LA DETERMINATION DE LA VOIE DE RECOURS OUVERTE EN CAS D’EXCÈS DE POUVOIR. A PROPOS DES ORDONNANCES DU CONSEILLER DE LA MISE EN ETAT - RETOUR SUR LE DÉFÉRÉ (à propos de Civ. 2ème, 18 septembre 2003) par Dominique Foussard, Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation





Le sujet retenu a trait à une question technique. Elle concerne les ordonnances du conseiller de la mise en état, plus précisément les recours dont cette ordonnance peut faire l’objet. Le thème choisi nous convie à faire le point à partir d’un arrêt de la deuxième chambre civile du 18 septembre 2003. C’est un arrêt de principe : il comporte un chapeau et a fait l’objet d’une publication tant au Bulletin civil qu’au Bulletin d’information(1).

Du point de vue des voies de recours, les règles gouvernant les ordonnances du conseiller de la mise en état sont articulées autour des idées suivantes(2). Tout d’abord, certaines ordonnances sont insusceptibles de recours. Soit à raison de leur nature, notamment parce qu’elles constituent des mesures d’administration judiciaire. Soit à raison d’un texte ou encore de l’économie de la mesure. L’exemple type est l’ordonnance clôturant l’instruction. Pas de pourvoi en cassation, car un texte s’y oppose. Pas de contestation possible devant la formation collégiale, décide la deuxième chambre civile, car la clôture est une attribution propre du conseiller de la mise en état(3). Laissons cette catégorie de côté pour concentrer notre attention sur les ordonnances qui, a priori, peuvent faire l’objet d’un recours. En ce qui les concerne, une distinction s’impose. Elle résulte de l’article 914 du nouveau Code de procédure civile. Le premier alinéa est libellé de la manière suivante : « Les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt au fond ». Le texte est conçu de la manière suivante. Les règles gouvernant habituellement les voies de recours ont vocation à s’appliquer. Simplement, le recours est différé dans le temps. Il ne peut être formé qu’avec l’arrêt au fond. Quant au second alinéa de l’article 914, il énonce : « Toutefois, elles peuvent être déférées (…) lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps, ou lorsqu’elles statuent sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité ». Ainsi, s’agissant des ordonnances qui viennent d’être identifiées, une voie de droit particulière est ouverte : le déféré devant la formation collégiale de la Cour. Pour être complet, il faut rappeler que, lorsqu’elles n’entrent pas dans la classe des décisions pouvant faire l’objet d’un déféré, les ordonnances peuvent être attaquées devant la Cour de cassation(4). Une jurisprudence relativement abondante de la Cour de cassation a consacré cette solution. Elle n’a d’ailleurs jamais suscité de difficulté, pour deux raisons. Tout d’abord, si l’ordonnance du conseiller de la mise en état peut être attaquée en même temps que l’arrêt au fond, ce ne peut être que devant la Cour de cassation. De fait, pour que les deux décisions puissent être attaquées dans le même trait de temps, il faut qu’elles le soient au travers de la même voie de droit et la seule voie de droit permettant de critiquer l’arrêt au fond, c’est évidemment le pourvoi en cassation. Par ailleurs, l’ordonnance du conseiller de la mise en état a toujours été traitée comme une décision rendue en dernier ressort et à défaut de texte contraire, les décisions en dernier ressort sont passibles d’un pourvoi en cassation.

L’arrêt du 18 septembre 2003 - sur lequel il nous faut réfléchir - remet en cause ce dispositif.

