LA FIN DE NON-RECEVOIR TIRÉE D’UNE CLAUSE INSTITUANT UN PRÉALABLE OBLIGATOIRE DE CONCILIATION (arrêts de la chambre mixte du 14 février 2003) par Xavier Lagarde, professeur à l’université de Cergy-Pontoise

 

Il importe en premier lieu d’indiquer que l’arrêt de Chambre mixte du 14 février 2003 a reçu un bon accueil en doctrine. A une époque où le développement des MARL est favorisé par les pouvoirs publics, il est bienvenu que la Cour de cassation consacre l’efficacité des clauses prévoyant un préliminaire de conciliation au cas où un différend survient entre les parties à un contrat.

L’approbation dans son principe de cette solution n’empêche cependant pas les discussions sur le régime juridique retenu pour la mettre en œuvre. Entre autres questions, j’en examinerai deux :

- la qualification de fin de non-recevoir (I) ;

- les obligations nées de la clause de conciliation (II).

 

I - La qualification de fin de non-recevoir :

La Chambre mixte, comme vient de le faire plus récemment la Chambre commerciale dans un arrêt du 17 juin 2003 retient que « la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation (…) constitue une fin de non-recevoir ».

Il n’est pas absolument sûr que cette qualification soit définitivement acquise ni même qu’elle soit parfaitement justifiée.

La qualification n’est peut-être pas définitivement acquise. Dans ses conclusions rédigées à l’occasion de l’arrêt de Chambre mixte, Monsieur le premier Avocat général Benmakhlouf avait suggéré une alternative à trois termes : soit l’absence d’effets processuels de la clause de conciliation compte tenu de l’impossibilité d’admettre des fins de non-recevoir d’origine contractuelle, soit, à l’inverse, « la thèse de l’irrecevabilité, assortie d’une disposition prévoyant la suspension des délais de procédure », soit, enfin, l’idée que la clause produit les effets d’une exception de procédure. Et l’auteur des conclusions de cependant relever que cette ultime analyse constituerait « un élargissement peut-être excessif de la discussion par rapport à la question posée dans le cadre des arrêts attaqués ». On croit comprendre que si la question était directement posée à la Haute juridiction - à savoir : la clause de conciliation a-t-elle la nature d’une exception de procédure, plus précisément encore, d’une exception dilatoire ? -, la réponse serait incertaine.

Elle serait d’autant plus incertaine que la qualification n’est peut-être pas parfaitement justifiée. D’un point de vue conceptuel, comme d’un point de vue pragmatique.

a) Sous un angle conceptuel, il n’est pas certain que la qualification de fin de non recevoir soit parfaitement en phase avec ce qu’on réellement voulu les parties en stipulant une clause de conciliation. La fin de non-recevoir est une défense qui, le plus souvent, présente un caractère définitif : par exemple, celui qui n’a pas qualité à agir à l’instant « t » ne l’aura vraisemblablement pas plus à l’instant « t+1 » et il reviendra à celui qui a qualité de porter le différend devant le juge. Or, L’exception née de l’existence d’une clause de conciliation est par nature temporaire et n’a finalement d’autre objet, à l’image d’une exception dilatoire, que de suspendre la procédure.

Ajoutons que les conséquences d’une telle qualification, principalement la nécessité, à peine de forclusion, de soulever l’exception in limine litis, sont conformes aux intentions des parties ayant stipulé une clause de conciliation. En pareille occurence, leur souhait est de tenter un règlement amiable de leur différend avant que celui-ci ne fasse l’objet d’un règlement juridictionnel. La conciliation est conçue comme un préalable et le respect de la volonté des parties n’impose nullement de les autoriser à soulever en tout état de cause l’ « exception de conciliation ». Du reste qui ne voit que l’invocation tardive d’une telle exception - par exemple, pour la première fois dans les conclusions récapitulatives - est l’expression d’une stratégie dilatoire (au sens péjoratif et non au sens propre) et que donner effet à cette dernière reviendrait à trahir l’esprit de la conciliation, qui, faut-il le rappeler, doit être un facteur de simplification et non de complication du litige ?

b) D’un point de vue pragmatique, il y aurait quelque avantage à considérer que « l’exception de conciliation » constitue une exception dilatoire, à tout le moins une exception de procédure.

