LA DÉTERMINATION DE LA VOIE DE RECOURS OUVERTE EN CAS D’EXCÈS DE POUVOIR. A PROPOS DES ORDONNANCES DU CONSEILLER DE LA MISE EN ETAT par Natalie Fricéro, Professeur à la Faculté de Droit de Nice, Directeur de l’Institut d’Etudes Judiciaires


Tenter de définir l’excès de pouvoir et les voies de recours permettant d’en assurer la sanction est un exercice périlleux qui décourage même les esprits les plus aventureux, et je remercie Monsieur le Président Buffet de m’avoir confié cette tâche, surtout en fin de journée…

 

La dernière décennie a permis l’émergence d’un concept dévastateur d’excès de pouvoir. Certes, il s’agit d’une notion ancienne, dont on trouve déjà des références législatives dans l’article 27 de la Constitution des 3 et 14 septembre 1791. Mais c’est essentiellement en raison de la politique législative moderne, qui consiste à fermer les voies de recours ou à en différer l’exercice, dans un objectif de célérité et dans un souci d’efficacité de la justice, que s’est développée en jurisprudence une possibilité toujours accrue de contester un comportement intolérable dans un Etat de droit : celui qui consiste pour le juge à commettre un excès de pouvoir. Un recours d’un nouveau type est né, avec une terminologie flottante : le recours nullité, recours en annulation, ou recours pour excès de pouvoir. Dans la mesure où il s’agit là d’un recours prétorien, construit praeter et même contra legem, son intégration dans le système procédural génère des incertitudes aussi bien quant à son domaine (qu’est-ce qu’un excès de pouvoir sanctionné ?) qu’en ce qui concerne ses modalités (quel recours légal utiliser, selon quel régime ?).


A. Le domaine du recours-sanction de l’excès de pouvoir du juge

 

Dans la définition classique, il y a excès de pouvoir lorsque le juge empiète sur les autres pouvoirs, législatif et exécutif, ce qui est le cas, par exemple, s’il statue par voie générale et réglementaire en violation de l’article 5 du Code civil(1).

Mais une notion plus moderne est très rapidement apparue : on lit, dans un arrêt de la Chambre des Requêtes du 5 juillet 1875, que l’excès de pouvoir est « la transgression par le juge, compétent pour connaître d’un litige, d’une règle d’ordre public par laquelle la loi a circonscrit son autorité »(2). L’excès de pouvoir est donc la méconnaissance d’une loi qui définit les attributions du juge(3).

L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation permet d’intégrer dans l’excès de pouvoir certains comportements du juge :

- la violation du principe de séparation des pouvoirs, notion classique qui ne soulève pas de difficulté majeure ;

- la voie de fait, c’est-à-dire, si l’on se réfère à la terminologie utilisée par Waline(4), un acte incompatible avec les fonctions juridictionnelles, comme le fait de se livrer à une critique irrespectueuse… de la jurisprudence de la Cour de cassation(5) ;

- la méconnaissance par le juge de l’étendue de ses pouvoirs juridictionnels est certainement l’hypothèse la plus fréquente. Elle revêt deux formes : le juge peut refuser d’exercer ses pouvoirs (c’est un « excès de pouvoir négatif », comme celui de la cour d’appel qui refuse de faire application de l’effet dévolutif de l’appel et renvoie l’affaire devant le tribunal de première instance(6)) ou encore dépasser les limites qui lui sont fixées (c’est un « excès de pouvoir positif », de loin le plus topique, par lequel le juge s’arroge une prérogative que la loi ne lui attribue pas, en ordonnant une mesure que les textes ne l’autorisent pas à prendre(7), en imposant aux plaideurs des obligations procédurales non prévues par le nouveau Code de procédure civile(8), en déclarant irrecevable la demande dont il est saisi, puis en statuant sur le fond pour la rejeter(9)…). Ces excès de pouvoir concernent aussi bien la violation de lois de procédure que la méconnaissance de lois de fond : il suffit que le juge s’attribue des pouvoirs qu’il n’est pas habilité à exercer ;

- la méconnaissance de certains principes fondamentaux de procédure est également une source d’excès de pouvoir. La Cour de cassation se sert de la « soupape » de l’excès de pouvoir pour garantir aux justiciables une protection contre des violations graves de principes directeurs du procès civil, dont les conséquences sur l’image de la justice et la situation des plaideurs seraient redoutables si elles n’étaient pas sanctionnées. Un juge qui méconnaît le principe d’immutabilité du litige(10), ou qui viole une règle d’ordre public de procédure(11) commet donc un excès de pouvoir.