Avant d’analyser les motifs de la décision, quelques mots de l’espèce. Un plaideur estime pouvoir trouver dans une procédure pénale les éléments de preuve permettant de soutenir sa prétention. Il sollicite du conseiller de la mise en état une décision invitant le procureur général à produire les pièces réclamées. Le conseiller de la mise en état repousse la demande, pour des raisons dont on peut faire abstraction ici. Une ordonnance de rejet est donc rendue. Elle n’entre pas dans la classe des décisions susceptibles de faire l’objet d’un déféré, si l’on s’en tient à la lettre de l’article 914, alinéa second. Elle peut donc être attaquée dans le cadre d’un pourvoi en cassation. Certes, le pourvoi en cassation est normalement différé jusqu’à l’arrêt au fond. Mais pour neutraliser cette difficulté, le plaideur se prévaut d’un excès de pouvoir. Ce qui lui permet de soutenir que le pourvoi en cassation, dont l’ordonnance est passible, peut être formé immédiatement. Un pourvoi est donc introduit. Or, l’arrêt du 18 septembre 2003 le déclare irrecevable. Il faut évidemment prêter la plus grande attention aux motifs qui justifient l’irrecevabilité. Si le pourvoi est déclaré irrecevable, c’est non pas parce qu’il est prématuré mais parce que, par principe, l’ordonnance du conseiller de la mise en état ne peut faire l’objet d’un tel recours. En effet, énonce l’arrêt, « l’ordonnance du conseiller de la mise en état ne peut être déférée que devant la cour d’appel, seule compétente pour en connaître, y compris lorsque le grief allégué est un excès de pouvoir ». La deuxième chambre civile exclut donc, en soi, le recours au pourvoi en cassation. Et si elle le fait, c’est parce qu’elle considère que seule la cour d’appel, a priori dans le cadre d’un déféré, peut en connaître. Il nous faut revenir sur l’un et l’autre de ces deux points.

 

 

I - L’EXCLUSION DU POURVOI EN CASSATION

 

La deuxième chambre civile ne veut plus de pourvoi en cassation contre l’ordonnance du conseiller de la mise en état. La solution est claire. Elle l’est d’autant plus que l’irrecevabilité résulte, non seulement du dispositif de l’arrêt, mais également du « chapeau » inséré aux motifs étant souligné que ce « chapeau » est lui-même rédigé en termes très généraux. La solution est donc certaine. En opportunité, elle paraît justifiée. Le fondement de cette solution est en revanche plus malaisé à déceler. Il laisse place en tout cas à l’hésitation.

 

A - Une solution opportune


En soi, on peut concevoir de soumettre l’ordonnance du conseiller de la mise en état au pourvoi en cassation. Au reste - et c’est un point sur lequel on reviendra ultérieurement - le pourvoi en cassation est ouvert dans des hypothèses voisines. Ainsi, l’arrêt qui statue sur l’appel d’une ordonnance du juge de la mise en état - juge du tribunal de grande instance - peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation. Certes, le pourvoi en cassation est différé dans le temps jusqu’à l’arrêt au fond. Mais la possibilité d’un pourvoi est retenue. De même, en matière de référé, alors que les décisions rendues sont provisoires, un pourvoi en cassation est possible. Des rapprochements sont envisageables entre ces différentes situations. Ce qui vaut dans les hypothèses qui viennent d’être évoquées pourrait prévaloir de la même manière, s’agissant des ordonnances du conseiller de la mise en état. A la réflexion, le pourvoi en cassation paraît pourtant mal adapté. Il l’est pour plusieurs raisons. Trois d’entre elles paraissent déterminantes.

Il est tout d’abord inefficace pour une raison de calendrier. Même lorsque la décision, eu égard à son objet, peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation immédiat sans attendre l’arrêt au fond, l’instance devant la Cour de cassation est généralement plus longue que l’instance devant la cour d’appel. L’arrêt de cassation intervient lorsque l’arrêt au fond est rendu. On débat encore du provisoire devant la Cour de cassation, alors que normalement les choses sont définitivement réglées par l’arrêt au fond. Ce qui n’est pas très heureux. Au surplus, dans nombre de cas, le pourvoi ne peut être formé qu’avec l’arrêt au fond. Dans cette hypothèse, le pourvoi en cassation est très largement privé d’intérêt. Pas totalement, et il faudra y revenir. Mais son efficacité est tout de même limitée car elle vient trop tard. La voie du pourvoi en cassation est largement inefficace pour une deuxième raison. Beaucoup de décisions prises par le conseiller de la mise en état reposent sur des appréciations de fait. A quoi bon prévoir le principe d’un pourvoi en cassation si, compte tenu des questions posées, il ne peut y avoir de la part de la Cour de cassation qu’un contrôle tout à fait limité ? Enfin, troisième point, la mécanique du pourvoi en cassation est trop lourde. Sauf exception, elle implique en effet un renvoi devant un autre juge. Processus complexe s’agissant d’une procédure dont l’objet est de régler des situations provisoires accessoirement à une instance au fond. Bref, le pourvoi en cassation n’est pas la voie idoine : il ne répond qu’imparfaitement aux besoins des plaideurs et à leurs attentes. Il ne faut sans doute pas abandonner l’idée d’un recours. Mais il est préférable, à tous égards, que ce recours soit porté devant la juridiction qui connaît de l’instance au fond. C’est la cour d’appel qui doit connaître de la contestation relative à l’ordonnance. La solution est plus rapide, moins complexe et, pour les parties, moins coûteuse.