Cette qualification répondrait à un souci de cohérence. Dans cette perspective, on peut relever qu’il est curieux de donner à l’exception de conciliation une nature juridique - la fin de non-recevoir - plus consistante que celle attribuée à l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire, apparentée à la catégorie des exceptions de procédure (v. Cass. civ. 2ème 22 novembre 2001, Bull. Civ., II n°168, Procédures janvier 2002, n° 1 p. 5, obs. R. Perrot, Rev. arb. 2002, 371, note Ph. Théry). L’arbitrage, à la différence de la conciliation, offre une garantie de résolution du litige. On concevrait donc que la juridiction étatique s’efface plus facilement qu’elle ne le fait devant les procédures de conciliation. A tout le moins paraît-il souhaitable qu’elle ne le fasse pas avec plus de circonspection. Et si l’on souhaite s’arrêter à la qualification d’exception de procédure, qui, en obligeant les parties à la présenter in limine litis, limite considérablement le risque dilatoire ainsi que les incertaines discussions sur une hypothétique renonciation au bénéfice de la clause, il paraît souhaitable d’inclure sous cette même qualification, clause de conciliation et clause compromissoire.

Cette identité de qualification est d’autant plus nécessaire que, le plus souvent, les deux clauses sont jumelées. Il n’est pas rare, en effet, que figurent dans le même contrat, une clause instituant un préliminaire conciliation ainsi qu’une clause compromissoire destinée à être mise en œuvre en cas d’échec de la conciliation. Et chacun comprend que cet ordre de présentation reflète l’ordre chronologique de l’application de l’une et de l’autre. Malheureusement, si l’on admet que la première donne lieu à une fin de non-recevoir tandis que la seconde est le fondement d’une simple exception de procédure, cette logique ne peut plus être respectée dans la présentation des moyens de défense. En effet, la partie inexactement assignée qui se prévaudrait en premier lieu de la clause de conciliation se verrait reprocher de ne pas avoir invoqué in limine litis la clause compromissoire et en perdrait de ce fait le bénéfice. Il faudra donc que la partie défenderesse soulève en premier lieu l’incompétence de la juridiction étatique pour ensuite et subsidiairement tirer parti de la fin de non-recevoir qui s’attache à l’existence d’une clause de conciliation. Procéduralement inéluctable, cette présentation reste cependant peu satisfaisante : elle méconnaît l’ordre naturel des différentes phases du litige ; elle implique que les parties reportent l’exception de conciliation devant la juridiction arbitrale, ce qui les placera dans une situation inconfortable : après avoir constitué la juridiction arbitrale, elle la saisiront en premier lieu d’un moyen dont l’objet est de la dessaisir… Il serait plus économique de prévoir le déroulement du préliminaire de conciliation avant la constitution du tribunal arbitral.

Telles sont les raisons qui pourraient justifier que l’on préfère la qualification d’exception de procédure à celle de fin de non-recevoir.

II - Les obligations nées de la clause de conciliation :

A partir du moment où la Cour de cassation reconnaît, quelle qu’en soit la justification, l’efficacité des clauses de conciliation, il s’ensuit, dans le cours de la procédure, un temps de latence normalement réservé à l’accomplissement des « diligences conciliatoires ». Quel peut en être le contenu ? Telle est la question.