Mais dans cette situation, il est plus délicat de distinguer l’excès de pouvoir de la « simple » violation de la loi. La Cour de cassation hésite parfois à adopter une conception extensive de l’excès de pouvoir, et décide que la règle de procédure méconnue n’engendre pas un excès de pouvoir (c’est le cas pour l’absence de motivation, qui ne caractérise pas, à elle seule, un excès de pouvoir(12)). Néanmoins, cela ne signifie pas que l’objectif de protection des droits de la défense du justiciable soit écarté : la Cour de cassation ouvre alors un recours en annulation immédiat pour sanctionner contra legem la violation grave d’un principe fondamental de procédure(13). Nous avons quitté l’excès de pouvoir, mais non le recours nullité prétorien…

On doit certainement approuver la position de la Cour de cassation au regard des principes démocratiques du procès équitable : quel que soit la légitimité de l’objectif poursuivi par le législateur lorsqu’il supprime ou diffère les recours, le justiciable doit disposer d’un instrument procédural immédiat pour contester la décision dans laquelle le juge ne respecte pas les pouvoirs que la loi lui attribue, pour exercer ses droits de la défense tout simplement. La possibilité prétorienne d’exercer une voie de recours peut même trouver un fondement constitutionnel : on sait que les droits de la défense ont une valeur constitutionnelle(14), et que le rattachement des voies de recours aux droits de la défense n’est plus contesté(15). Un autre fondement peut être trouvé dans les engagements auxquels est tenu l’Etat français en raison de la ratification de la Convention européenne des droits de l’Homme : comment un Etat peut-il assurer la prééminence du droit, s’il n’offre pas aux justiciables la possibilité de sanctionner la violation grave du droit par le juge lui-même ? (même si l’exercice des recours ne fait pas partie des prérogatives inhérentes au procès équitable au sens strict) ?

Mais le nécessaire aménagement des recours existants auquel conduit cet objectif louable peut prêter à discussion critique…



B. Les modalités du recours-sanction de l’excès de pouvoir du juge

 

La décision commentée par Maître Foussard révèle un aspect complexe de la question. Il est certain que la Cour de cassation n’entend, ni créer ab initio une voie de recours permettant de sanctionner l’excès de pouvoir, ni porter atteinte à la règle selon laquelle le pourvoi en cassation n’est ouvert que lorsque toutes les autres voies de recours sont fermées.

Plusieurs principes peuvent être dégagés de l’analyse des décisions de la Cour de cassation :

- tous les recours ont pour fonction l’annulation d’une décision pour excès de pouvoir, qu’il s’agisse de l’appel-nullité, du pourvoi en cassation-nullité, de la tierce opposition(16) ou du déféré ou de l’opposition ;

- si la loi ouvre un recours, mais en diffère l’exercice, l’excès de pouvoir permettra de l’exercer immédiatement, mais n’ouvrira pas un autre recours(17) ;

- si la loi ferme certains recours seulement, par exemple l’appel ou l’opposition(18), l’excès de pouvoir peut être sanctionné par le pourvoi en cassation, qui n’est pas expressément interdit et doit être ouvert en l’absence d’autre recours(19) ;


- si la loi prohibe tous les recours, la question des modalités procédurales suscite des difficultés sans réponses certaines :

- on peut considérer la qualification du jugement et ouvrir le recours approprié (appel-nullité s’il est rendu en premier ressort, pourvoi-nullité s’il est rendu en dernier ressort…) ;

- on peut également admettre que dans ces hypothèses, seul le pourvoi en cassation nullité est ouvert : dans la mesure où le jugement n’est susceptible d’aucun recours, on doit exclure les recours ordinaires et confier à la Cour de cassation le contrôle de la légalité de la décision(20) ;

- on peut aussi, à l’inverse, admettre l’ouverture d’un appel même si le jugement est rendu en dernier ressort, parce que les conditions de recevabilité de l’appel-nullité doivent nécessairement subir des altérations en présence d’un excès de pouvoir. A cet égard, la jurisprudence admet depuis longtemps la recevabilité de l’appel nullité à l’encontre de jugements rendus en dernier ressort(21). Dans ce cas, l’ouverture de l’appel garantit les droits des plaideurs en autorisant un nouveau débat en fait et en droit, ce que le pourvoi en cassation ne permet pas. Cette voie de recours devrait constituer le droit commun en matière d’excès de pouvoir invoqué à l’encontre de tout jugement de première instance : l’article 542 du nouveau Code de procédure civile ne confère-t-il pas à la cour d’appel le contrôle de la légalité des jugements rendus par une juridiction du premier degré ?

