LA FIN DE NON-RECEVOIR TIRÉE D’UNE CLAUSE INSTITUANT UN PRÉALABLE OBLIGATOIRE DE CONCILIATION (Arrêts de la chambre mixte du 14 février 2003) par Alain Bénabent, Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

 

 
Monsieur le président Buffet nous avait dit que nous devions nous limiter à peu de temps, Xavier Lagarde a réussi à le faire, je le devrai encore plus : il n’y aura donc pas de construction mais simplement quelques observations ponctuelles.

- La première série concerne la licéité de la clause que l’arrêt affirme. Qu’elle soit licite ne veut pas dire qu’elle soit toujours valable bien sûr et les commentateurs se sont posés diverses questions, en particulier sur trois points.

- D’abord, cette validité peut-elle être admise dans les domaines où les droits ne sont pas de la libre disposition des parties, où les parties ne peuvent pas transiger ?

- La réponse dominante paraît être qu’il est vain d’obliger les parties à un préalable de conciliation puisqu’elles ne pourront pas transiger. Très logique, peut-être même un peu trop : on peut quand même se demander si, après tout, la vertu de la conciliation préalable se cantonne à une négociation concrète pouvant aboutir à une transaction, c’est-à-dire à la recherche de concessions réciproques. Mais, comme Xavier Lagarde vient de le dire très bien, après tout une partie peut très bien accepter de se soumettre à la conciliation sans pour autant avoir l’intention, ni a fortiori être obligée, de procéder à des concessions. Alors, quel est l’objet de la conciliation ? A vrai dire, exactement le même que celui de la tentative de conciliation en matière de divorce : la loi elle-même donne un exemple où on se trouve dans une matière où il n’y a pas de transactions possibles, où les droits ne sont pas du tout à la libre disposition des parties et où pourtant, simplement pour amener les parties à réfléchir sur leur action et sur l’économie qu’elles vont donner à leurs demandes, il n’est pas pour autant inutile de procéder à ce préalable de conciliation. Donc, il n’est pas absolument certain qu’il faille lier la validité de la clause à l’existence de droits dont on a la libre disposition.

Ensuite, il faut que la clause soit suffisamment précise.

- L’un des commentateurs, à juste titre à mon sens, a souligné que certains éléments sont indispensables, en particulier le point de savoir s’il s’agit d’une conciliation inter-partes ou faisant intervenir un tiers ou des conciliateurs. D’où alors la question de savoir comment ils seront désignés. Le fondement juridique de cette exigence de précision au titre de la licéité, je crois tout simplement que c’est au Code civil, et non pas à la procédure civile, qu’il faut le demander : c’est l’article 1129. Puisqu’il s’agit d’une obligation, il faut que son objet soit déterminé et qu’on ne se borne pas à une incantation de principe en disant qu’il faudra se concilier, mais qu’on définisse au minimum un certain squelette de processus de conciliation.

- Enfin, troisième aspect de la validité, ce type de clause doit-il être admis ou non dans les contrats de consommation, point sur lequel les différents commentateurs n’ont pas tous la même opinion ?

On peut se demander s’il n’y a pas là une distinction à faire. Lorsqu’il s’agit d’une conciliation entre parties, on ne voit pas véritablement d’obstacle et en quoi la partie consommatrice serait placée en état de subir un préjudice, d’être en état d’infériorité. En revanche, là où l’exigence peut constituer un abus de la puissance économique de la partie professionnelle, c’est, par référence à l’arbitrage, lorsque à ce type de préalable s’attache un coût. Chacun sait que c’est le talon d’Achille de l’arbitrage et on ne peut pas ignorer sa transposition à la conciliation. Mais cette question ne se pose qu’en cas d’intervention de conciliateurs extérieurs dont la rémunération pourra éventuellement être envisagée. Elle ne se pose absolument pas dans le cas de conciliation inter-partes. Donc je ne crois pas qu’on puisse donner une réponse uniforme à la question de savoir si le droit de la consommation s’accommode ou non de ce type de clause.

Voilà pour le premier point, qui concernait la licéité.

Le deuxième point, c’est l’effet suspensif de ce préalable de conciliation.

Puisqu’on a dit qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir, en encourant toutes les critiques que vient d’énoncer Xavier Lagarde auxquelles je souscris totalement, que va-t-il se passer pendant la période de « congélateur », si on peut dire, qui en résulte ? Pour l’instant, on ne sait pas. Mais une des questions est notamment celle de savoir si demeure possible le recours au juge des référés pour, en particulier, prendre des mesures urgentes. La transposition de ce qui est admis en matière d’arbitrage pourrait être parfaitement conçue, peut-être même accentuée : en matière d’arbitrage, on peut recourir au juge des référés, sauf si les arbitres sont déjà désignés en matière de conciliation ; cette réserve n’a sans doute pas lieu d’être envers la conciliation car les arbitres en matière d’arbitrage se voient transmettre un relais de pouvoir que les conciliateurs, même s’ils sont extérieurs aux parties, n’auront pas. Donc, il faut bien que, pendant cette période, quelqu’un puisse prendre les décisions urgentes, sauf à ouvrir par ces préalables de conciliation des brèches de manœuvres dilatoires qui seraient évidemment inadmissibles.