Sur le sujet, il est d’abord une quasi-certitude. Les parties doivent accomplir les diligences spécialement prévues par la clause de conciliation. L’arrêt de la Chambre commerciale du 17 juin 2003 peut être cité en ce sens. Dans cette espèce, la clause de conciliation prévoyait un dispositif relativement précis « impliquant que chacune des parties désigne un conciliateur, éventuellement après avoir été mise en demeure de le faire dans le délai d’un mois » ; la Cour de cassation sanctionne la cour d’appel, qui est passé outre les termes de la clause sans rechercher « si le groupement avait procédé à cette mise en demeure et si le délai d’un mois avait été respecté, n’a pas donné de base légale à sa décision (Vu l’article 1134 du Code civil, ensemble les articles 122 et 124 du nouveau Code de procédure civile) ».

Mais au-delà de cette première proposition, somme toute assez mince, il n’est plus de certitudes. Sur la question, il est deux analyses concevables : une analyse contractuelle et une analyse procédurale.

Une analyse purement contractuelle de la clause de conciliation conduit à faire supporter aux parties une obligations de moyen. De bonne foi, elles doivent tenter de trouver une issue négociée au litige. L’analyse se heurte à trois objections :

- tout d’abord, la légitimité de cette obligation est douteuse : elle revient à admettre une véritable renonciation au droit d’agir (et non plus une renonciation temporaire) qui paraîtra d’autant plus discutable qu’une partie peut légitimement considérer qu’elle est dans son droit et qu’elle n’a pas à négocier ;

- ensuite, la consistance de cette obligation est incertaine. Sans doute la conciliation ou la médiation ne peuvent-elles aboutir sans esprit de coopération. Mais ce qu’il faut concrètement faire au titre de cet affectio … ? reste assez largement impalpable ;

- enfin, la sanction est d’une mise en œuvre difficile. Il ne peut s’agir que de responsabilité et de dommages-intérêts. L’examen d’une telle action suscitera cependant un délicat problème de preuve ou de procédure. Un problème de preuve en ce que la conciliation doit être couverte par la confidentialité, ce qui rend difficile l’établissement de la faute. Si on lève la confidentialité, ce qui se conçoit à l’occasion d’une action en responsabilité, le risque est alors qu’il soit attenté à l’impartialité (entendue objectivement) du juge saisi du litige. Si celui-ci est saisi à la fois du litige principal et du litige accessoire sur la responsabilité des parties en cours de médiation, le risque est que le principal soit apprécié à l’aune de l’accessoire ; au lieu d’être juge du litige, la juridiction saisie se fera juge de la conciliation. D’où une possible atteinte à l’exigence d’impartialité. La solution serait alors de prévoir un traitement séparé des deux litiges ; elle n’est cependant pas un gage d’économie procédurale.

D’où l’idée de privilégier une analyse procédurale de la conciliation. Pour être audacieuse, cette analyse présente l’avantage de réduire à peu de chose l’intérêt d’un contentieux accessoire sur la responsabilité et donc d’éviter que celui-ci ne se développe avec les complications procédurales qu’inévitablement il engendrera.

Selon cette analyse, et à l’instar de ce qui est admis en matière d’arbitrage, les parties seraient autorisées, en cas de blocage, à solliciter l’assistance du juge en vue d’obtenir une exécution en nature de la clause de conciliation. En clair, l’une ou l’autre des parties pourrait obtenir du juge qu’il désigne d’office un médiateur, intervenant dans les conditions prévues aux articles L. 131-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile. En cas d’échec de la conciliation-médiation, ce dernier se bornerait à faire savoir au juge que sa mission a échoué. Le procès reprendrait ainsi son cours normal et, compte tenu de la durée raisonnable de la phase amiable, les parties ne s’embarrasseraient vraisemblablement pas d’un contentieux accessoire sur leurs responsabilités respectives dans l’échec du préliminaire de conciliation.

En forçant quelque peu les termes de l’article L. 131-1 du nouveau Code, on pourrait suggérer que la clause de conciliation est une anticipation de l’accord procédural exigé par cette disposition comme condition de la médiation. On disposerait ainsi d’un fondement textuel à une compréhension procédurale de la portée des clauses de conciliation.

 

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