- enfin, lorsqu’une disposition légale ouvre un recours particulier, comme c’est le cas du déféré, sans viser l’excès de pouvoir, la Cour de cassation aménage les conditions de recevabilité de ce recours pour y intégrer le grief d’excès de pouvoir (et pour supprimer, le cas échéant, le caractère différé de son exercice). La décision du 18 septembre 2003 illustre cette solution, et réaffirme le caractère exceptionnel du pourvoi en cassation. Elle conduit à une relecture de l’alinéa 2 de l’article 914 du nouveau Code de procédure civile : à la liste des hypothèses énoncées d’ouverture exceptionnelle du déféré, il convient d’ajouter l’excès de pouvoir.

A modifier ainsi les conditions de recevabilité des recours, la jurisprudence de la Cour de cassation respecte-t-elle encore les nécessaires lisibilité et prévisibilité du système juridictionnel, conditions du respect du procès équitable(22) ? On adhère totalement à l’objectif poursuivi, mais les chemins procéduraux qui y mènent sont semés d’embûches et de bien d’incertitudes…





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1. Civ. 2e, 18 oct. 1961, Bull. Civ. II, n° 662.

2.Req. 5 juillet 1875, D.P. 1875, 1, 475 ; S. 1876, 1, 106, concl. Reverchon.

3. N. Fricero, L’excès de pouvoir en procédure civile, Rev. Générale des procédures, Dalloz, 1998, p. 17 s.

4.Waline, La notion judiciaire d’excès de pouvoir, thèse, Paris, 1926.

5.Cass. crim., 7 juillet 1847, DP 1847, 1, 267 ou Cass. req. 2 avril 1851, DP 1851, 1, 74.

6.Civ. 2e, 22 mai 1996, D. 1996, Inf. Rap. P. 157.

7.CA Versailles, 31 janv. 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm. p. 413, pour un juge qui contraint le greffier à refuser d’apposer la formule exécutoire sur l’ordonnance rendue.

8.Cass. Ass. Plén., 1er mai 1992, Bull. civ. II, n° 6 ; JCP éd. G., 1992, II, 21940, note P. Capoulade et Cl. Giverdon.- Cass. soc. 13 mars 2001, Bull. civ. V, n° 92 ; D. 2002, p. 241, note C. Puigelier.- A. Perdriau, Une action en justice peut-elle être déclarée à la fois irrecevable et mal fondée ? ; JCP éd. G, 1998, I, 162.

9.CA Paris, 26 avril 1990, Juris-Data n° 022078, pour un conseil des prud’hommes qui oblige la plaideur à déposer des conclusions écrites.

10. Civ. 2e, 6 mai 1987, Bull. Civ. II, n° 95, en matière d’expropriation, fondé, à la fois, sur l’excès de pouvoir et la violation des art. 4 et 5 du NCPC.

11. Par ex., arrête une exécution de droit à titre provisoire, Civ. 2e, 17 juin 1987, Bull. civ. II, n° 130 ; D. 1987, som. p. 359, obs. P. Julien ; Gaz. Pal. 1988, 1, somm. P. 36, obs. Croze et Morel.

12.Cass. soc., 21 nov. 1990, Bull. Civ. V, n° 579 ; RTD civ. 1991, p. 403, obs. R. Perrot : « l’absence de motivation ne caractérise pas, à elle seule, un excès de pouvoir".

13. Cass. com. 30 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 132 : même si la loi l’interdit, le recours en annulation est ouvert immédiatement pour absence de motivation.

14.Conseil constitutionnel, 18 janvier 1985, DC n° 84-182, Rec. P. 27, D. 1986, 425, note Renoux.

15.Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, Ecrits, Dalloz, 1973 ; Wiederkehr, Droits de la défense et procédure civile , D. 1978, chron. 36 ; Bolard, Les principes directeurs du procès civil, le droit positif depuis Henri Motulsky , JCP 1993, I, 3693.

16.Cass. com. 26 avril 1994, D. 1994, 542, note Derrida.

17.Cass. soc. 28 avril 1994, Bull. civ. V, n° 154 pour l’appel ; Civ. 1re 16 février 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, somm. p. 511, note Margeat.

18. Ex. les décisions statuant sur les incidents de saisie immobilière, art. 731 anc. CPC.

19.Civ. 2e, 27 juin 1984, Bull. civ. II, n° 122 ; RTD civ. 1984, 779, obs. R. Perrot.

20.Cass. com. 12 mai 1992, Bull. civ. IV, n° 182 ; D. 1992, p. 345, note G. Bolard.

21.Civ. 31 oct. 1934, DP 1935 ; 1, 52, note Carbonnier, spéc. p. 56.

22. Cour européenne des droits de l’Homme, 4 déc. 1995, X... c/ France (requête n° 23805/94), JCP éd. G., 1996, II, 22468, note Harichaux.

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