Au regard de l’opportunité, d’excellentes raisons justifient, dans cette hypothèse, l’exclusion du pourvoi en cassation. Mais quelle est la justification de cette exclusion ?

 

B - Un fondement à rechercher

 

Pour que le débat soit clair, rappelons que le pourvoi en cassation est ouvert si quatre conditions sont remplies. La décision a un caractère juridictionnel ; elle est rendue en dernier ressort ; elle ne peut faire l’objet d’aucune autre voie de droit ; et aucun texte ne prohibe l’emploi du pourvoi(5).

Aucune difficulté sur les points un et quatre. En premier lieu, nous raisonnons sur une décision à caractère juridictionnel. C’est bien faire acte de juridiction que de prescrire ou de refuser une mesure d’instruction. Et c’est bien faire acte de juridiction que de refuser - c’est la solution qui avait été retenue par le conseiller de la mise en état en l’espèce - d’enjoindre à une autorité, telle que le procureur général, de produire des pièces. En second lieu, aucun texte ne prohibe le pourvoi en cassation. Bien au contraire, comme il a été précédemment rappelé, l’ordonnance du conseiller de la mise en état ne peut être attaquée - c’est le sens de l’alinéa premier de l’article 914 - qu’en même temps que l’arrêt au fond. Ce qui postule - on l’a déjà souligné - que l’ordonnance puisse faire l’objet, tout comme l’arrêt au fond, d’un pourvoi en cassation. Sur ces deux premiers points, par conséquent, les conditions requises, pour qu’il y ait ouverture du pourvoi, sont bien remplies.

Mais qu’en est-il des deux autres conditions ? Rappelons-les. Il faut tout d’abord que la décision soit rendue en dernier ressort, autrement dit qu’elle ne soit pas justiciable d’une voie de recours ordinaire. Par ailleurs, il faut que la décision ne puisse faire l’objet d’une autre voie de droit. Car alors le pourvoi en cassation est exclu en vertu du principe traditionnel selon lequel on ne peut accéder à la Cour de cassation que si les autres voies sont fermées(6). La doctrine distingue traditionnellement ces deux conditions. La jurisprudence aussi. Elles ont raison. Dans un cas, le pourvoi en cassation n’est écarté qu’en présence d’une voie de recours ordinaire. Dans l’autre, il suffit que le plaideur ait à sa disposition une voie de droit, quels qu’en soient les caractères, pour que l’accès à la Cour de cassation soit fermé. A la vérité, dans beaucoup de cas il n’y a pas lieu de distinguer. Les deux conditions n’en forment qu’une. Il suffit de dire que l’existence d’une voie de recours, quelles qu’en soient les caractéristiques, exclut le pourvoi et l’on peut s’en tenir ici à ce constat sans avoir à distinguer selon la nature du recours.

On peut alors revenir à l’arrêt du 18 septembre 2003. Si le pourvoi en cassation a été déclaré irrecevable, c’est parce que le demandeur au pourvoi avait à sa disposition une autre voie de recours. C’est la lettre même de l’arrêt. La deuxième chambre civile dit très clairement que l’ordonnance ne peut être attaquée que devant la cour d’appel. C’est aussi la seule lecture, me semble-t-il, qu’autorise la logique. A partir du moment où les autres conditions requises pour qu’il y ait matière à pourvoi en cassation semblent remplies, seul peut faire obstacle à la recevabilité du pourvoi le principe selon lequel le pourvoi n’est permis qu’à défaut d’une autre voie de droit. Certes, dans l’absolu, si même une décision répond aux conditions requises pour qu’une voie de recours soit ouverte, il est possible, en opportunité, d’exclure l’emploi de cette voie de recours. Mais - on reviendra sur cette règle - ce ne peut être le fait que du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire. En tout cas, aucune considération de ce type - qui mériterait à tout le moins une explication - ne peut être mise en relation avec la motivation retenue par la deuxième chambre civile dans son arrêt du 18 septembre 2003.