Pendant cette période de gel encore, l’arrêt de la Cour de cassation précise que la prescription est suspendue. C’est bien la moindre des choses et c’est une bonne chose quand on s’interroge toujours en droit de la prescription sur le point de savoir si on peut créer ainsi des cas de suspension qui ne sont pas légalement organisés. Mais vous savez que depuis quelques années, la Cour de cassation, dans certaines décisions, admet que l’ouverture ou la présence de négociations puisse dans certains cas être assimilée à une suspension : elle n’a jamais employé le terme de suspension mais elle considère que celui qui a profité de cette situation pour acquérir une prescription agit ainsi de mauvaise foi, même, a-t-il été précisé dans un arrêt, si c’est simplement de façon passive par un, je cite l’arrêt, « silence malicieux », expression qui donne toujours à penser.

Troisième point : la conciliation peut aboutir bien sûr, mais enfin là aussi la référence à ce qu’on connaît en matière légale prud’homale, ou de divorce, conduit à être lucide, le constat d’échec sera souvent au bout du chemin. Au bout du chemin, c’est-à-dire, en réalité, au début de la reprise du chemin judiciaire puisque c’est à partir de ce moment là que la fin de non-recevoir cessera d’exister. Et là, on peut se poser plusieurs questions pratiques.

D’abord, au bout de combien de temps ? Les clauses de conciliation qui ne prévoient pas de délais seront d’un maniement très difficile, car il ne faut pas que le recours à ce préalable soit un moyen de tergiverser indéfiniment. Une bonne clause, avis aux rédacteurs, doit nécessairement contenir un délai, de façon à ce qu’on puisse se prêter au préalable de conciliation en sachant qu’on n’y sera pas embourbé indéfiniment. Pour celles qui n’ont pas prévu de délais, il serait peut-être un peu sévère d’envisager automatiquement une nullité « guillotine ». On pourrait songer à ce qu’on connaît en matière de promesse de vente : quand il n’y a pas de délai prévu, la jurisprudence y a suppléé par un « délai raisonnable ». On pourrait très bien concevoir que la clause soit valable sous réserve que le délai de conciliation soit un délai raisonnable au-delà duquel on pourra de nouveau saisir valablement le juge.

Ensuite, lorsqu’il y a un constat d’échec, faut-il qu’il prenne une certaine forme ? Là aussi, il est évident qu’imposer une forme au constat d’échec serait donner un moyen trop facile à celui qui, non seulement ne veut pas se concilier, mais ne veut pas permettre à l’autre de saisir valablement le juge. Donc, il faut sans doute admettre que le constat d’échec est informel et qu’il puisse résulter simplement du fait que le délai prévu ou le délai raisonnable s’est écoulé sans qu’on parvienne à un accord.

Enfin, dernière question sur cette issue, peut-on, alors que l’instance a été introduite hâtivement sans que le préalable de conciliation ait été suivi, finalement y satisfaire pendant que l’instance piétine dans les greffes ? Et finalement arriver devant le juge en régularisation en disant : « Oui, bien sûr, quand j’ai délivré mon assignation, il n’y avait pas eu le préalable de conciliation, mais maintenant que nous sommes devant vous, et on a essayé de se concilier mais on n’y est pas arrivé » ? A partir du moment où on a décidé qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir, l’article 1126 du nouveau Code de procédure civile nous donne clairement une réponse positive.

Le dernier point, le quatrième donc, est une observation que je n’ai pas trouvée dans les différents commentaires, mais qui s’inspire du parallèle avec le droit de la famille : ne serait-il pas opportun de considérer que tout ce qui s’est passé pendant le préalable de conciliation est couvert par une sorte de secret ? C’est évident s’il y a eu intervention de gens de justice, tenus par leurs règles professionnelles mais tel n’est pas toujours le cas. Et il faudrait qu’il s’agisse d’un secret définitif : de la même façon qu’il n’est jamais possible d’utiliser dans le débat sur le divorce les enseignements de l’enquête sociale, de la même façon, tout ce qui a été dit, échangé, proposé pendant ce préalable de conciliation serait rejeté hors du prétoire dans le procès qui, ensuite, va s’ouvrir. C’est une interrogation et c’est la dernière, compte tenu du temps.

 

Merci, Monsieur le président.

 

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