Installation de la Commission d’experts
Allocution de M. Guy Canivet, premier président, de la Cour de cassation

Mardi 20 juillet 2004

Ouverture des travaux de la commission d’experts prévue par l’accord signé le 17 juin 2004 entre les professionnels de la grande distribution

en présence de M Nicolas Sarkozy, ministre d’Etat, ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie et de M Christian Jacob, ministre délégué aux PME, au Commerce, à l’Artisanat, aux Professions libérales et à la Consommation

Monsieur le Ministre d’Etat, monsieur le Ministre délégué, monsieur le Député, monsieur le Directeur général, mesdames, messieurs,

L’ordonnance du 1er décembre 1986, qui a notamment proclamé la liberté des prix, aujourd’hui codifiée à l’article L. 410-2 du Code de commerce, a profondément modifié l’organisation juridique des activités économiques en substituant aux principes de l’économie administrée ceux de la régulation, régulation qui impose que la libéralisation soit assortie de la "responsabilisation" des acteurs économiques. La volonté de promouvoir la libre concurrence et la transparence des relations commerciales, la prohibition des discriminations sont, entre autres, les éléments caractéristiques de ce nouveau cadre d’exercice de la compétition économique.

Comme libéralisation ne signifie pas absence de règles, et que la responsabilité des opérateurs, susceptible d’être judiciairement sanctionnée, repose, comme pour tout procès, sur l’établissement de preuves, la loi a fixé des règles de fond et de forme pour normaliser les comportements et permettre de sanctionner ceux qui révèlent la méconnaissance de la nouvelle "règle du jeu". Parmi ces règles figurent celles qui se rapportent à la facturation, à la coopération commerciale et à la revente à perte.

Les dispositions juridiques relatives à la facturation sont complexes. Elles ont, en leur temps, été l’objet de l’ironie des commentateurs savants, qui ont annoncé la naissance d’une science nouvelle, "la facturologie".

Remaniées par la loi du 1er juillet 1996, dans leur dernier état ces règles semblent remises en cause par l’ensemble des acteurs économiques. L’obligation de faire figurer sur la facture, sous peine d’incrimination, pénalement sanctionnée de revente à perte, l’ensemble des réductions, fruits de la négociation entre producteurs et distributeurs et le développement parallèle de la coopération commerciale, coopération commerciale donnant lieu à la rémunération par les producteurs aux distributeurs de divers services rendus pour favoriser les ventes des produits ont entraîné le développement de ce que, dans le jargon des praticiens, on nomme "les marges arrières". Producteurs et distributeurs en critiquent les effets qu’ils estiment néfastes, les premiers, en ce que le coût de la coopération commerciale élèverait le niveau de prix des produits ou des services, les seconds, en ce que les règles relatives à la facturation limiteraient la répercussion au consommateur de leur dynamisme commercial. De juge de paix, la facture est devenue le révélateur de la discorde.

Devant le constat du niveau des prix en France qui sont en moyenne plus élevés que dans les pays voisins à l’économie comparable, vous avez estimé, monsieur le Ministre d’Etat, qu’il fallait à la fois faire un bilan objectif et sans concession du droit positif, examiner si le phénomène observé de croissance des marges arrières, donc d’un niveau de prix plus élevés, était le fruit de cette législation, législation qui serait alors inadaptée et devrait donner lieu à des propositions de changement.

Vous avez aussi décidé d’évaluer si la transparence tarifaire, instaurée par l’ordonnance du 1er décembre 1986, et le principe de non discrimination qui y est également consacré, sont la cause des dérives dénoncées et handicapent, à rebours des effets recherchés, une réelle concurrence par les prix.

Ces questions difficiles, qui semblaient relever du strict domaine des relations entre professionnels et présenter un caractère éminemment technique, font pourtant désormais l’objet d’un intense débat public. Il est vrai que l’enjeu revêt une importance considérable pour la vie quotidienne des Français et des entreprises et donc pour la santé économique de notre pays. On sait, à cet égard, l’attention portée à l’évolution de la consommation des ménages, consommation dont dépend, au moins pour partie, la vitalité de l’économie française et sa croissance, croissance elle-même nécessaire à la diminution du chômage. C’est pourquoi vous avez insisté pour que ces études et propositions, destinées à faciliter les relations entre les fournisseurs et les distributeurs et à renforcer la concurrence par les prix, soient effectuées dans l’intérêt prioritaire des consommateurs.

La composition de la commission que vous avez instituée reflète la double perspective qui inspire votre lettre de mission. Elle est en effet formée d’économistes et de juristes, praticiens et professeurs, et elle s’adjoindra le concours de spécialistes des questions de concurrence dans les systèmes étrangers évolués. Il lui reviendra donc d’analyser sans a priori, mais en profondeur et avec réalisme, la mise en oeuvre concrète du dispositif législatif existant dans l’état actuel des structures économiques de la distribution, ses effets bénéfiques ou pervers, et d’en proposer, le cas échéant, la modification. Nous y mettrons tout notre savoir, notre méthode et notre prudence.

Ce dialogue entre économistes et juristes n’est pas une nouveauté à la Cour de cassation. L’année 2003-2004 a vu ainsi se dérouler ici un cycle de séminaires inspiré des leçons de l’analyse économique du droit et fondé sur la confrontation entre le droit et les conséquences économiques qui en résultent. Dans le cadre ainsi défini, la recherche de l’optimum social est un objectif partagé par les économistes et les juristes.

La commission que vous avez instituée s’inscrit dans cette perspective de recherche d’efficience et de meilleure adaptation de la règle de droit, celle de la réflexion du juge qui, au-delà de la sèche et mécanique application des textes, appréhende le contexte dans lequel cette mise en oeuvre a lieu, les comportements que la législation engendre ou provoque, interdit ou favorise.

Bien évidemment, cette commission, fût-elle "pluridiciplinaire", ne saurait se passer du témoignage, de la perception, de l’expérience et des avis des opérateurs économiques et de leur propre examen des questions envisagées par votre lettre de mission. Afin que notre commission puisse travailler utilement, dans le bref délai que vous lui avez imparti et conformément à votre souhait, les signataires de l’accord du 17 juin dernier ont déjà été sollicités pour indiquer les personnes qualifiées dont ils souhaitent la contribution à notre réflexion. Je les assure que leur collaboration est attendue et qu’il en sera tenu le plus large compte. La légitimité, la force et la méthode de ce groupe d’experts n’est pas autre chose que d’entendre, avec la plus grande attention, tous ceux qui sont concernés par les équilibres de la production et de la grande distribution, de tenir compte de tous les intérêts en débat, commerce de proximité, petites et moyennes entreprises, secteur agricole afin qu’aucun des aspects de la question étudiée ne soit méconnu. Au-delà des signataires, notre groupe entendra donc tous ceux qui, légitimes à le faire, voudront bien concourir à son étude.

Au nom des membres de cette commission, je tiens à vous remercier de la confiance que vous nous témoignez. La tache est difficile et le sujet ardu. Le délai, bref, imposera la mobilisation des énergies et la concentration des efforts. Nous y sommes prêts !

Sachez, Monsieur le Ministre d’Etat, que tous ceux qui ont accepté de donner leur temps et de prêter le concours de leurs connaissances et de leur expérience l’ont fait avec enthousiasme, dans le seul souci de contribuer objectivement et efficacement au bien public.