A priori, et sauf omission ou erreur d’interprétation toujours possible, on ne voit pas que la solution ainsi retenue puisse être rattachée à un précédent. Certes, dans un arrêt du 10 novembre 1998, la deuxième chambre civile a eu à statuer sur le cas suivant(7). Le conseiller de la mise en état avait déclaré l’appel irrecevable. La formation collégiale statuant au fond avait implicitement décidé que l’appel était recevable. Un pourvoi est formé et le demandeur reproche à la formation collégiale, statuant au fond, de n’avoir pas relevé d’office l’irrecevabilité de l’appel. La Cour de cassation rejette le moyen. La fin de non-recevoir ayant été écartée par le conseiller de la mise en état, il fallait reprendre cette fin de non-recevoir devant la formation collégiale, appelée à connaître du fond, et l’inviter à statuer sur la recevabilité de l’appel. Cet arrêt peut être perçu comme marquant la volonté de couper court aux contestations dès lors qu’elles ont été tranchées par le conseiller de la mise en état, sauf à ce qu’elles soient réitérées devant la formation collégiale connaissant du fond(8). A la vérité, il n’est pas certain que cet arrêt du 10 novembre 1998 puisse être considéré comme préfigurant l’arrêt du 18 septembre 2003. C’est une chose en effet que de savoir si un pourvoi en cassation peut être formé à l’encontre d’une ordonnance du conseiller de la mise en état. C’en est une autre que de déterminer quels moyens peuvent être articulés à l’appui d’un pourvoi dirigé contre l’arrêt au fond. Ce sont donc des questions bien distinctes que les deux arrêts ont eu à trancher. En réalité, s’il fallait déceler les solutions que l’arrêt du 10 novembre 1998 porte en germe, il faudrait se placer, me semble-t-il, sur le terrain de l’autorité attachée aux ordonnances du conseiller de la mise en état. De fait, si l’autorité attachée à l’ordonnance, lorsqu’elle se prononce par exemple sur la recevabilité de l’appel, dispense la formation collégiale statuant au fond d’examiner cette question, bien qu’elle soit d’ordre public, c’est qu’aux yeux de la Cour de cassation, et au moins dans cette hypothèse-là, l’ordonnance a une autorité quasi définitive. A moins qu’il ne faille comprendre l’arrêt du 10 novembre 1998 comme faisant exception au principe suivant lequel les fins de non-recevoir d’ordre public doivent être relevées d’office, dès lors que l’ordre public peut être considéré comme suffisamment sauvegardé par l’examen provisoire qu’a pu faire précédemment le conseiller de la mise en état. En tout cas - sauf erreur de ma part - les arrêts du 10 novembre 1998 et du 18 septembre 2003 évoluent sur des registres différents, et il me paraît difficile de considérer que l’arrêt du 10 novembre 1998 annonce celui du 18 septembre 2003. Faute de pouvoir s’appuyer sur un précédent, l’arrêt du 18 septembre 2003 paraît donc poser une solution nouvelle. Il faut dès lors en déterminer le fondement juridique. Ce qui pose la question de l’existence d’une autre voie de recours. On en revient nécessairement à notre second point, celui de savoir quelle est en ce domaine la place du déféré.


II - LA PLACE DU DÉFÉRÉ

 

A - Solutions assurées

 

Pour simplifier les choses et concentrer le débat sur le point qui fait réellement difficulté, on peut d’entrée de jeu écarter deux situations. La première ne fait aucune difficulté. Elle concerne les ordonnances expressément visées à l’alinéa 2 de l’article 914. A leur égard, un déféré est prévu, et expressément prévu, et il suffit d’appliquer le texte. La seconde situation qu’il nous faut évacuer est a priori plus complexe. Elle concerne en effet l’excès de pouvoir. Si l’on voulait aller au fond des choses, elle appellerait d’amples développements. Elle peut malgré tout être écartée assez rapidement.

