sur le principe de l’interdiction de la revente à perte, il est suggéré avec conviction par notre groupe de rapprocher le seuil de revente à perte de la réalité économique, c’est-à-dire selon l’expression que connaissent bien tous les professionnels, en le fixant au « trois fois net », correspondant au prix facturé diminué des “remises avant”, des “rabais arrière” et de la coopération commerciale.

 

Dans un cas comme dans l’autre, l’incidence de ces propositions alternatives, toutes aussi radicales, sur les équilibres des grands opérateurs de la production et de la distribution, de leurs prévisions de croissance, de leurs stratégies ainsi que sur les PME ou encore sur le maintien de réseaux différenciés de commerces exige une grande prudence, un encadrement et des mesures de correction. En réalité, c’est moins le nouveau système qui pose difficulté que la question des importantes adaptations qu’il provoque. C’est la transition qui est problématique.

 

Il conviendrait donc de ne mettre en place ces transformations que de manière progressive. Si on se donne pour objectif de supprimer la revente à perte, la première étape du processus pourrait être l’abaissement du seuil au trois fois net et le passage à ce stade pourrait lui aussi être fractionné à condition de ne pas être émietté...

 

En outre, dans un cas comme dans l’autre, le retour à une réelle concurrence par les prix devrait être encadré par une autorité de régulation chargée graduellement d’en définir les règles différenciées selon les secteurs, d’établir les bons usages professionnels, de délivrer des injonctions et de sanctionner les manquements à la réglementation. Il s’agit, en définitive, d’instituer une autorité de régulation chargée d’accompagner l’ouverture de la grande distribution à une libre concurrence.

 

Mais ces mesures seraient, selon nous, inutiles si le marché de la distribution reste aussi concentré sans possibilité de contestation. Notre groupe insiste donc fermement sur la nécessité d’agir en même temps sur les structures du secteur de la distribution. Pour avoir un impact sur ce point, les pouvoirs publics peuvent agir simultanément de deux manières. La première consiste à assouplir la législation relative à l’urbanisme commercial, en réexaminant le seuil déterminé par la loi du 5 juillet 1996, les autorisations devant être délivrées avec une vigilance accrue au regard des règles de concurrence. La seconde consiste à modifier l’article L.430-2 du Code de commerce pour mieux contrôler les opérations de prise de contrôle des supermarchés.

 

Ces propositions, explicitées dans le présent rapport et complétées par d’autres recommandations, offrent une large gamme de choix aux pouvoirs publics, selon les principaux objectifs qu’ils se fixeront pour réviser la législation existante.

 

Dans une lettre de mission complémentaire, vous nous avez demandé d’examiner la question de la distribution des produits agricoles, spécialement en situation de crise, en étudiant la proposition de M. le député Ferrand sur le coefficient multiplicateur.

 

Les observations du groupe présidé par M. Toussain, directeur de l’Institut national d’agronomie, qui s’est spécialement penché sur cette question, vont au-delà du champ strict de la saisine de la commission. Sans préjudice des avancées qui pourraient être obtenues dans le cadre de l’Union européenne sur l’application d’un coefficient multiplicateur en cas de crise visant à maintenir le niveau des prix, dont la compatibilité avec le droit communautaire pourrait, en l’état, être discutée, il convient néanmoins de souligner qu’il est nécessaire d’élaborer une stratégie globale pour la filière examinée.

 

Il conviendrait d’abord de définir les situations de crise et de faire constater leur existence par les pouvoirs publics pour mettre en oeuvre un dispositif préalablement établi par un accord-cadre de l’interprofession.

 

Hors période de crise, il est suggéré de rechercher l’encadrement des relations entre les producteurs agricoles et les grands distributeurs par des accords-types inscrivant leurs relations dans la durée en tenant compte des importantes spécificités du secteur.

L’objectif principal devrait être d’inviter à un fonctionnement interprofessionnel renouvelé, associant l’Interprofession, l’Institut technique CTIFL et l’ONIFHLOR avec l’objectif, produit par produit, d’analyser le marché et ses perspectives, de construire une stratégie partagée fondée sur une meilleure segmentation des produits et un respect de la qualité allant de la production à l’étalage, de fixer en commun les règles de promotion et de valorisation des produits (valeur « santé », caractère régional, saisonnier, etc.), en temps normal et en temps de crise, et de développer la contractualisation indispensable pour restaurer la confiance entre acteurs.

La recherche d’une meilleure connaissance de l’offre, ne serait-ce qu’au niveau national, mais également au niveau européen, paraît indispensable. Il en est de même d’une orientation des soutiens publics aux investissements qui serait étroitement liée aux perspectives de marché et aux stratégies qui pourraient être définies par l’interprofession.

Au-delà des dispositions réglementaires, un tel renouvellement de l’action interprofessionnelle exige donc, dans le contexte actuel, une action forte des pouvoirs publics, en particulier pour l’élaboration de contrats-types et l’obtention d’engagements relatifs à la politique de marge, notamment en cas de crise.

En terminant, je dois vous remercier, Monsieur le Ministre, pour la confiance que vous nous avez témoignée, une confiance dangereuse si j’en crois les réactions que l’annonce d’une réforme a déjà suscitées ; je ne veux manquer de remercier aussi les membres de la Commission qui ont beaucoup travaillé. Les délais que vous nous avez fixés ont réglé la question difficile du choix de la villégiature d’août. Il me faut aussi remercier les rapporteurs. Permettez-moi enfin d’exprimer un sentiment de gratitude avec une affection particulière pour mes plus proches collaborateurs qui, cette nuit encore, travaillaient aux dernières corrections du rapport que je suis heureux de vous remettre.