La jurisprudence traditionnelle décidait qu’en cas d’excès de pouvoir, en présence d’un texte prohibant les recours, il fallait mettre en œuvre les voies du droit commun. On retrouve cette formule dans certaines décisions rendues par la Cour de cassation il y a une dizaine d’années, et notamment dans certaines décisions de la chambre commerciale(9). Sauf erreur de ma part, elle a disparu des arrêts récents. Et quand on regarde les choses de près, la jurisprudence, semble-t-il, fait application d’un autre critère. Elle considère qu’il faut employer, non pas tant la voie de droit commun, que la voie de droit organisée par un texte, dans l’hypothèse la plus proche ou la plus voisine. Si on avait le temps, les exemples pourraient être multipliés. Retenons simplement à titre d’illustration un exemple tiré du droit de l’arbitrage. Lorsqu’un appel est ouvert contre la décision du juge d’appui alors que le texte prohibe les recours, il faut user, décide la deuxième chambre civile, de la voie du contredit(10). C’est la voie qu’a retenue l’autorité réglementaire lorsque, dans les hypothèses les plus proches, une voie de recours a été organisée. C’est elle qui s’impose en cas d’excès de pouvoir. Si ce critère est le bon - et il me semble qu’il l’est - le choix de la voie de droit appropriée, à propos de l’ordonnance du conseiller de la mise en état, lorsqu’elle est affectée d’un excès de pouvoir, va pratiquement de soi. Lorsque le pouvoir réglementaire a organisé une voie de droit à l’encontre des ordonnances du conseiller de la mise en état, il a choisi de mettre en place le déféré. C’est le déféré qui, tout naturellement, doit être utilisé lorsqu’il y a excès de pouvoir, même si l’ordonnance n’entre pas dans la classe des décisions pour lesquelles le déféré a été prévu. De ce point de vue, l’arrêt du 18 septembre 2003 paraît être dans la droite ligne de ce que la jurisprudence décide généralement dans le domaine de l’excès de pouvoir, et il peut être considéré comme d’une parfaite orthodoxie. Là où les interrogations surgissent, c’est à propos des ordonnances qui ne relèvent pas à la lettre de l’article 914 alinéa second et qui ne sont pas entachées d’excès de pouvoir. Or, la rédaction même de l’arrêt du 18 septembre 2003 nous conduit à nous interroger sur ces ordonnances. En effet, le « chapeau » de l’arrêt, utilisant la formule « y compris », entend à l’évidence dépasser l’hypothèse de l’excès de pouvoir pour se prononcer non seulement sur les ordonnances affectées d’excès de pouvoir, mais également sur les ordonnances qui en sont exemptes(11).


B - Solution incertaine

 

Ainsi qu’il a été précédemment rappelé, l’exclusion du pourvoi, à mon sens, ne peut se justifier, juridiquement, qu’à raison de l’existence d’une autre voie de droit, et cette voie de droit ne peut être, concrètement, que le déféré. Il y a donc corrélation nécessaire, me semble-t-il, entre l’exclusion du pourvoi et l’ouverture du déféré, au-delà même des ordonnances qui peuvent en faire l’objet en vertu de l’alinéa 2 de l’article 914. Simplement, on ne peut plus lire le texte comme on le faisait naguère. Déjà, l’article 914, alinéa second, en tant qu’il visait les ordonnances passibles de déféré, était considéré comme comportant une énumération limitative. Cette énumération devient simplement énonciative. En outre, il faut décider que le déféré est étendu aux ordonnances du conseiller de la mise en état, par voie d’analogie. Les ordonnances visées par l’alinéa second de l’article 914 ne sont que des exemples. Et le lecteur doit se résoudre à considérer, à partir de ces exemples, que l’alinéa 2 fixe en quelque sorte le droit commun des ordonnances du conseiller de la mise en état. Enfin, on ne sait plus quoi faire de l’article 914, alinéa 1er. L’ordonnance peut être attaquée, disait-il, en même temps que l’arrêt au fond. Ce qui postulait une seule et même voie de droit et pour l’ordonnance, et pour l’arrêt au fond. Cette lecture est désormais condamnée. Il faut dissocier les deux décisions. Pour l’une, l’arrêt au fond, la voie du pourvoi est toujours ouverte. Pour l’autre, seul le déféré est permis. Ce qui suppose tout de même un effort de la part de l’interprète : précédemment, en effet, l’alinéa premier était le principe et l’alinéa second l’exception, et voici que l’ordre est totalement inversé. Il est toujours délicat de gloser sur un arrêt. Mais il semble bien que ce soit la voie qui a été empruntée par la décision du 18 septembre 2003. Deux indices militent en effet en faveur de cette lecture. D’une part, l’arrêt vise « l’ordonnance du conseiller de la mise en état » en général. Il ne fait aucune distinction selon l’objet de cette ordonnance. D’autre part, s’il avait voulu cantonner l’extension du déféré au seul cas de l’excès de pouvoir, l’arrêt, semble-t-il, se serait borné à se prononcer sur l’excès de pouvoir sans faire de l’excès de pouvoir une simple incidente introduite par l’expression « y compris ». Et si on prend le temps d’y réfléchir, la solution, qui pouvait surprendre de prime abord, trouve assez facilement son assise. Certes, jusqu’à présent, il fallait lire l’article 914 sans se livrer à aucune interprétation. Il faut maintenant l’interpréter, neutraliser l’alinéa 1er qui postulait le pourvoi et hisser sur le pavois l’alinéa 2 qui devient l’arête faîtière de la construction. Mais, personnellement, cette façon de lire le texte ne me gêne pas. Il faut faire des choix. Il me semble à tous égards préférable de faire un effort d’interprétation, à partir d’un texte, plutôt que de sacrifier les principes et l’architecture générale d’une matière. En clair, il vaut mieux reconsidérer la lecture que l’on peut faire de l’article 914 et sauvegarder le respect des principes régissant l’organisation des voies de recours. Cette lecture de l’arrêt du 18 septembre 2003 peut d’ailleurs être soumise à une contre-épreuve. Peut-on raisonnablement justifier la solution consistant à exclure tout recours dès lors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’est pas entachée d’excès de pouvoir et n’entre pas dans l’énumération de l’article 914 alinéa second ? Une réponse affirmative se heurte à deux obstacles, d’ordre théorique et pratique. En droit tout d’abord. Que le législateur et le pouvoir réglementaire prohibent l’exercice d’une voie de recours que permet l’application des règles générales, on peut le comprendre. C’est un acte d’autorité. Il leur appartient de faire des arbitrages et de faire des arbitrages en opportunité. Le juge n’est pas dans la même situation. Il peut certes écarter l’existence d’une voie de recours. Mais il ne peut le faire, me semble-t-il, que sur la base d’une règle. En pratique, d’ailleurs, il ne paraît pas sain que les ordonnances du conseiller de la mise en état restent sans recours. Supposons qu’une provision ait été allouée. Son paiement peut ruiner celui qui a été condamné ou le placer en état de cessation des paiements. Supposons qu’une mesure conservatoire ait été refusée. Elle peut priver le procès de tout intérêt et mettre ouvertement en cause le droit à l’exécution effective de la partie qui l’a engagé. Au reste, dans des hypothèses telles que celles-là et lorsque le juge des référés est saisi, à l’effet de prononcer des mesures de même nature, des recours sont organisés. La différence de traitement est difficilement explicable. Au surplus, et toujours sur le terrain de la pratique, une autre question se pose. Les ordonnances du conseiller de la mise en état, on le sait, n’ont qu’un caractère provisoire(12). De sorte que l’arrêt au fond a vocation à s’y substituer ou à y mettre fin. Néanmoins, lorsque la formation collégiale, statuant au fond, ne partage pas l’analyse du conseiller de la mise en état, il faut régler les conséquences de l’exécution de l’ordonnance du conseiller de la mise en état. Dès lors que l’ordonnance n’a qu’une autorité provisoire, l’exécution se fait aux risques et périls de celui qui l’exige. Du jour où l’arrêt au fond intervient, l’ordonnance n’a plus d’effet et les restitutions sont de droit. Mais quid de la réparation du préjudice ? Peut-on demander réparation sans faire tomber, et tomber par le truchement d’une voie de recours, l’ordonnance pour la période antérieure à l’arrêt au fond ? La question se pose. Elle nous entraînerait trop loin.


En tout cas, les termes mêmes de l’arrêt du 18 septembre 2003 permettent - à mon sens - de le lire comme substituant le déféré au pourvoi en cassation, même dans les cas où le déféré n’est pas expressément prévu, et cette solution me paraît fondée et raisonnable.

 

* * * *


Avant d’achever, il me semble utile de faire deux remarques relatives aux textes. Si la lecture proposée de l’arrêt du 18 décembre 2003 est la bonne, la question se pose de savoir s’il ne faut pas réécrire l’article 914. Le nouveau Code de procédure civile doit rester le vade mecum de tous ceux qui ont à mettre en place des procédures ou à les faire respecter. Il est important que chacun puisse y trouver, sans difficulté excessive, les solutions qu’il recherche. Au-delà, s’il y a promotion du déféré-promotion dont on perçoit bien les raisons-,cette promotion devrait, à mon sens, s’accompagner d’une simplification de son régime, car la mécanique actuelle est incontestablement beaucoup trop complexe. Ainsi, au stade de la cour d’appel, la même question peut être débattue trois fois. Une première fois devant le conseiller de la mise en état, une deuxième fois devant la formation collégiale statuant sur déféré, et une troisième fois devant la formation collégiale statuant au fond. N’oublions pas que l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’a qu’une autorité provisoire et qu’il en va de même de l’arrêt sur déféré : il n’a pas plus d’autorité que l’ordonnance(13). Au stade du pourvoi en cassation, le régime actuel n’est pas satisfaisant non plus. Un pourvoi en cassation peut être normalement formé contre l’arrêt rendu sur déféré. Dans un certain nombre d’hypothèses, le pourvoi est même immédiatement ouvert. L’arrêt au fond peut lui aussi faire l’objet d’un pourvoi, alors qu’il traite de la même question que l’arrêt sur déféré. La Cour de cassation peut ainsi être amenée à se prononcer deux fois sur une question, ce qui n’a rien de très heureux. Il semblerait qu’un projet existe en ce sens, mais tout cas il serait souhaitable que l’arrêt sur déféré tranche, et tranche définitivement, comme un arrêt au fond, les questions qui relèvent de cette voie de droit(14).





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1. Civ 2, 18 septembre 2003, Bull II, n°284, p.231 ; Bull. inf. C. cass., 15 décembre 2003, n°1533, p.25.

2. Sur les différentes catégories d’ordonnances envisagées sous l’angle des recours : Cl. GIVERDON, Juris-classeur Procédure civile, fasc. 721, n°111 ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, Montchrestien, Paris 2002, 2ème éd., n°761, p.580.

3. Civ 2, 15 février 1991, Bull II, n°30, p.21.

4. Civ 2, 19 février 1975, Bull II, n°55, p.75 ; Civ 2, 7 janvier 1985, Bull II, n°7, p.6 ; Civ 2, 26 juin 1991, Bull II, n°190, p.101, écartant le pourvoi formé contre une ordonnance du conseiller de la mise en état, avant l’arrêt au fond, au motif que l’excès de pouvoir n’est pas caractérisé. V. sur le régime du pourvoi en cassation, D. Foussard, Le pourvoi en cassation dans le domaine de la mise en état, Les petites affiches, 26 décembre 2000, n°257.

5. Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, Paris, 2003, 2ème éd., n°73 et s., p.35 et s. ; J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz action, éd. 2003-2004, n°30.01 et s., p.77 et s.

6. Civ 2, 27 juin 1990, Bull II, n°143, p.73 : « Le pourvoi en cassation n’est ouvert que lorsque la partie ne peut exercer aucun autre recours », d’où l’arrêt en déduit qu’est irrecevable le pourvoi formé contre une ordonnance susceptible de déféré. Sur l’origine de cette règle : HENRION de PENSEY, De l’autorité judiciaire, œuvres judiciaires du Pt HENRION de PENSEY, Paris, De Cosse et Delamotte, 1844, p.489, et - cette référence nous a été indiquée par Me CAPRON - J. HILAIRE, Supplier le roi. Les voies de recours extraordinaires aux XIIème et XIIIème siècles, RHDFE, 1996, p.73 et s., spéc. p.77.

7. Civ 2, 10 novembre 1998, Bull II, n°265, p.168 ; v. déjà Com, 28 avril 1998, JCP 1998.II.10168, note A. Perdriau.

8. Si même le conseiller de la mise en état a déclaré l’appel recevable, la cour d’appel, statuant au fond, doit examiner cette question, dès lors que la fin de non recevoir a été reprise devant elle : Civ 2, 20 juillet 1988, Bull II, n°184, p.97.

9. Com, 30 mars 1993, Bull IV, n°132, p.89 ; Com, 11 octobre 1994, Bull IV, n°282, p.226.

10. Par ex ; Civ 2, 10 juillet 2003, Bull II, n°235, p.195 ; Civ 2, 21 janvier 1998, Bull II, n°20, p.13.

11. Le visa de l’article 914 alinéa 2 est neutre. En effet, quel que soit le sens qu’on donne à l’arrêt du 18 septembre 2003 - qu’il soit compris comme étendant ou non le champ du déféré hors les cas expressément visés par l’alinéa 2 -, l’article 914 alinéa second, en tant qu’il institue le déféré, était de toute façon le texte pertinent.

12. Civ 2, 20 juillet 1987, Bull II, n°170, p.98

13. Civ 2, 26 octobre 2000, arrêt n°1109, pourvoi n°99-17.340.

14. Sur l’existence d’un projet de décret : J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd., n°875, p.719.

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